Netz­re­gu­lie­rung und Zugangs­an­ord­nung für Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­an­bie­ter

Bei der Ent­schei­dung über die Fest­le­gung der Bedin­gun­gen einer Zugangs­an­ord­nung nach § 25 Abs. 5 Satz 1 und 2 TKG ist der Bun­des­netz­agen­tur kein Regu­lie­rungs­er­mes­sen, son­dern ein all­ge­mei­nes (Rechts­fol­ge-)Ermes­sen ein­ge­räumt.

Netz­re­gu­lie­rung und Zugangs­an­ord­nung für Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­an­bie­ter

Nach § 25 Abs. 5 Satz 1 TKG kön­nen Gegen­stand einer Anord­nung alle Bedin­gun­gen einer Zugangs­ver­ein­ba­rung sowie die Ent­gel­te sein; die Bun­des­netz­agen­tur darf die Anord­nun­gen mit Bedin­gun­gen in Bezug auf Chan­cen­gleich­heit, Bil­lig­keit und Recht­zei­tig­keit ver­knüp­fen (Satz 2). Aus der Ver­wen­dung der For­mu­lie­run­gen "kön­nen" und "darf" ergibt sich, dass die­se Rechts­norm eine Ermes­sen­ser­mäch­ti­gung ent­hält. Die Bun­des­netz­agen­tur kann danach zwi­schen meh­re­ren recht­lich zuläs­si­gen Hand­lungs­mög­lich­kei­ten wäh­len. Ihr steht zwar kein Ent­schlie­ßungs­er­mes­sen (vgl. § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG), aber ein Aus­wahler­mes­sen dahin­ge­hend zu, wel­che von meh­re­ren Maß­nah­men ergrif­fen wird. Hier­bei han­delt es sich um den typi­schen Fall eines auf den Rechts­fol­gen­aus­spruch bezo­ge­nen soge­nann­ten all­ge­mei­nen Ermes­sens, das vor allem der Ein­zel­fall­ge­rech­tig­keit dient. Der Bun­des­netz­agen­tur soll ermög­licht wer­den, unter Berück­sich­ti­gung des Geset­zes­zwecks einer­seits und der kon­kre­ten Umstän­de ande­rer­seits eine dem Ein­zel­fall ange­mes­se­ne und sach­ge­rech­te Ent­schei­dung zu tref­fen, in die ins­be­son­de­re auch Zweck­mä­ßig­keits- und Bil­lig­keits­er­wä­gun­gen ein­flie­ßen kön­nen. Die recht­li­chen Bin­dun­gen, denen die Aus­übung die­ses Ermes­sens unter­liegt, erge­ben sich aus § 40 VwVfG. Danach hat die Behör­de ihr Ermes­sen ent­spre­chend dem Zweck der Ermäch­ti­gung aus­zu­üben und die gesetz­li­chen Gren­zen des Ermes­sens ein­zu­hal­ten. Art und Umfang der gericht­li­chen Kon­trol­le wer­den in § 114 Satz 1 VwGO gere­gelt. Danach prüft das Gericht auch, ob der Ver­wal­tungs­akt oder die Ableh­nung oder Unter­las­sung des Ver­wal­tungs­akts rechts­wid­rig ist, weil die gesetz­li­chen Gren­zen des Ermes­sens über­schrit­ten sind oder von dem Ermes­sen in einer dem Zweck der Ermäch­ti­gung nicht ent­spre­chen­den Wei­se Gebrauch gemacht ist.

