Not­ar­be­wer­ber, Gleich­stel­lungs­ge­bot und Struk­tur­re­form im baden-würt­tem­ber­gi­schen Nota­ri­at

Fal­len Bewer­ber für das Amt des Notars unter das Gleich­stel­lungs­ge­bot nach § 114 Abs. 2 Satz 1 und 2 BNo­tO, gewin­nen bei der Prü­fung der fach­li­chen Eig­nung die im Lan­des­dienst erbrach­ten Leis­tun­gen bei der Bewer­tung des beruf­li­chen Wer­de­gangs beson­de­re Bedeu­tung, weil sich regel­mä­ßig die auf­grund der Aus­bil­dung vor­han­de­nen spe­zi­fi­schen lan­des­recht­li­chen Kennt­nis­se durch den lang­jäh­ri­gen Ein­satz im Lan­des­dienst nach­hal­tig erwei­tert und ver­fes­tigt haben.

Not­ar­be­wer­ber, Gleich­stel­lungs­ge­bot und Struk­tur­re­form im baden-würt­tem­ber­gi­schen Nota­ri­at

Die Rege­lun­gen in § 114 BNo­tO 1 sol­len die Struk­tur­re­form des Nota­ri­ats in Baden-Würt­tem­berg vor­be­rei­ten. Die Struk­tur­re­form soll dazu bei­tra­gen, die in unmit­tel­ba­rer Staats­ver­wal­tung erle­dig­ten Auf­ga­ben auf den Bestand zurück­zu­füh­ren, der tat­säch­lich in die Hand der unmit­tel­ba­ren Staats­ver­wal­tung gehört. Außer­dem soll mit­tels des Sys­tem­wech­sels die Orga­ni­sa­ti­on des Nota­ri­ats­we­sens in Baden-Würt­tem­berg ein­schließ­lich des Bereichs der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit an die im übri­gen Bun­des­ge­biet bewähr­te Orga­ni­sa­ti­on her­an­ge­führt wer­den. Damit wird im Bereich des Nota­ri­ats eine his­to­risch beding­te Rechts­zer­split­te­rung berei­nigt. Aus der für die Nota­re im Lan­des­dienst und Notar­ver­tre­ter in Baden-Würt­tem­berg unmit­tel­bar anwend­ba­ren Ver­fas­sungs­re­ge­lung des Art. 33 Abs. 5 GG ergibt sich im Zuge des Sys­tem­wech­sels die Pflicht, auf Grund des aus dem Rechts­staats­prin­zip flie­ßen­den Gebots des Ver­trau­ens­schut­zes, des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prin­zips sowie der dem Beam­ten von sei­nem Dienst­herrn geschul­de­ten Für­sor­ge das Ver­trau­en am Fort­be­stand der bestehen­den Rege­lung mit dem Inter­es­se des Staa­tes an einer Ver­än­de­rung abzu­wä­gen und erfor­der­li­chen­falls eine ange­mes­se­ne Über­gangs­re­ge­lung zu schaf­fen 2. Dem die­nen die Rege­lun­gen in § 114 BNo­tO. Nach § 114 Abs. 2 BNo­tO kön­nen in ganz Baden-Würt­tem­berg bis­he­ri­ge Nota­re im Lan­des­dienst (aus bei­den Rechts­ge­bie­ten – Baden und Würt­tem­berg) sowie sons­ti­ge Per­so­nen mit der Befä­hi­gung zum Bezirks­no­tar zum selb­stän­di­gen haupt­be­ruf­li­chen Notar bestellt wer­den. Die Befä­hi­gung zum Rich­ter­amt nach § 5 BNo­tO und die Ableis­tung eines Anwär­ter­diens­tes nach § 7 BNo­tO sind für die­se Per­so­nen nicht Bestel­lungs­vor­aus­set­zung. Sie ste­hen Bewer­bern, die einen Anwär­ter­dienst nach § 7 BNo­tO abge­leis­tet haben, gleich 3.

Auf § 114 Abs. 2 BNo­tO kön­nen sich im vor­lie­gend vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall die Klä­ge­rin und der Bei­gela­de­ne in glei­cher Wei­se beru­fen, denn auch die Klä­ge­rin hat nicht die Befä­hi­gung zum Rich­ter­amt. Sie hat nicht den drei­jäh­ri­gen Anwär­ter­dienst durch­lau­fen. Nur auf­grund der Rege­lung in § 114 Abs. 2 Satz 2 BNo­tO fällt die Klä­ge­rin in den zu berück­sich­ti­gen­den Bewer­ber­kreis. Des­halb wirft der Streit­fall nicht die Fra­ge auf, ob das Inter­es­se an einer geord­ne­ten Rechts­pfle­ge ein Fest­hal­ten an der Bevor­zu­gung der Per­so­nen mit Befä­hi­gung zum Bezirks­no­tar vor ande­ren Bewer­bern recht­fer­tigt 4.

