Ner­vi­ge eMail-Wer­bung

Bereits die ein­ma­li­ge unver­lang­te Zusen­dung einer eMail mit Wer­bung kann einen rechts­wid­ri­gen Ein­griff in das Recht am ein­ge­rich­te­ten und aus­ge­üb­ten Gewer­be­be­trieb dar­stel­len.

Ner­vi­ge eMail-Wer­bung

Dies stell­te der Bun­des­ge­richts­hof jetzt auf die Kla­ge von Frank­fur­ter Rechts­an­wäl­ten klar, nach­dem in der Vor­in­stanz das Ober­lan­des­ge­richt Frank­furt am Main die Kla­ge noch abge­wie­sen hat­te 1:

Kein wett­be­werbs­recht­li­cher Unter­las­sungs­an­spruch

Die klä­ge­ri­sche Rechts­an­walts­so­zie­tät konn­te das Ver­bot aller­dings. wie der BGH betont, nicht aus §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 3, § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG 2004 und § 7 Abs. 2 Nr. 3, § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG 2008 her­lei­ten. Der Klä­ge­rin stand ein wett­be­werbs­recht­li­cher Unter­las­sungs­an­spruch nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG nicht zu. Zu Recht ist das OLG Frankfurt/​Main davon aus­ge­gan­gen, dass die Par­tei­en nicht Mit­be­wer­ber im Sin­ne die­ser Vor­schrift sind. Mit­be­wer­ber ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG jeder Unter­neh­mer, der mit einem oder meh­re­ren Unter­neh­mern als Anbie­ter oder Nach­fra­ger von Waren oder Dienst­leis­tun­gen in einem kon­kre­ten Wett­be­werbs­ver­hält­nis steht. Ein kon­kre­tes Wett­be­werbs­ver­hält­nis ist gege­ben, wenn bei­de Par­tei­en gleich­ar­ti­ge Waren oder Dienst­leis­tun­gen inner­halb des­sel­ben End­ver­brau­cher­krei­ses abzu­set­zen ver­su­chen mit der Fol­ge, dass das kon­kret bean­stan­de­te Wett­be­werbs­ver­hal­ten des einen Wett­be­wer­bers den ande­ren beein­träch­ti­gen, das heißt im Absatz behin­dern oder stö­ren kann 2. Das Ober­lan­des­ge­richt Frank­furt hat in sei­nem Beru­fungs­ur­teil nicht fest­ge­stellt, dass die Par­tei­en gleich­ar­ti­ge Dienst­leis­tun­gen inner­halb des­sel­ben End­ver­brau­cher­krei­ses abzu­set­zen ver­su­chen. Die Revi­si­on zeigt in die­ser Hin­sicht auch kei­nen Sach­vor­trag der Par­tei­en als über­gan­gen auf. Soweit die Revi­si­on unter Vor­la­ge eines Aus­drucks der Home­page der Beklag­ten gel­tend macht, die­se bie­te Kapi­tal­an­le­gern Rechts­be­ra­tung an, han­delt es sich um neu­en Vor­trag, mit dem die Klä­ge­rin in der Revi­si­ons­in­stanz nach § 559 Abs. 1 ZPO aus­ge­schlos­sen ist.

Die Wer­be-eMail als Ein­griff in den ein­ge­rich­te­ten und aus­ge­üb­ten Gewer­be­be­trieb

Der Klä­ge­rin stand der in Rede ste­hen­de Unter­las­sungs­an­spruch jedoch wegen eines Ein­griffs in ihren ein­ge­rich­te­ten und aus­ge­üb­ten Gewer­be­be­trieb nach § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB zu.

In Recht­spre­chung und Schrift­tum ist die Fra­ge umstrit­ten, ob die unver­lang­te Zusen­dung von eMails mit Wer­bung an Gewer­be­trei­ben­de einen rechts­wid­ri­gen Ein­griff in den ein­ge­rich­te­ten und aus­ge­üb­ten Gewer­be­be­trieb dar­stellt. Zum Teil wird ein rechts­wid­ri­ger Ein­griff in das geschütz­te Rechts­gut des ein­ge­rich­te­ten und aus­ge­üb­ten Gewer­be­be­triebs jeden­falls bei einer ein­ma­li­gen Zusen­dung einer eMail mit Wer­bung ver­neint 3. Die über­wie­gen­de Ansicht in der Recht­spre­chung und ein Teil des Schrift­tums beja­hen dage­gen auch bei einer ein­ma­li­gen eMail-Ver­sen­dung eine ent­spre­chen­de Rechts­ver­let­zung 4. Der letzt­ge­nann­ten Ansicht ist nach Auf­fas­sung des BGH zuzu­stim­men.