Mit der Ent­wick­lung der Kate­go­rie des Regu­lie­rungs­er­mes­sens hat die Recht­spre­chung auf den Umstand reagiert, dass das Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­setz neben klas­si­schen Ermes­sen­ser­mäch­ti­gun­gen und der Ein­räu­mung von Beur­tei­lungs­spiel­räu­men auf der Tat­be­stands­sei­te (vgl. z.B. § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG) Nor­men ent­hält, die der Regu­lie­rungs­be­hör­de Ent­schei­dungs­spiel­räu­me ein­räu­men, die sich kei­ner die­ser Kate­go­ri­en ein­deu­tig zuord­nen las­sen. Von dem all­ge­mei­nen Ermes­sen unter­schei­den sich die­se Ent­schei­dungs­spiel­räu­me dadurch, dass der Behör­de ein umfas­sen­der Aus­wahl- und Aus­ge­stal­tungs­spiel­raum auf der Rechts­fol­gen­sei­te zusteht, der untrenn­bar mit einer durch zahl­rei­che unbe­stimm­te Rechts­be­grif­fe gesteu­er­ten Abwä­gung ver­bun­den ist. Die zu kon­kre­ti­sie­ren­den unbe­stimm­ten Rechts­be­grif­fe wei­sen in hohem Maße wer­ten­de und pro­gnos­ti­sche Ele­men­te auf. Im Rah­men der Abwä­gung sind eine Viel­zahl zum Teil gegen­läu­fi­ger Regu­lie­rungs­zie­le sowie sons­ti­ger öffent­li­cher und pri­va­ter Belan­ge zu gewich­ten und aus­zu­glei­chen. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat die­se Kate­go­rie kom­ple­xer behörd­li­cher Ent­schei­dungs­spiel­räu­me bei der Auf­er­le­gung von Regu­lie­rungs­ver­pflich­tun­gen nach § 13 TKG mit dem Begriff des Regu­lie­rungs­er­mes­sens gekenn­zeich­net und in Anleh­nung an das Pla­nungs­er­mes­sen behan­delt. Das Regu­lie­rungs­er­mes­sen wird dem ent­spre­chend feh­ler­haft aus­ge­übt, wenn eine Abwä­gung über­haupt nicht statt­ge­fun­den hat – Abwä­gungs­aus­fall, in die Abwä­gung nicht an Belan­gen ein­ge­stellt wor­den ist, was nach Lage der Din­ge in sie ein­ge­stellt wer­den muss­te – Abwä­gungs­de­fi­zit, die Bedeu­tung der betrof­fe­nen Belan­ge ver­kannt wor­den ist – Abwä­gungs­fehl­ein­schät­zung – oder der Aus­gleich zwi­schen ihnen in einer Wei­se vor­ge­nom­men wor­den ist, der zur objek­ti­ven Gewich­tig­keit ein­zel­ner Belan­ge außer Ver­hält­nis steht – Abwä­gungs­dis­pro­por­tio­na­li­tät -. Die gericht­li­che Kon­trol­le der Aus­übung des Regu­lie­rungs­er­mes­sens hat sich dabei grund­sätz­lich auf die­je­ni­gen Erwä­gun­gen zu beschrän­ken, die die Behör­de zur Begrün­dung ihrer Ent­schei­dung dar­ge­legt hat 1.

Wäh­rend die Bun­des­netz­agen­tur bei der Auf­er­le­gung von Regu­lie­rungs­ver­pflich­tun­gen nach § 13 TKG über einen umfas­sen­den Aus­wahl- und Aus­ge­stal­tungs­spiel­raum ver­fügt, der untrenn­bar mit einer durch zahl­rei­che unbe­stimm­te Rechts­be­grif­fe gesteu­er­ten Abwä­gung ver­bun­den ist und bei des­sen Aus­übung sie sich – anders als im Fall "gewöhn­li­cher" Ermes­sen­ser­mäch­ti­gun­gen – nicht an einem durch Aus­le­gung zu ermit­teln­den Norm­zweck, son­dern an einer Viel­zahl sol­cher Zwe­cke, näm­lich den in § 2 Abs. 2 TKG vor­ge­ge­be­nen Regu­lie­rungs­zie­len aus­zu­rich­ten hat, weist die Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge für Zugangs­an­ord­nun­gen nach § 25 Abs. 5 Satz 1 und 2 TKG der­ar­ti­ge Beson­der­hei­ten nicht auf. Als bei der Ermes­sens­ent­schei­dung zu beach­ten­de Vor­ga­ben wer­den in der Vor­schrift ledig­lich Chan­cen­gleich­heit, Bil­lig­keit und Recht­zei­tig­keit genannt. Eine Abwä­gung am Maß­stab der Regu­lie­rungs­zie­le des § 2 Abs. 2 TKG fin­det auf die­ser Ebe­ne nicht mehr statt, da die Kon­flikt­be­wäl­ti­gung bereits auf der vor­ge­la­ger­ten Stu­fe der zu voll­zie­hen­den Regu­lie­rungs­ver­fü­gung statt­zu­fin­den hat 2. Aus die­sem Grund besteht kein Anlass, für die ver­wal­tungs­ge­richt­li­che Kon­trol­le der Aus­übung des der Bun­des­netz­agen­tur bei der Ent­schei­dung nach § 25 Abs. 5 Satz 1 und 2 TKG ein­ge­räum­ten Ermes­sens die­je­ni­gen Maß­stä­be her­an­zu­zie­hen, die die Recht­spre­chung für die Abwä­gungs­kon­trol­le im Rah­men von Pla­nungs­ent­schei­dun­gen ent­wi­ckelt hat. Viel­mehr ver­bleibt es bei den Maß­stä­ben, die für all­ge­mei­ne Ermes­sens­ent­schei­dun­gen gel­ten.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 5. Mai 2014 – 6 B 46.2013 -

  1. vgl. grund­le­gend BVerwG, Urteil vom 02.04.2008 – 6 C 15.07, BVerw­GE 131, 41 Rn. 47; sowie zuletzt BVerwG, Urteil vom 11.12 2013 – 6 C 23.12 24[]
  2. vgl. BVerwG, Urteil vom 11.12 2013 a.a.O. Rn. 38 ff.[]