Es ist recht­lich nicht zu bean­stan­den, wenn bei der Prü­fung der fach­li­chen Eig­nung (§ 6 Abs. 3 Satz 1 BNo­tO) der Bewer­ber den im Lan­des­dienst erbrach­ten Leis­tun­gen bei der Bewer­tung des beruf­li­chen Wer­de­gangs beson­de­re Bedeu­tung bei­gemes­sen wird.

Dies folgt der gesetz­li­chen Rege­lung in § 114 Abs. 2 Satz 4 BNo­tO. Danach darf auf die spe­zi­fisch lan­des­recht­li­chen Kennt­nis­se abge­stellt wer­den, die bei den aus dem Lan­des­dienst stam­men­den Bewer­bern auf­grund ihrer Aus­bil­dung vor­han­den sind und die sich durch den lang­jäh­ri­gen Ein­satz im Lan­des­dienst nach­hal­tig erwei­tert und ver­fes­tigt haben.

Das ver­mag die Ver­ga­be einer Notar­stel­le an den bei die­sem Ver­gleich Unter­le­ge­nen aller­dings nicht von vorn­her­ein not­wen­dig zu hin­dern, da sonst nicht beam­te­te Bewer­ber für eine Beset­zung aus­ge­schrie­be­ner Notar­stel­len von vorn­her­ein nicht oder nur sehr bedingt in Betracht kämen. Die Ent­schei­dung bewegt sich aber inner­halb des zuge­wie­se­nen Ermes­sens, wenn nicht eine so hohe Qua­li­fi­ka­ti­on des bei die­sem Ver­gleich unter­le­ge­nen Bewer­bers fest­ge­stellt wer­den konn­te, dass sie den deut­li­chen Vor­sprung bei den im Lan­des­dienst erbrach­ten Leis­tun­gen auf­wie­gen könn­te.

Dabei ist es ins­be­son­de­re zuläs­sig, die (hier: ins­ge­samt 23jährige) Tätig­keit eines Bewer­bers als würt­tem­ber­gi­scher Nota­ri­ats­as­ses­sor der (hier: 23 Jah­re lan­gen) Berufs­er­fah­rung und Tätig­keit des ande­ren Bewer­bers im Lan­des­dienst gegen­über­zu­stel­len.

Dass die im Lan­des­dienst erbrach­ten Leis­tun­gen bei der Bewer­tung des beruf­li­chen Wer­de­gangs der Bewer­ber beson­de­re Bedeu­tung gefun­den haben, macht die Ent­schei­dung nicht angreif­bar.

