Nota­ri­el­le Beur­kun­dungs­tä­tig­keit im Aus­land

Der Geneh­mi­gungs­vor­be­halt des § 11 Abs. 2, 2. Alt. BNo­tO erfasst auch Urkunds­tä­tig­kei­ten von Nota­ren im Aus­land. Sofern die Geneh­mi­gungs­fä­hig­keit einer nota­ri­el­len Urkunds­tä­tig­keit im EU-Aus­land nicht bereits am Ter­ri­to­ria­li­täts­prin­zip schei­tert, was der Bun­des­ge­richts­hof offen gelas­sen hat, kommt eine Geneh­mi­gung nur aus­nahms­wei­se in Betracht, sofern objek­tiv gewich­ti­ge Inter­es­sen der Urkunds­be­tei­lig­ten gefähr­det sind, wenn nicht ein Notar ihres Ver­trau­ens tätig wer­den kann. Maß­geb­lich sind nicht die Inter­es­sen des Notars oder die Wün­sche sei­ner Auf­trag­ge­ber, son­dern allein in der beab­sich­tig­ten vor­sor­gen­den Rechts­pfle­ge, das heißt in der Sache selbst lie­gen­de zwin­gen­de Grün­de.

Nota­ri­el­le Beur­kun­dungs­tä­tig­keit im Aus­land

Der Geneh­mi­gungs­vor­be­halt des § 11 Abs. 2, 2. Alt. BNo­tO bezieht sich auch auf Urkunds­tä­tig­kei­ten außer­halb Deutsch­lands. Der Wort­laut der Bestim­mung ent­hält eine Ein­schrän­kung auf inlän­di­sche aus­wär­ti­ge Beur­kun­dun­gen nicht, und auch der Zweck der Vor­schrift gebie­tet eine sol­che Begren­zung ihres Anwen­dungs­be­reichs nicht. Mag auch dem Gesetz­ge­ber vor Augen gestan­den haben, dass Beur­kun­dun­gen deut­scher Nota­re im Aus­land wegen des hoheit­li­chen Cha­rak­ters und des Ter­ri­to­ria­li­täts­prin­zips von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen sind 1, so ist dies doch eine Fra­ge der Geneh­mi­gungs­fä­hig­keit einer sol­chen Tätig­keit, nicht aber eine sol­che der Reich­wei­te des Geneh­mi­gungs­vor­be­halts. Die­ser Vor­be­halt ist auch in Fäl­len einer beab­sich­tig­ten Aus­lands­tä­tig­keit der Nota­re not­wen­dig, um die gebo­te­ne Auf­sicht der Jus­tiz­ver­wal­tung (§ 93 Abs. 1 BNo­tO) sicher­zu­stel­len. Die­se ist gera­de auch bei Tätig­kei­ten mit Aus­lands­be­zug erfor­der­lich, nicht zuletzt um völ­ker­recht­li­che und außen­po­li­ti­sche Kom­pli­ka­tio­nen zu ver­mei­den.

