Eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die Trinkwasser auf der Grundlage eines Anschluss- und Benutzungszwangs und einer Gebührensatzung liefert, ist im Sinne des § 59 Abs. 1 GWB Unternehmen und nach dieser Vorschrift zur Auskunft über ihre wirtschaftlichen Verhältnisse verpflichtet.
Dies ergibt sich unabhängig davon, ob der Auffassung des Bundeskartellamts zu folgen ist, öffentlich-rechtlich organisierte Wasserversorger seien auch bei öffentlich-rechtlicher Ausgestaltung der Leistungsbeziehung zu ihren Abnehmern als Unternehmen im Sinne des § 19 GWB anzusehen mit der Folge, dass die von ihnen erhobenen Gebühren für die Wasserversorgung einer kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle unterzogen werden könnten1.
Der Bundesgerichtshof nimmt zwar ausgehend davon, dass dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ein funktionaler Unternehmensbegriff zugrunde liegt an, dass grundsätzlich jede Person und jeder Verband, der sich im geschäftlichen Verkehr, d.h. wirtschaftlich betätigt, als Unternehmen anzusehen ist. Dementsprechend können nach seiner Rechtsprechung, die sich im Übrigen auf die Klarstellung in § 130 Abs. 1 GWB stützen kann auch Körperschaften des öffentlichen Rechts Unternehmen im Sinne des Kartellrechts sein, wenn und soweit sie wirtschaftlich tätig sind2. Das ist aber wie weiter entschieden ist nicht der Fall, wenn die Körperschaft ihre Leistungsbeziehung zu den Abnehmern öffentlich-rechtlich organisiert also etwa durch eine öffentlich-rechtliche Satzung geregelt hat; dann ist sie nach der Rechtsprechung grundsätzlich dem Anwendungsbereich des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entzogen3.
Ob dieser Grundsatz auch dann Geltung beanspruchen kann, wenn die öffentlich-rechtliche und die privatrechtliche Ausgestaltung der Leistungsbeziehung wie im Fall der Wasserversorgung weitgehend austauschbar sind4, oder ob wegen dieser Besonderheit öffentlich-rechtlich organisierte Wasserversorger auch bei öffentlich-rechtlicher Ausgestaltung der Leistungsbeziehungen zu ihren Abnehmern in Übereinstimmung mit der Auffassung des Bundeskartellamts grundsätzlich als Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne anzusehen sind, ist aber bislang nicht geklärt. Es kann auch hier offen bleiben.
Denn die öffentlich-rechtliche Ausgestaltung des Leistungsverhältnisses eines Wasserversorgers zu seinen Abnehmern steht jedenfalls seiner Einordnung als Unternehmen im Sinne des § 59 Abs. 1 GWB nicht entgegen.
Der im Kartellrecht geltende funktionale Unternehmensbegriff ist „relativ“5. So hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass eine öffentlich-rechtliche Körperschaft, die hoheitlich tätig ist, im Sinne einer „Doppelqualifikation“6 als Unternehmen anzusehen ist, wenn und soweit sie daneben in einer Wettbewerbsbeziehung zu anderen Unternehmen steht7.
Danach ist ein Wasserversorger, auch wenn er in Bezug zu seinen Abnehmern in den Formen des öffentlichen Rechts tätig ist, Unternehmen im Sinne des § 59 Abs. 1 GWB. Mit dieser Norm soll sichergestellt werden, dass sich die Kartellbehörden ausreichende Informationen beschaffen können, um ihre gesetzlichen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen. Dazu kommt es im vorliegenden Zusammenhang darauf an, dass die Behörden Aufschluss über die Erlöse und Kosten von Wasserversorgern erhalten, die mit demjenigen Unternehmen, dessen Preisgestaltung untersucht werden soll – hier die Berliner Wasserbetriebe A.ö.R. , gleichartig sind im Sinne des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB in der Fassung der 5. GWB-Novelle 19908. Dagegen geht es nicht darum, die Angemessenheit der Wasserpreise des in den Formen des öffentlichen Rechts tätigen Wasserversorgers zu überprüfen. Eine Auskunft kann deshalb unabhängig davon erteilt werden, ob der jeweilige Wasserversorger sein Leistungsverhältnis öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet hat. Seine öffentlich-rechtliche Tätigkeit wird dadurch nicht beeinträchtigt. Im Gegenteil steht er insoweit auf einer Stufe mit allen anderen Wasserversorgern, die ebenfalls zu Auskünften nach § 59 Abs. 1 GWB verpflichtet sind.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 18. Oktober 2011 – KVR 9/11
- ebenso Wolf, BB 2011, 648, 650 ff.; Lange, WuW 2002, 953, 958; s. auch OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 19.05.2005 1 L 40/04[↩]
- BGH, Beschluss vom 14.03.1990 – KVR 4/88, BGHZ 110, 371, 379 f. Sportübertragungen; Beschluss vom 09.03.1999 KVR 20/97, WuW/E DER 289, 293 – Lottospielgemeinschaft[↩]
- BGH, Urteil vom 26.10.1961 – KZR 1/61, BGHZ 36, 91, 101 Gummistrümpfe; BGH, Urteil vom 25.06.1964 KZR 4/63, GRUR 1965, 110, 114 EUMED; WuW/E DRR 2144, 2145 Rettungsleitstelle[↩]
- offen gelassen in BGH, Beschluss vom 22.03.1976 GSZ 2/75, BGHZ 67, 81, 91 Auto-Analyzer[↩]
- W.H. Roth, FS Bechtold, 2006, S. 393, 394; Bornkamm, FS Hirsch, 2008, S. 231, 232 f.; MünchKomm-EuWettbR/Säcker/Herrmann, Einl. 1598[↩]
- Wolf, BB 2011, 648, 651[↩]
- BGHZ 36, 91, 101 ff. – Gummistrümpfe; BGHZ 67, 81, 89 – AutoAnalyzer; BGH, Urteil vom 23.10.1979 – KZR 22/78, WuW/E 1661, 1662 – Berliner Musikschule; BGHZ 110, 371, 380 f. – Sportübertragungen; MünchKomm-GWB/Reif, § 131 Rn. 49; Weisser in FK, § 130 Rn. 39[↩]
- vgl. BGH, Beschluss vom 02.02.2010 – KVR 66/08, BGHZ 184, 168 ff. – Wasserpreise Wetzlar[↩]