Die beson­de­re Gewich­tung ist gerecht­fer­tigt durch die his­to­risch beding­te Ver­knüp­fung des haupt­be­ruf­li­chen Notar­am­tes mit der beam­ten­recht­li­chen Lauf­bahn der Bezirks­no­ta­re im würt­tem­ber­gi­schen Rechts­ge­biet 5, die das Berufs­bild der öffent­li­chen Nota­re im Bezirk des Ober­lan­des­ge­richts Stutt­gart wesent­lich geprägt und dazu geführt hat, dass die Bestel­lung zum öffent­li­chen Notar eine wei­te­re (die höchs­te) Beför­de­rungs­stu­fe in der beam­ten­recht­li­chen Lauf­bahn dar­stellt, selbst wenn sie mit dem Aus­schei­den aus dem Staats­dienst ver­bun­den ist. Sie begrün­det sich zudem dar­aus, dass sich Bewer­ber im öffent­li­chen Dienst, also unter unmit­tel­ba­rer staat­li­cher Kon­trol­le über län­ge­re Zeit bewährt haben, so dass die glei­che, eine ein­heit­li­che Beur­tei­lung ermög­li­chen­de Aus­gangs­la­ge für alle Bewer­ber und damit für eine ech­te Aus­le­se geschaf­fen wird 6. Der Weg zu dem Amt des Notars führt für die Bewer­ber ohne Befä­hi­gung zum Rich­ter­amt grund­sätz­lich über die Lauf­bahn, die für die Bezirks­no­ta­re und die Nota­re im Lan­des­dienst vor­ge­schrie­ben ist. Eine sol­che Ver­knüp­fung eines „staat­lich gebun­de­nen Berufs” mit dem öffent­li­chen Dienst im enge­ren Sin­ne ist eine Son­der­re­ge­lung, die sich in zuläs­si­ger Wei­se an Art. 33 GG anlehnt und des­halb weder gegen Art. 3 Abs. 1 noch gegen Art. 12 Abs. 1 GG ver­stößt. Sie öff­net den Zugang zum Amt des Notars als unab­hän­gi­gem Trä­ger eines öffent­li­chen Amts jedem Deut­schen in glei­cher Wei­se, ohne ihm unzu­mut­ba­re Hin­der­nis­se in den Weg zu stel­len. Er muss nur die dafür not­wen­di­ge Lauf­bahn ein­schla­gen, wie das für ein im Staats­dienst aus­zu­üben­des öffent­li­ches Amt selbst­ver­ständ­lich ist. Dies hat die Klä­ge­rin aus frei­em Wil­len unter­las­sen. Dass die Klä­ge­rin auf­grund der kur­zen Dau­er von zwei Jah­ren und vier Mona­ten ihrer Zuge­hö­rig­keit zum Lan­des­dienst hin­ter den zu berück­sich­ti­gen­den Leis­tun­gen des Bei­gela­de­nen, der über 23 Jah­re Berufs­er­fah­rung im Lan­des­dienst ver­fügt, zurück­bleibt, ist Fol­ge ihrer eige­nen beruf­li­chen Ent­schei­dung. Zwar steht auf­grund des Urteils des Ober­lan­des­ge­richts Stutt­gart 7 fest, dass die Klä­ge­rin die Vor­aus­set­zun­gen für die Ernen­nung zum Bezirks­no­tar erfüllt und sie des­halb unter das Gleich­stel­lungs­ge­bot nach § 114 Abs. 2 Satz 1 und 2 BNo­tO fällt. Jedoch folgt dar­aus nicht eine sie begüns­ti­gen­de Aus­nah­me von den Aus­wahl­kri­te­ri­en nach § 6 BNo­tO, § 114 Abs. 2 Satz 4 BNo­tO.

Im vor­lie­gend vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall hält sich der Beklag­te auch inner­halb des ihm zuste­hen­den Beur­tei­lungs­spiel­raums mit sei­ner Wür­di­gung, dass der Bei­gela­de­ne über die grö­ße­re und län­ge­re Erfah­rung im Bereich der nota­ri­el­len Amts­ge­schäf­te eines Bezirks­no­tars ver­fügt. Eine Gleich­stel­lung der Klä­ge­rin ist in die­sem Punkt nicht mög­lich, weil die Klä­ge­rin ver­gleich­ba­re Erfah­run­gen durch eine Tätig­keit im Lan­des­dienst und der Dienst­auf­sicht nur in gerin­gem Umfang hat. Der Beklag­te hat nach­voll­zieh­bar begrün­det, dass die Klä­ge­rin als Nota­ri­ats­ver­tre­te­rin in wesent­lich gerin­ge­rem Umfang frei ver­ant­wort­lich und selb­stän­dig tätig ist als der Bei­gela­de­ne, der seit 1.10.2000 auch die Dienst­auf­sicht bei den von ihm geführ­ten Nota­ria­ten inne hat­te. Es ent­spricht der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, dass der frei ver­ant­wort­li­chen selb­stän­di­gen Tätig­keit ein ande­res Gewicht zukommt als der Tätig­keit als Notar­ver­tre­ter gemäß § 39 BNo­tO 8.