§ 11 Abs. 2, 2. Alt. BNo­tO genügt dem aus dem Rechts­staats­prin­zip (Art. 20 Abs. 3 GG) fol­gen­den Bestimmt­heits­ge­bot, obgleich die Vor­aus­set­zun­gen für die Ertei­lung der Geneh­mi­gung für Aus­wärts­be­ur­kun­dun­gen in der Bestim­mung nicht näher defi­niert sind. Die kon­kre­ten Anfor­de­run­gen an die Bestimmt­heit einer Norm rich­ten sich nach Art und Schwe­re des mit ihr ver­bun­de­nen Ein­griffs in die Grund­rech­te der Betrof­fe­nen 2. Dass die Vor­schrift aus­le­gungs­be­dürf­tig ist, steht dem Bestimmt­heits­er­for­der­nis nicht ent­ge­gen, solan­ge die Aus­le­gung unter Nut­zung der juris­ti­schen Metho­dik zu bewäl­ti­gen ist und die im kon­kre­ten Anwen­dungs­fall ver­blei­ben­den Unge­wiss­hei­ten nicht so weit gehen, dass Vor­her­seh­bar­keit und Jus­ti­zia­bi­li­tät des Ver­wal­tungs­han­delns gefähr­det sind 3. Die­sen Maß­stä­ben ent­spricht § 11 Abs. 2, 2. Alt. BNo­tO. Durch das dort nor­mier­te Geneh­mi­gungs­er­for­der­nis wird der betrof­fe­ne Notar ledig­lich in sei­ner Berufs­aus­übungs­frei­heit (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG), nicht aber in sei­ner Berufs­wahl­frei­heit (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) betrof­fen. Die Ein­schrän­kung ist zudem von gerin­ge­rem Gewicht, da die Nota­re im Hin­blick dar­auf, dass ihre Stel­len nach den Bedürf­nis­sen einer geord­ne­ten Rechts­pfle­ge ein­zu­rich­ten sind (§ 4 BNo­tO), in aller Regel auch ohne Aus­wärts­be­ur­kun­dun­gen aus­ge­las­tet sind und wirt­schaft­lich bestehen kön­nen. Die Kri­te­ri­en für die Ertei­lung der Geneh­mi­gun­gen von Aus­wärts­be­ur­kun­dun­gen erge­ben sich aus der die Bun­des­no­tar­ord­nung ins­ge­samt bestim­men­den Leit­li­nie, dass die Erfor­der­nis­se einer geord­ne­ten vor­sor­gen­den Rechts­pfle­ge zu wah­ren sind (vgl. § 4, § 9 Abs. 1 Satz 2, § 10a Abs. 1 Satz 2, § 25 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 1 Satz 2 BNo­tO). Aus dem Sinn des § 11 Abs. 2 BNo­tO, die Beschrän­kun­gen des § 11 Abs. 1 BNo­tO und damit die einer den Erfor­der­nis­sen einer geord­ne­ten Rechts­pfle­ge ent­spre­chen­de Ver­sor­gung der Recht­su­chen­den mit nota­ri­el­len Leis­tun­gen zu sichern (§ 4 BNo­tO), sowie aus der Rege­lung, dass bei Gefahr im Ver­zug eine berech­tig­te aus­wär­ti­ge Urkunds­tä­tig­keit (§ 11 Abs. 2, 1. Alt. BNo­tO) vor­lie­gen kann, las­sen sich die – restrik­ti­ven – Anfor­de­run­gen für die Geneh­mi­gung mit der not­wen­di­gen Klar­heit ablei­ten.

Bei der Fra­ge, ob der Notar einen Anspruch auf Ertei­lung der bean­trag­ten Geneh­mi­gung für die in Aus­sicht genom­me­ne Beur­kun­dung in ande­ren EU-Staa­ten hat, hat der Bun­des­ge­richts­hof im Blick, dass der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on in sei­nem Urteil vom 24. Mai 2011 4 die Urkunds­tä­tig­keit der deut­schen Nota­re nicht als die Aus­übung öffent­li­cher Gewalt im Sin­ne des Art. 45 Abs. 1 EG (= Art. 51 Abs. 1 AEUV) qua­li­fi­ziert hat, die von der Nie­der­las­sungs­frei­heit des Art. 43 EG (= Art. 49 AEUV) aus­ge­nom­men ist.

Hier­aus ist in der Lite­ra­tur ver­schie­dent­lich der Schluss gezo­gen wor­den, auch für die Dienst­leis­tungs­frei­heit (Art. 56 Abs. 1 AEUV) grei­fe hin­sicht­lich der nota­ri­el­len Urkunds­tä­tig­keit die Bereichs­aus­nah­me zuguns­ten der "Aus­übung öffent­li­cher Gewalt" (Art. 51 Abs. 1 i.V.m. Art. 62 AEUV) nicht mehr ein, so dass deut­sche Nota­re grund­sätz­lich auch im EU-Aus­land beur­kun­den dürf­ten 5. Dem­ge­gen­über ver­tritt ein ande­rer Teil des Schrift­tums 6 die Auf­fas­sung, dass die Erwä­gun­gen in der Ent­schei­dung des Gerichts­hofs 7 zur Bereichs­aus­nah­me des Art. 45 Abs. 1 EG (= Art. 51 Abs. 1 AEUV) in Bezug auf den Staats­an­ge­hö­rig­keits­vor­be­halt für Nota­re (§ 5 BNo­tO a.F.) nicht auf die hier in Rede ste­hen­de Fra­ge über­trag­bar sind, ob der nach deut­schem Bun­des­recht (schlicht) hoheit­li­che Cha­rak­ter der nota­ri­el­len Beur­kun­dungs­tä­tig­keit und das Ter­ri­to­ria­li­täts­prin­zip eine Beschrän­kung des – mög­li­cher­wei­se betrof­fe­nen – Rechts aus Art. 56 AEUV recht­fer­ti­gen, die in der Ver­sa­gung einer Urkunds­tä­tig­keit im EU-Aus­land lie­gen könn­te. Inso­weit ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on in sei­nem Urteil vom 24.05.2011 aus­drück­lich her­vor­ge­ho­ben hat, dass die von ihm zu behan­deln­de Rüge der Kom­mis­si­on weder den Sta­tus noch die Orga­ni­sa­ti­on des Nota­ri­ats in der deut­schen Rechts­ord­nung 8 oder die Anwen­dung der Bestim­mun­gen über den frei­en Dienst­leis­tungs­ver­kehr betref­fe 9. Auch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat in sei­nem Beschluss vom 19.06.2012 10 aus­ge­führt, die Ent­schei­dung des Gerichts­hofs ste­he der Qua­li­fi­zie­rung der nota­ri­el­len Tätig­keit als hoheit­lich und den dar­aus fol­gen­den Beschrän­kun­gen der Berufs­aus­übung nicht ent­ge­gen.