b) Die Zusen­dung einer Wer­be-eMail ohne vor­he­ri­ge Ein­wil­li­gung des Adres­sa­ten stellt einen unmit­tel­ba­ren Ein­griff in den Gewer­be­be­trieb dar. Davon ist aus­zu­ge­hen bei Ein­grif­fen, die gegen den Betrieb als sol­chen gerich­tet, also betriebs­be­zo­gen sind und nicht vom Gewer­be­be­trieb ohne wei­te­res ablös­ba­re Rech­te oder Rechts­gü­ter betref­fen 5. Unver­langt zuge­sand­te eMail-Wer­bung beein­träch­tigt regel­mä­ßig den Betriebs­ab­lauf des Unter­neh­mens. Mit dem Sich­ten und Aus­sor­tie­ren uner­be­te­ner eMails ist ein zusätz­li­cher Arbeits­auf­wand ver­bun­den. Zudem kön­nen, soweit kein fes­tes Ent­gelt ver­ein­bart ist, zusätz­li­che Kos­ten für die Her­stel­lung der Online-Ver­bin­dung und die Über­mitt­lung der eMail durch den Pro­vi­der anfal­len. Die Zusatz­kos­ten für den Abruf der ein­zel­nen eMail kön­nen zwar gering sein. Auch der Arbeits­auf­wand für das Aus­sor­tie­ren einer eMail kann sich in engen Gren­zen hal­ten, wenn sich bereits aus dem Betreff ent­neh­men lässt, dass es sich um Wer­bung han­delt. Anders fällt die Beur­tei­lung aber aus, wenn es sich um eine grö­ße­re Zahl uner­be­te­ner eMails han­delt oder wenn der Emp­fän­ger der eMail aus­drück­lich dem wei­te­ren Erhalt von eMails wider­spre­chen muss. Mit der häu­fi­gen Über­mitt­lung von Wer­be-eMails ohne vor­he­ri­ge Ein­wil­li­gung des Emp­fän­gers durch ver­schie­de­ne Absen­der ist aber immer dann zu rech­nen, wenn die Über­mitt­lung ein­zel­ner eMails zuläs­sig ist. Denn im Hin­blick auf die bil­li­ge, schnel­le und durch Auto­ma­ti­sie­rung arbeits­spa­ren­de Ver­sen­dungs­mög­lich­keit ist ohne Ein­schrän­kung der eMail-Wer­bung mit einem immer wei­te­ren Umsich­grei­fen die­ser Wer­be­art zu rech­nen 6.

Ohne Erfolg macht die Revi­si­ons­er­wi­de­rung in die­sem Zusam­men­hang gel­tend, die eMail der Beklag­ten ent­hal­te kei­ne Wer­bung. Wer­bung ist jede Äuße­rung bei der Aus­übung eines Han­dels, Gewer­bes, Hand­werks oder frei­en Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbrin­gung von Dienst­leis­tun­gen zu för­dern (vgl. Art. 2 lit. a der Richt­li­nie 2006/​114/​EG über irre­füh­ren­de und ver­glei­chen­de Wer­bung). Dazu zählt auch die in Rede ste­hen­de eMail der Beklag­ten, mit der sie ihre Geschäfts­tä­tig­keit gegen­über der Klä­ge­rin dar­stellt.

Der Ein­griff in den ein­ge­rich­te­ten und aus­ge­üb­ten Gewer­be­be­trieb der Klä­ge­rin ist auch rechts­wid­rig. Die inso­weit erfor­der­li­che Abwä­gung der wider­strei­ten­den Inter­es­sen der Par­tei­en geht zu Las­ten der Beklag­ten aus. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt von dem hier nicht inter­es­sie­ren­den Aus­nah­me­tat­be­stand des § 7 Abs. 3 UWG abge­se­hen jede Wer­bung unter Ver­wen­dung elek­tro­ni­scher Post ohne vor­he­ri­ge aus­drück­li­che Ein­wil­li­gung des Adres­sa­ten eine unzu­mut­ba­re Beläs­ti­gung dar. Die­se gesetz­ge­be­ri­sche Wer­tung ist bei der Beur­tei­lung der Gene­ral­klau­seln des Bür­ger­li­chen Gesetz­bu­ches eben­falls her­an­zu­zie­hen, um Wer­tungs­wi­der­sprü­che zu ver­mei­den 7. Wegen des unzu­mut­bar beläs­ti­gen­den Cha­rak­ters der­ar­ti­ger Wer­bung gegen­über dem Emp­fän­ger ist die Über­sen­dung einer Wer­be-eMail ohne vor­he­ri­ge aus­drück­li­che Ein­wil­li­gung grund­sätz­lich rechts­wid­rig.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 20. Mai 2009 – I ZR 218/​07 (eMail-Wer­bung II)

  1. OLG Frankfurt/​Main, Urteil vom 11.10.2007 – 3 U 294/​06[]
  2. BGH, Urteil vom 03.05.2007 – I ZR 19/​05, GRUR 2007, 978 Tz. 16 = WRP 2007, 1334 – Rechts­be­ra­tung durch Haft­pflicht­ver­si­che­rer[]
  3. AG Dres­den NJW 2005, 2561; Köh­ler in Hefermehl/​Köhler/​Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 7 Rdn. 199; Ohly in Piper/​Ohly, UWG, 4. Aufl., § 7 Rdn. 22; Baet­ge, NJW 2006, 1037, 1038[]
  4. KG MMR 2002, 685; GRUR-RR 2005, 66; OLG Mün­chen MMR 2004, 324; OLG Düs­sel­dorf MMR 2004, 820; OLG Bam­berg MMR 2006, 481; OLG Naum­burg DB 2007, 911; LG Ber­lin NJW 2002, 2569; Fezer/​Mankowski, UWG, § 7 Rdn. 97; Koch in Ull­mann, juris­PK-UWG, 2. Aufl., § 7 Rdn. 189[]
  5. BGHZ 29, 65, 74; 69, 128, 139; 86, 152, 156[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 11.3.2004 – I ZR 81/​01, GRUR 2004, 517, 518 = WRP 2004, 731 – eMail-Wer­bung[]
  7. vgl. Köh­ler in Hefermehl/​Köhler/​Bornkamm aaO § 7 Rdn. 14; Koch in Ull­mann, juris­PK-UWG aaO § 7 Rdn. 189[]