Bereits die einmalige unverlangte Zusendung einer eMail mit Werbung kann einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellen.
Dies stellte der Bundesgerichtshof jetzt auf die Klage von Frankfurter Rechtsanwälten klar, nachdem in der Vorinstanz das Oberlandesgericht Frankfurt am Main die Klage noch abgewiesen hatte1:
Kein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch
Die klägerische Rechtsanwaltssozietät konnte das Verbot allerdings. wie der BGH betont, nicht aus §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 3, § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG 2004 und § 7 Abs. 2 Nr. 3, § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG 2008 herleiten. Der Klägerin stand ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG nicht zu. Zu Recht ist das OLG Frankfurt/Main davon ausgegangen, dass die Parteien nicht Mitbewerber im Sinne dieser Vorschrift sind. Mitbewerber ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten des einen Wettbewerbers den anderen beeinträchtigen, das heißt im Absatz behindern oder stören kann2. Das Oberlandesgericht Frankfurt hat in seinem Berufungsurteil nicht festgestellt, dass die Parteien gleichartige Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen. Die Revision zeigt in dieser Hinsicht auch keinen Sachvortrag der Parteien als übergangen auf. Soweit die Revision unter Vorlage eines Ausdrucks der Homepage der Beklagten geltend macht, diese biete Kapitalanlegern Rechtsberatung an, handelt es sich um neuen Vortrag, mit dem die Klägerin in der Revisionsinstanz nach § 559 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen ist.
Die Werbe-eMail als Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb
Der Klägerin stand der in Rede stehende Unterlassungsanspruch jedoch wegen eines Eingriffs in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nach § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB zu.
In Rechtsprechung und Schrifttum ist die Frage umstritten, ob die unverlangte Zusendung von eMails mit Werbung an Gewerbetreibende einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellt. Zum Teil wird ein rechtswidriger Eingriff in das geschützte Rechtsgut des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs jedenfalls bei einer einmaligen Zusendung einer eMail mit Werbung verneint3. Die überwiegende Ansicht in der Rechtsprechung und ein Teil des Schrifttums bejahen dagegen auch bei einer einmaligen eMail-Versendung eine entsprechende Rechtsverletzung4. Der letztgenannten Ansicht ist nach Auffassung des BGH zuzustimmen.
b) Die Zusendung einer Werbe-eMail ohne vorherige Einwilligung des Adressaten stellt einen unmittelbaren Eingriff in den Gewerbebetrieb dar. Davon ist auszugehen bei Eingriffen, die gegen den Betrieb als solchen gerichtet, also betriebsbezogen sind und nicht vom Gewerbebetrieb ohne weiteres ablösbare Rechte oder Rechtsgüter betreffen5. Unverlangt zugesandte eMail-Werbung beeinträchtigt regelmäßig den Betriebsablauf des Unternehmens. Mit dem Sichten und Aussortieren unerbetener eMails ist ein zusätzlicher Arbeitsaufwand verbunden. Zudem können, soweit kein festes Entgelt vereinbart ist, zusätzliche Kosten für die Herstellung der Online-Verbindung und die Übermittlung der eMail durch den Provider anfallen. Die Zusatzkosten für den Abruf der einzelnen eMail können zwar gering sein. Auch der Arbeitsaufwand für das Aussortieren einer eMail kann sich in engen Grenzen halten, wenn sich bereits aus dem Betreff entnehmen lässt, dass es sich um Werbung handelt. Anders fällt die Beurteilung aber aus, wenn es sich um eine größere Zahl unerbetener eMails handelt oder wenn der Empfänger der eMail ausdrücklich dem weiteren Erhalt von eMails widersprechen muss. Mit der häufigen Übermittlung von Werbe-eMails ohne vorherige Einwilligung des Empfängers durch verschiedene Absender ist aber immer dann zu rechnen, wenn die Übermittlung einzelner eMails zulässig ist. Denn im Hinblick auf die billige, schnelle und durch Automatisierung arbeitssparende Versendungsmöglichkeit ist ohne Einschränkung der eMail-Werbung mit einem immer weiteren Umsichgreifen dieser Werbeart zu rechnen6.
Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang geltend, die eMail der Beklagten enthalte keine Werbung. Werbung ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (vgl. Art. 2 lit. a der Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung). Dazu zählt auch die in Rede stehende eMail der Beklagten, mit der sie ihre Geschäftstätigkeit gegenüber der Klägerin darstellt.
Der Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Klägerin ist auch rechtswidrig. Die insoweit erforderliche Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien geht zu Lasten der Beklagten aus. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt von dem hier nicht interessierenden Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG abgesehen jede Werbung unter Verwendung elektronischer Post ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten eine unzumutbare Belästigung dar. Diese gesetzgeberische Wertung ist bei der Beurteilung der Generalklauseln des Bürgerlichen Gesetzbuches ebenfalls heranzuziehen, um Wertungswidersprüche zu vermeiden7. Wegen des unzumutbar belästigenden Charakters derartiger Werbung gegenüber dem Empfänger ist die Übersendung einer Werbe-eMail ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung grundsätzlich rechtswidrig.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 20. Mai 2009 – I ZR 218/07 (eMail-Werbung II)
- OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 11.10.2007 – 3 U 294/06[↩]
- BGH, Urteil vom 03.05.2007 – I ZR 19/05, GRUR 2007, 978 Tz. 16 = WRP 2007, 1334 – Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer[↩]
- AG Dresden NJW 2005, 2561; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 7 Rdn. 199; Ohly in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 7 Rdn. 22; Baetge, NJW 2006, 1037, 1038[↩]
- KG MMR 2002, 685; GRUR-RR 2005, 66; OLG München MMR 2004, 324; OLG Düsseldorf MMR 2004, 820; OLG Bamberg MMR 2006, 481; OLG Naumburg DB 2007, 911; LG Berlin NJW 2002, 2569; Fezer/Mankowski, UWG, § 7 Rdn. 97; Koch in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 7 Rdn. 189[↩]
- BGHZ 29, 65, 74; 69, 128, 139; 86, 152, 156[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 11.3.2004 – I ZR 81/01, GRUR 2004, 517, 518 = WRP 2004, 731 – eMail-Werbung[↩]
- vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rdn. 14; Koch in Ullmann, jurisPK-UWG aaO § 7 Rdn. 189[↩]