Eine Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs hier­zu ist aller­dings nicht ver­an­lasst, so dass es einer Vor­la­ge an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on gemäß Art. 267 Abs. 1 bis 3 AEUV nicht bedarf. Denn der Notar kann im vor­lie­gen­den Fall die bean­trag­te Geneh­mi­gung auch dann nicht bean­spru­chen, wenn zu sei­nen Guns­ten unter­stellt wird, dass er die uni­ons­recht­li­che Dienst­leis­tungs­frei­heit für sich in Anspruch neh­men kann, weil die Bereichs­aus­nah­me des Art. 51 Abs. 1 i.V.m. Art. 62 AEUV (Aus­übung öffent­li­cher Gewalt) für die nota­ri­el­le Urkunds­tä­tig­keit nicht gilt.

Die Geneh­mi­gung einer Beur­kun­dung außer­halb des Amts­be­zirks gemäß § 11 Abs. 2, 2. Alt. BNo­tO setzt, wie sich aus der – par­al­le­len – gesetz­li­chen Gestat­tung der amts­be­zirks­über­schrei­ten­den Urkunds­tä­tig­kei­ten bei Gefahr im Ver­zug (§ 11 Abs. 2, 1. Alt. BNo­tO) ergibt, vor­aus, dass ein beson­de­rer Aus­nah­me­fall vor­liegt 11. Dies ist geset­zes­in­ter­pre­tie­rend auch in Num­mer VII 21 Abs. 1 der All­ge­mei­nen Ver­fü­gung der Senats­ver­wal­tung für Jus­tiz des Lan­des Ber­lin über die Ange­le­gen­hei­ten der Nota­rin­nen und Nota­re vom 30.05.2006 (AVNot) 12 – ent­spre­chend den All­ge­mei­nen Ver­fü­gun­gen fast aller ande­ren Län­der 13 – so bestimmt 14. Ein sol­cher Aus­nah­me­fall kann etwa vor­lie­gen, wenn es sich um objek­tiv gewich­ti­ge Inter­es­sen der Urkunds­be­tei­lig­ten han­delt, die gefähr­det sind, wenn nicht ein Notar ihres Ver­trau­ens tätig wer­den kann 15. Maß­geb­lich sind nicht die Inter­es­sen des Notars oder die Wün­sche sei­ner Auf­trag­ge­ber, son­dern allein in der beab­sich­tig­ten vor­sor­gen­den Rechts­pfle­ge, das heißt in der Sache selbst lie­gen­de zwin­gen­de Grün­de 16. Sol­che mögen etwa vor­lie­gen, wenn ein Notar ein schwie­ri­ges Ver­trags­werk in lan­gen Bera­tun­gen vor­be­rei­tet hat, bei der Beur­kun­dung die Kennt­nis der Ver­hält­nis­se bedeut­sam ist und die Beur­kun­dung aus unvor­her­seh­ba­ren Grün­den außer­halb des Amts­be­zirks erfol­gen muss 17.

An die­sen Kri­te­ri­en gemes­sen, schei­det die Ertei­lung der vom Notar begehr­ten Geneh­mi­gung für die Beur­kun­dung einer Gene­ral­voll­macht in Den Haag aus. Im gesam­ten Ver­fah­ren hat der Notar weder beson­de­re Inter­es­sen sei­nes Auf­trag­ge­bers gel­tend gemacht, die einer Beur­kun­dung der Gene­ral­voll­macht durch einen nie­der­län­di­schen Notar oder in der Geschäfts­stel­le des Notars ent­ge­gen­ste­hen, noch sind sol­che ander­wei­tig ersicht­lich. Erst recht sind für den wei­ter­ge­hen­den Antrag des Notars, ihm gene­rell die Geneh­mi­gung zu Beur­kun­dun­gen im EU-Aus­land zu ertei­len, beson­de­re, nach dem vor­ste­hen­den Maß­stab beacht­li­che Inter­es­sen der – unbe­stimm­ten – Urkunds­be­tei­lig­ten nicht erkenn­bar. Die­se zunächst der Ver­wal­tung zuste­hen­de Wür­di­gung kann der Bun­des­ge­richts­hof selbst abschlie­ßend vor­neh­men, da ange­sichts der Klar­heit der Umstän­de ein Beur­tei­lungs­spiel­raum nicht mehr besteht.

