Nie­der­bar­ni­mer Was­ser­ver­band

Eine Kör­per­schaft des öffent­li­chen Rechts, die Trink­was­ser auf der Grund­la­ge eines Anschluss- und Benut­zungs­zwangs und einer Gebüh­ren­sat­zung lie­fert, ist im Sin­ne des § 59 Abs. 1 GWB Unter­neh­men und nach die­ser Vor­schrift zur Aus­kunft über ihre wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­se ver­pflich­tet.

Nie­der­bar­ni­mer Was­ser­ver­band

Dies ergibt sich unab­hän­gig davon, ob der Auf­fas­sung des Bun­des­kar­tell­amts zu fol­gen ist, öffent­lich-recht­lich orga­ni­sier­te Was­ser­ver­sor­ger sei­en auch bei öffent­lich-recht­li­cher Aus­ge­stal­tung der Leis­tungs­be­zie­hung zu ihren Abneh­mern als Unter­neh­men im Sin­ne des § 19 GWB anzu­se­hen mit der Fol­ge, dass die von ihnen erho­be­nen Gebüh­ren für die Was­ser­ver­sor­gung einer kar­tell­recht­li­chen Miss­brauchs­kon­trol­le unter­zo­gen wer­den könn­ten 1.

Der Bun­des­ge­richts­hof nimmt zwar aus­ge­hend davon, dass dem Gesetz gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen ein funk­tio­na­ler Unter­neh­mens­be­griff zugrun­de liegt an, dass grund­sätz­lich jede Per­son und jeder Ver­band, der sich im geschäft­li­chen Ver­kehr, d.h. wirt­schaft­lich betä­tigt, als Unter­neh­men anzu­se­hen ist. Dem­entspre­chend kön­nen nach sei­ner Recht­spre­chung, die sich im Übri­gen auf die Klar­stel­lung in § 130 Abs. 1 GWB stüt­zen kann auch Kör­per­schaf­ten des öffent­li­chen Rechts Unter­neh­men im Sin­ne des Kar­tell­rechts sein, wenn und soweit sie wirt­schaft­lich tätig sind 2. Das ist aber wie wei­ter ent­schie­den ist nicht der Fall, wenn die Kör­per­schaft ihre Leis­tungs­be­zie­hung zu den Abneh­mern öffent­lich-recht­lich orga­ni­siert also etwa durch eine öffent­lich-recht­li­che Sat­zung gere­gelt hat; dann ist sie nach der Recht­spre­chung grund­sätz­lich dem Anwen­dungs­be­reich des Geset­zes gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen ent­zo­gen 3.

Ob die­ser Grund­satz auch dann Gel­tung bean­spru­chen kann, wenn die öffent­lich-recht­li­che und die pri­vat­recht­li­che Aus­ge­stal­tung der Leis­tungs­be­zie­hung wie im Fall der Was­ser­ver­sor­gung weit­ge­hend aus­tausch­bar sind 4, oder ob wegen die­ser Beson­der­heit öffent­lich-recht­lich orga­ni­sier­te Was­ser­ver­sor­ger auch bei öffent­lich-recht­li­cher Aus­ge­stal­tung der Leis­tungs­be­zie­hun­gen zu ihren Abneh­mern in Über­ein­stim­mung mit der Auf­fas­sung des Bun­des­kar­tell­amts grund­sätz­lich als Unter­neh­men im kar­tell­recht­li­chen Sin­ne anzu­se­hen sind, ist aber bis­lang nicht geklärt. Es kann auch hier offen blei­ben.

Denn die öffent­lich-recht­li­che Aus­ge­stal­tung des Leis­tungs­ver­hält­nis­ses eines Was­ser­ver­sor­gers zu sei­nen Abneh­mern steht jeden­falls sei­ner Ein­ord­nung als Unter­neh­men im Sin­ne des § 59 Abs. 1 GWB nicht ent­ge­gen.

Der im Kar­tell­recht gel­ten­de funk­tio­na­le Unter­neh­mens­be­griff ist "rela­tiv" 5. So hat der Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­den, dass eine öffent­lich-recht­li­che Kör­per­schaft, die hoheit­lich tätig ist, im Sin­ne einer "Dop­pel­qua­li­fi­ka­ti­on" 6 als Unter­neh­men anzu­se­hen ist, wenn und soweit sie dane­ben in einer Wett­be­werbs­be­zie­hung zu ande­ren Unter­neh­men steht 7.