Die­se Auf­fas­sung weicht nicht von der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zum sog. Lan­des­kin­der­vor­be­halt ab 9. Im Streit­fall spie­len die Fra­gen des Regel­vor­rangs nach § 7 Abs. 1 BNo­tO ersicht­lich kei­ne Rol­le. Die in § 114 Abs. 2 Satz 1 und 2 BNo­tO bestimm­te Gleich­stel­lung der Nota­re im Lan­des­dienst und der­je­ni­gen Per­so­nen, wel­che die Vor­aus­set­zun­gen für die Ernen­nung zum Bezirks­no­tar erfül­len, mit zum haupt­be­ruf­li­chen Notar anstel­lungs­rei­fen Nota­ras­ses­so­ren ist der Klä­ge­rin zugu­te­ge­kom­men. Auch hat der Beklag­te über die Anwen­dung des § 114 Abs. 2 Satz 4 BNo­tO auch nicht einen unzu­läs­si­gen Vor­rang der „Lan­des­dienst­kin­der” geschaf­fen. Die Klä­ge­rin nur des­halb am Aus­wahl­ver­fah­ren teil­neh­men kön­nen, weil sie von der Rege­lung des § 114 Abs. 2 Satz 3 BNo­tO pro­fi­tiert. Damit ist ande­rer­seits ver­bun­den, dass sich die Klä­ge­rin grund­sätz­lich den im Gesetz nor­mier­ten Aus­wahl­kri­te­ri­en inner­halb des „pri­vi­le­gier­ten” Krei­ses zu stel­len hat. Dies folgt auch aus dem öffent­li­chen Inter­es­se an der Aus­wahl des geeig­nets­ten Bewer­bers 10. Zwar kann eine ein­heit­li­che Aus­gangs­la­ge für die Klä­ge­rin und die Mit­be­wer­ber nur nähe­rungs­wei­se erreicht wer­den, weil sie über­wie­gend nicht dienst­lich beur­teilt, son­dern ihr Arbeits­zeug­nis­se erteilt wur­den. Auch bestehen Unter­schie­de in den aus­ge­üb­ten Tätig­kei­ten. Des­halb war der Beklag­te aller­dings nicht gehal­ten, mit Rück­sicht auf den ande­ren beruf­li­chen Wer­de­gang der Klä­ge­rin die nach § 114 Abs. 2 Satz 4 BNo­tO eig­nungs­re­le­van­ten Umstän­de bei der Beur­tei­lung zurück­zu­set­zen. Das ver­bie­tet schon der Anspruch der Mit­be­wer­ber auf rechts­feh­ler­freie und umfas­sen­de Wür­di­gung ihrer Eig­nungs­vor­aus­set­zun­gen, zu denen gera­de ihre im Lan­des­dienst erbrach­ten Leis­tun­gen gehö­ren.

Die Fra­ge, ob der in § 114 Abs. 2 Satz 4 BNo­tO (unter­stellt) ent­hal­te­ne Regel­vor­rang den glei­chen ver­fas­sungs­recht­li­chen Restrik­tio­nen unter­liegt, wie die sog. Lan­des­kin­der­vor­be­hal­te in § 7 BNo­tO und § 114 Abs. 3 Satz 3 BNo­tO a.F., mit der Fol­ge dass er durch beson­de­re Gemein­wohl­grün­de gerecht­fer­tigt sein müss­te und sich eine sche­ma­ti­sche Anwen­dung ver­bie­tet, stellt sich nicht all­ge­mein. Die Rechts­sa­che betrifft einen Ein­zel­fall. Der Beklag­te hat bei sei­ner Aus­wahl­ent­schei­dung nicht § 114 Abs. 2 Satz 4 BNo­tO sche­ma­tisch zu Las­ten der Klä­ge­rin ange­wandt. Er hat viel­mehr auf­grund einer dem Ein­zel­fall Rech­nung tra­gen­den Gegen­über­stel­lung der Leis­tun­gen der Klä­ge­rin und der­je­ni­gen des Bei­gela­de­nen und der wei­te­ren Mit­be­wer­ber eine nach­voll­zieh­ba­re und sach­lich begrün­de­te Aus­wahl­ent­schei­dung getrof­fen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 25. Novem­ber 2013 – NotZ(Brfg) 13/​13

  1. i.d.F. des Art. 1 Nr. 1 des Geset­zes zur Ände­rung der Bun­des­no­tar­ord­nung und ande­rer Geset­ze vom 15.07.2009 BGBl. I 1798
  2. vgl. BT-Drucks. 16/​8696 S. 9
  3. vgl. Görk in Schippel/​Bracker, BNo­tO, 9. Aufl., § 114 Rn. 24
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 01.08.2005 – NotZ 11/​05, ZNotP 2006, 37 juris Rn. 7 zu § 114 Nr. 3 BNo­tO a.F.
  5. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 22.10.1979 – NotZ 1/​79, DNotZ 1980, 490; vom 01.08.2005 – NotZ 11/​05 aaO und vom 24.07.2006 – NotZ 2/​06
  6. BGH Beschluss vom 22.10.1979 – NotZ 1/​79
  7. OLG Stutt­gart – Not 2/​11
  8. vgl. BGH, Urteil vom 23.07.2012 – NotZ(Brfg) 12/​11, BGHZ 194, 165 Rn. 30
  9. vgl. BGH, Beschluss vom 18.07.2011 – NotZ(Brfg) 1/​11, NJW-RR 2012, 53
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 24.07.2006 – NotZ 2/​06