Der auf Aus­wärts­be­ur­kun­dun­gen im Inland bezo­ge­ne Schutz­zweck des § 11 Abs. 2 BNo­tO greift auch hin­sicht­lich der beab­sich­tig­ten Beur­kun­dun­gen in ande­ren Mit­glied­staa­ten der Euro­päi­schen Uni­on ein. Die aus § 11 BNo­tO fol­gen­den Beschrän­kun­gen der Berufs­aus­übung der Nota­re die­nen in glei­cher Wei­se wie die in § 10a BNo­tO ent­hal­te­nen ört­li­chen Restrik­tio­nen der Siche­rung der Lebens­fä­hig­keit und gleich­blei­ben­den Leis­tungs­fä­hig­keit der Notar­stel­len und der ins­ge­samt bedarfs­ge­rech­ten und flä­chen­de­cken­den Orga­ni­sa­ti­on des Nota­ri­ats 18. Es soll ein "Rei­se­no­ta­ri­at" ver­hin­dert wer­den, das die Fun­da­men­te des Zulas­sungs­we­sens unter­mi­nie­ren wür­de 19. Es soll dabei nicht nur ver­hin­dert wer­den, dass durch die Tätig­keit aus­wär­ti­ger Nota­re in lukra­ti­ven Bezir­ken eine Über­ver­sor­gung ent­steht. Viel­mehr geht der Schutz­zweck auch dahin, zu ver­mei­den, dass Nota­re, die für einen bestimm­ten Amts­be­reich wegen des dort bestehen­den Bedürf­nis­ses bestellt wur­den, ihre Tätig­keit in erheb­li­chem Maße an einen ande­ren, ihnen güns­ti­ger erschei­nen­den Ort ver­la­gern und so die bedarfs­ge­rech­te Ver­sor­gung mit nota­ri­el­len Dienst­leis­tun­gen in dem ihnen zuge­wie­se­nen Bereich gefähr­den 20. Zwar mag, wie der Notar unter Hin­weis auf den Beschluss der 2. Kam­mer des Ers­ten Senats des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 9. August 2000 21 her­vor­hebt, eine gele­gent­li­che Abwe­sen­heit des Notars, der eine Aus­wärts­be­ur­kun­dung vor­nimmt, von sei­nem Amts­sitz unbe­denk­lich sein. Die vom Notar ange­streb­te gene­rel­le Geneh­mi­gung von Beur­kun­dun­gen im Aus­land wür­de jedoch auch eine län­ge­re Abwe­sen­heit von sei­ner Geschäfts­stel­le ermög­li­chen, die die ord­nungs­ge­mä­ße Ver­sor­gung mit nota­ri­el­len Dienst­leis­tun­gen in sei­nem Amts­be­reich beein­träch­ti­gen kann. Des­halb kann die Geneh­mi­gung für Aus­lands­tä­tig­kei­ten nach § 11 Abs. 2, 2. Alt. BNo­tO – deren grund­sätz­li­che Zuläs­sig­keit unter­stellt – nicht anders als bei aus­wär­ti­gen Urkunds­tä­tig­kei­ten im Inland nur in Ein­zel­fäl­len, nicht aber, wie vom Notar ange­strebt, gene­rell erteilt wer­den. Aber auch die vom Notar kon­kret beab­sich­tig­te Beur­kun­dung der Gene­ral­voll­macht in Den Haag ist nach dem vor­ge­nann­ten Schutz­zweck nicht geneh­mi­gungs­fä­hig. Um die ange­mes­se­ne Ver­sor­gung mit nota­ri­el­len Dienst­leis­tun­gen in dem Amts­be­reich, für den der Notar bestellt ist, zu gewähr­leis­ten, muss die Aus­wärts­be­ur­kun­dung – gleich­gül­tig, ob sie im In- oder Aus­land erfol­gen soll – ent­spre­chend den für die inlän­di­sche Beur­kun­dung außer­halb des Amts­be­zirks ent­wi­ckel­ten Kri­te­ri­en zu § 11 Abs. 2, 2. Alt. BNo­tO auf beson­de­re Aus­nah­me­fäl­le beschränkt blei­ben. Der vor­zi­tier­te Beschluss des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 09.08.2000 22 steht dem nicht ent­ge­gen. Er betrifft ledig­lich Beur­kun­dun­gen außer­halb der Geschäfts­stel­le, aber inner­halb des Amts­be­reichs. Es geht mit­hin dar­um, dass der Notar sei­ner Urkunds­tä­tig­keit in unmit­tel­ba­rer geo­gra­fi­scher Nähe zu sei­ner Geschäfts­stel­le nach­geht. Dem­ge­gen­über ist bei Beur­kun­dun­gen außer­halb des Amts­be­zirks typi­scher­wei­se – und auch hier (Ent­fer­nung B. Den Haag) – die im Inter­es­se der Recht­su­chen­den not­wen­di­ge Prä­senz in sei­ner Geschäfts­stel­le erheb­lich gefähr­det.