Danach ist ein Was­ser­ver­sor­ger, auch wenn er in Bezug zu sei­nen Abneh­mern in den For­men des öffent­li­chen Rechts tätig ist, Unter­neh­men im Sin­ne des § 59 Abs. 1 GWB. Mit die­ser Norm soll sicher­ge­stellt wer­den, dass sich die Kar­tell­be­hör­den aus­rei­chen­de Infor­ma­tio­nen beschaf­fen kön­nen, um ihre gesetz­li­chen Auf­ga­ben ord­nungs­ge­mäß zu erfül­len. Dazu kommt es im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang dar­auf an, dass die Behör­den Auf­schluss über die Erlö­se und Kos­ten von Was­ser­ver­sor­gern erhal­ten, die mit dem­je­ni­gen Unter­neh­men, des­sen Preis­ge­stal­tung unter­sucht wer­den soll – hier die Ber­li­ner Was­ser­be­trie­be A.ö.R. , gleich­ar­tig sind im Sin­ne des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB in der Fas­sung der 5. GWB-Novel­le 1990 8. Dage­gen geht es nicht dar­um, die Ange­mes­sen­heit der Was­ser­prei­se des in den For­men des öffent­li­chen Rechts täti­gen Was­ser­ver­sor­gers zu über­prü­fen. Eine Aus­kunft kann des­halb unab­hän­gig davon erteilt wer­den, ob der jewei­li­ge Was­ser­ver­sor­ger sein Leis­tungs­ver­hält­nis öffent­lich-recht­lich oder pri­vat­recht­lich aus­ge­stal­tet hat. Sei­ne öffent­lich-recht­li­che Tätig­keit wird dadurch nicht beein­träch­tigt. Im Gegen­teil steht er inso­weit auf einer Stu­fe mit allen ande­ren Was­ser­ver­sor­gern, die eben­falls zu Aus­künf­ten nach § 59 Abs. 1 GWB ver­pflich­tet sind.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 18. Okto­ber 2011 – KVR 9/​11

  1. eben­so Wolf, BB 2011, 648, 650 ff.; Lan­ge, WuW 2002, 953, 958; s. auch OVG Sach­sen-Anhalt, Urteil vom 19.05.2005 1 L 40/​04[]
  2. BGH, Beschluss vom 14.03.1990 – KVR 4/​88, BGHZ 110, 371, 379 f. Sport­über­tra­gun­gen; Beschluss vom 09.03.1999 KVR 20/​97, WuW/​E DER 289, 293 – Lot­to­spiel­ge­mein­schaft[]
  3. BGH, Urteil vom 26.10.1961 – KZR 1/​61, BGHZ 36, 91, 101 Gum­mi­strümp­fe; BGH, Urteil vom 25.06.1964 KZR 4/​63, GRUR 1965, 110, 114 EUMED; WuW/​E DRR 2144, 2145 Ret­tungs­leit­stel­le[]
  4. offen gelas­sen in BGH, Beschluss vom 22.03.1976 GSZ 2/​75, BGHZ 67, 81, 91 Auto-Ana­ly­zer[]
  5. W.H. Roth, FS Bech­told, 2006, S. 393, 394; Born­kamm, FS Hirsch, 2008, S. 231, 232 f.; Münch­Komm-EuWett­bR/­Sä­cker/Herr­mann, Einl. 1598[]
  6. Wolf, BB 2011, 648, 651[]
  7. BGHZ 36, 91, 101 ff. – Gum­mi­strümp­fe; BGHZ 67, 81, 89 – Auto­Ana­ly­zer; BGH, Urteil vom 23.10.1979 – KZR 22/​78, WuW/​E 1661, 1662 – Ber­li­ner Musik­schu­le; BGHZ 110, 371, 380 f. – Sport­über­tra­gun­gen; Münch­Komm-GWB/­Reif, § 131 Rn. 49; Weis­ser in FK, § 130 Rn. 39[]
  8. vgl. BGH, Beschluss vom 02.02.2010 – KVR 66/​08, BGHZ 184, 168 ff. – Was­ser­prei­se Wetz­lar[]