Aber auch unab­hän­gig hier­von sind die vom Notar beab­sich­tig­ten Urkunds­tä­tig­kei­ten in den EUM-itglied­staa­ten außer­halb Deutsch­lands nicht geneh­mi­gungs­fä­hig, und zwar sowohl hin­sicht­lich der Beur­kun­dung der Gene­ral­voll­macht in Den Haag als auch – und erst recht – soweit er eine all­ge­mei­ne Geneh­mi­gung begehrt.

Zu den aus § 17 Abs. 1 BeurkG fol­gen­den Pflich­ten des Notars gehört, nach der Erfor­schung des Wil­lens der Betei­lig­ten, die­sem im Rah­men des recht­lich Zuläs­si­gen in der Urkun­de voll­um­fäng­li­che Wir­kung zu ver­schaf­fen 23. Dies ist bei einer Beur­kun­dung durch einen deut­schen Notar im Aus­land regel­mä­ßig nicht mög­lich, selbst wenn man unter­stellt, dass das Ter­ri­to­ria­li­täts­prin­zip nicht ein­greift und die Urkun­den als nota­ri­el­le ent­ge­gen der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs 24 nicht bereits wegen Ver­sto­ßes gegen die­ses Prin­zip schlecht­hin unwirk­sam sind.

Eine Voll­macht, wel­che der Notar in Den Haag zu beur­kun­den beab­sich­tigt, rich­tet sich nach dem deut­schen Inter­na­tio­na­len Pri­vat­recht grund­sätz­lich nach dem Recht des Lan­des, in dem von ihr Gebrauch gemacht wird (sog. Wir­kungs­sta­tut) 25. Für die Form gilt aller­dings Art. 11 EGBGB 26. Nach Absatz 1 die­ser Bestim­mung tritt für die Form­gül­tig­keit alter­na­tiv zum Wir­kungs­sta­tut grund­sätz­lich die Orts­form hin­zu. Das bedeu­tet, dass eine Voll­macht auch dann form­gül­tig ist, wenn sie zwar nicht den Form­erfor­der­nis­sen des Rechts des Staa­tes genügt, in dem von ihr Gebrauch gemacht wird, jedoch die Form nach dem Recht des Staa­tes gewahrt ist, in dem die ent­spre­chen­de Urkun­de errich­tet wur­de. Die­se zusätz­li­che Mög­lich­keit, einer Voll­machts­ur­kun­de Wirk­sam­keit in nota­ri­el­ler Form zu ver­schaf­fen, fehlt zumin­dest in der Regel, wenn ein deut­scher Notar die Beur­kun­dung im Aus­land vor­nimmt. Er kann, wie der Notar selbst nicht ver­kennt, ein Urkunds­ge­schäft (allen­falls) nach deut­schem Recht vor­neh­men, nicht aber eine nota­ri­el­le Urkun­de nach dem jewei­li­gen Orts­recht errich­ten, sofern nicht das aus­län­di­sche Recht dies zulässt. Letz­te­res ist aber vor­lie­gend nicht der Fall. Das nie­der­län­di­sche Sicher­heits- und Jus­tiz­mi­nis­te­ri­um hat in sei­nem Schrei­ben vom 27.07.2011 den Notar aus­drück­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, dass er nota­ri­el­le Amts­hand­lun­gen nach nie­der­län­di­schem Recht, des­sen Art. 12 Abs. 1, Titel 1, 10. Buch des Bur­ger­li­jk Wet­boek im Übri­gen inhalt­lich mit Art. 11 Abs. 1 EGBGB über­ein­stimmt, nicht vor­neh­men kön­ne.

Die in Aus­sicht genom­me­ne, vom Notar zu beur­kun­den­de Voll­macht soll eine Gene­ral­voll­macht sein, die nicht auf bestimm­te Geschäf­te beschränkt ist, bei denen sich die feh­len­de Wah­rung der Orts­form mög­li­cher­wei­se fak­tisch nicht aus­wir­ken kann. Damit wäre die vom Notar zu errich­ten­de Urkun­de mit einem Wirk­sam­keits­de­fi­zit behaf­tet, das bei einer Beur­kun­dung im Inland nicht bestün­de. Dass der Notar aus die­sem Grun­de sei­ne Pflich­ten als Notar bei einer Aus­lands­be­ur­kun­dung nicht voll­um­fäng­lich ein­hal­ten kann, steht mit­hin nach § 11 Abs. 2, 2. Alt. BNo­tO der Ertei­lung der bean­trag­ten Geneh­mi­gung für das Rechts­ge­schäft in Den Haag eben­falls ent­ge­gen.

Das zumin­dest poten­ti­el­le Wirk­sam­keits­de­fi­zit von Urkun­den, die vom Notar im Aus­land errich­tet wür­den, schließt auch die von ihm bean­trag­te all­ge­mei­ne Geneh­mi­gung einer Urkunds­tä­tig­keit in den Mit­glied­staa­ten der Euro­päi­schen Uni­on außer­halb Deutsch­lands aus.

Die aus den vor­ste­hen­den Erwä­gun­gen fol­gen­de Ein­schrän­kung der Dienst­leis­tungs­frei­heit des Notars ist – sofern nicht ohne­hin die Bereichs­aus­nah­me des Art. 51 Abs. 1 i.V.m. Art. 62 AEUV ein­greift 27 – uni­ons­recht­lich unbe­denk­lich.

Dass nach Auf­fas­sung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on nota­ri­el­le Tätig­kei­ten nicht mit der Aus­übung öffent­li­cher Gewalt im Sin­ne des Art. 45 Abs. 1 EG (jetzt: des Art. 51 Abs. 1 AEUV) ver­bun­den sind 28, macht die ein­schlä­gi­gen Bestim­mun­gen des deut­schen Rechts nicht unan­wend­bar. Der Gerichts­hof hat im Gegen­teil aus­drück­lich in Betracht gezo­gen, dass der Zweck nota­ri­el­ler Amts­tä­tig­keit, die Recht­mä­ßig­keit und die Rechts­si­cher­heit von Akten zwi­schen Pri­vat­per­so­nen zu gewähr­leis­ten, als zwin­gen­der Grund des All­ge­mein­in­ter­es­ses Beschrän­kun­gen der Nie­der­las­sungs­frei­heit auf­grund der Beson­der­hei­ten der nota­ri­el­len Tätig­keit recht­fer­ti­gen kön­ne 29. Der Gerichts­hof hat hier­bei aus­drück­lich auch Beschrän­kun­gen der ört­li­chen Zustän­dig­keit von Nota­ren für zuläs­sig gehal­ten, soweit die­se zur Errei­chung der genann­ten Zie­le geeig­net und erfor­der­lich sind 30. Nichts ande­res kann für die hier in Rede ste­hen­de Dienst­leis­tungs­frei­heit gel­ten.

Die Beschrän­kun­gen für Aus­wärts­be­ur­kun­dun­gen durch den Geneh­mi­gungs­vor­be­halt des § 11 Abs. 2, 2. Alt. BNo­tO und die restrik­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen für die Ertei­lung der Geneh­mi­gung erfül­len die­se Bedin­gun­gen. Sowohl die aus­rei­chen­de Ver­sor­gung mit nota­ri­el­len Dienst­leis­tun­gen in den Berei­chen, für die die Nota­re bestellt sind, als auch die Gewähr­leis­tung der mög­lichst umfas­sen­den recht­li­chen Wirk­sam­keit der Beur­kun­dun­gen die­nen dazu, die Recht­mä­ßig­keit und die Rechts­si­cher­heit von Akten zwi­schen Pri­vat­per­so­nen zu gewähr­leis­ten und stel­len daher gewich­ti­ge All­ge­mein­in­ter­es­sen dar, die Ein­schrän­kun­gen der nota­ri­el­len Berufs­aus­übung recht­fer­ti­gen. Sie sind auch geeig­net, die­se Zwe­cke zu errei­chen. Mil­de­re Mit­tel, die die Zie­le in glei­cher Wei­se ver­wirk­li­chen kön­nen, ste­hen nicht zu Gebo­te. Schließ­lich sind die Beschrän­kun­gen auch ver­hält­nis­mä­ßig. Die betrof­fe­nen Nota­re wer­den nur gering­fü­gig in der Aus­übung ihres Berufs beein­träch­tigt, da sie im Hin­blick dar­auf, dass Notar­stel­len nach den Bedürf­nis­sen einer geord­ne­ten Rechts­pfle­ge ein­zu­rich­ten sind (§ 4 Satz 1 BNo­tO), in aller Regel auch ohne Aus­wärts­be­ur­kun­dun­gen aus­ge­las­tet sind und wirt­schaft­lich bestehen kön­nen. Die Inter­es­sen der Recht­su­chen­den wer­den gleich­falls höchs­tens gering­fü­gig betrof­fen, da es ihnen fast immer zuzu­mu­ten ist, sich eines ört­lich ansäs­si­gen Notars zu bedie­nen oder sich in die Geschäfts­stel­le des aus­wär­ti­gen Notars zu bege­ben.

Die Richt­li­nie 2055/​36/​EG vom 07.09.2005 über die Aner­ken­nung von Berufs­qua­li­fi­ka­tio­nen 31 ist, wie sich aus ihrem Art. 1 ergibt, für die vor­lie­gend inmit­ten ste­hen­de Fra­ge der Geneh­mi­gung der Aus­lands­tä­tig­keit eines Notars durch des­sen hei­mat­li­che Auf­sichts­be­hör­de nicht ein­schlä­gig, so dass der Notar aus ihr nichts für sei­ne Rechts­auf­fas­sung her­zu­lei­ten ver­mag.

Die vor­ste­hen­de Wür­di­gung steht dem Bun­des­ge­richts­hof zu, ohne dass er den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on gemäß Art. 267 Abs. 1 bis 3 AEUV um eine Vor­ab­ent­schei­dung ersu­chen müss­te. Die Vor­la­ge­pflicht letzt­in­stanz­li­cher Gerich­te der Mit­glied­staa­ten ent­fällt, wenn die betref­fen­de uni­ons­recht­li­che Bestim­mung bereits Gegen­stand einer Aus­le­gung durch den Gerichts­hof war oder wenn die rich­ti­ge Anwen­dung des Gemein­schafts­rechts der­art offen­kun­dig ist, dass für einen ver­nünf­ti­gen Zwei­fel kein Raum mehr bleibt. Das inner­staat­li­che Gericht darf davon aus­ge­hen, dass ein sol­cher Fall vor­liegt, wenn es davon über­zeugt ist, dass auch für die Gerich­te der übri­gen Mit­glied­staa­ten und den Gerichts­hof die glei­che Gewiss­heit bestün­de (acte clair) 32.

Dass im All­ge­mein­in­ter­es­se, ins­be­son­de­re zur Gewähr­leis­tung der Recht­mä­ßig­keit und Rechts­si­cher­heit von Akten zwi­schen Pri­vat­per­so­nen, die ört­li­che Zustän­dig­keit von Nota­ren beschränkt wer­den kann, hat der Gerichts­hof in sei­nem Urteil vom 24.05.2011 33 aus­drück­lich her­vor­ge­ho­ben 34. Die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit der in Rede ste­hen­den Beschrän­kun­gen ist ange­sichts des Gewichts der zu schüt­zen­den Rechts­gü­ter einer­seits und der Gering­fü­gig­keit der Beein­träch­ti­gun­gen der objek­ti­ven Inter­es­sen der Nota­re und der Recht­su­chen­den ande­rer­seits offen­kun­dig.

Der auf Dul­dung der Beur­kun­dun­gen im EU-Aus­land gerich­te­te, hilfs­wei­se gestell­te Ver­pflich­tungs­an­trag des Notars ist zwar als Form der all­ge­mei­nen Leis­tungs­kla­ge zuläs­sig, da die Beklag­te zu erken­nen gege­ben hat, gegen die vom Notar beab­sich­tig­te Tätig­keit dis­zi­pli­na­risch vor­zu­ge­hen, und somit des­sen Rech­te (Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG) betrof­fen sind. Der Antrag ist jedoch unbe­grün­det, da die ange­streb­te Urkunds­tä­tig­keit im EU-Aus­land aus den vor­ste­hen­den Grün­den geneh­mi­gungs­be­dürf­tig und nicht geneh­mi­gungs­fä­hig ist.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 4. März 2013 – NotZ(Brfg) 9/​12

  1. vgl. Begrün­dung des Ent­wurfs des Drit­ten Geset­zes zur Ände­rung der Bun­des­no­tar­ord­nung und ande­rer Geset­ze, BR-Drucks. 890/​05 S. 23[]
  2. BVerfGE 110, 33, 55[]
  3. z.B. BVerfG aaO S. 56 f sowie BVerfGE 118, 168, 188[]
  4. EuGH, Urteil vom 24.05.2011 – C‑54/​08, NJW 2011, 2941[]
  5. Hama­cher, AnwBl 2011, 913, 914, 916 f; Pohl, EWS 2011, 353, 354, 358; Rit­ter, EuZW 2011, 707, 708, 710; Schmidt/​Pinkel, NJW 2011, 2928, 2930[]
  6. Fuchs, EuZW 2011, 475 f; Henssler/​Kilian, NJW 2012, 481, 484 f; Peli­kan, notar 2011, 259, 260; Preuß, ZNotP 2011, 322, 325 f[]
  7. aaO Rn. 83 ff[]
  8. EuGH, aaO Rn. 75[]
  9. EuGH, aaO Rn. 76[]
  10. BVerfG NJW 2012, 2639 Rn. 46 ff[]
  11. z.B. OLG Cel­le, Beschluss vom 25.04.2001 – Not 7/​01; Lerch in Arndt/​Lerch/​Sandkühler, BNo­tO, 7. Aufl., § 11 Rn. 9; Schippel/​Bracker/​Püls, BNo­tO, 9. Aufl., § 11 Rn. 3[]
  12. ABl. S.2007, zuletzt geän­dert am 5.09.2011, ABl. S. 2155[]
  13. vgl. OLG Cel­le aaO; Lerch aaO[]
  14. sie­he auch Num­mer IX 1 RLE/​BNotK [abge­druckt bei Schippel/​Bracker/​Görk, BNo­tO, 9. Aufl., S. 968][]
  15. Eylmann/​Vaasen/​Frenz, BNotO/​BeurkG, 3. Aufl., § 11 Rn. 4; Schippel/​Bracker/​Püls aaO[]
  16. vgl. Schippel/​Bracker/​Püls aaO[]
  17. vgl. Schippel/​Bracker/​Püls aaO; Num­mer IX 1 Buchst. b RLE/​BNotK; sie­he fer­ner auch Num­mer IX 1 Buchst. d RLE/​BNotK[]
  18. Beschluss­emp­feh­lung und Bericht des Rechts­aus­schus­ses zum Ent­wurf eines Zwei­ten Geset­zes zur Ände­rung der BNo­tO, BT-Drucks. 11/​8307, S. 18; BVerfG, NJW 2000, 3486, 3487; DNotZ 1993, 748, 749[]
  19. Lerch in Arndt/​Lerch/​Sandkühler, BNo­tO, 7. Aufl., § 10a Rn. 7[]
  20. Schippel/​Bracker/​Püls, BNo­tO, 9. Aufl., § 10a Rn. 2[]
  21. BVerfG NJW 2000, 3486, 3487[]
  22. BVerfG, aaO[]
  23. vgl. z.B. BGH, Urtei­le vom 09.12.2010 – III ZR 272/​09, WM 2011, 571 Rn. 16; vom 22.07.2010 – III ZR 293/​09, BGHZ 186, 335 Rn. 16; und vom 28.04.1994 – IX ZR 161/​93, NJW 1994, 2283[]
  24. BGH, Urteil vom 30.04.1998 – IX ZR 150/​97, BGHZ 138, 359, 361 f[]
  25. hM, z.B. BGH, Urtei­le vom 03.02.2004 – XI ZR 125/​03, NJW 2004, 1315, 1316 und vom 17.11.1994 – III ZR 70/​93, BGHZ 128, 41, 47; OLG Mün­chen, NJW-RR 1989, 663, 664; OLG Stutt­gart, DNotZ 1981, 746, jew. mwN; Erman/​Hohloch, BGB, 12. Aufl., Anh I Art. 37 EGBGB Rn. 12; Palandt/​Thorn, BGB, 72. Aufl., Anhang zu Art. 10 EGBGB Rn. 1[]
  26. OLG Mün­chen aaO; OLG Stutt­gart aaO, S. 747 jew. zu Art. 11 EGBGB a.F.; Erman/​Hohloch aaO Rn.20; Palandt/​Thorn aaO Rn. 2[]
  27. vgl. hier­zu EuGH, Urteil vom 24.05.2011 – C‑54/​08, NJW 2011, 2941 Rn. 75 f; BVerfG NJW 2012, 2639 Rn. 46 ff[]
  28. EuGH, aaO Rn.93[]
  29. BVerfG aaO Rn. 46 unter Bezug­nah­me auf EuGH aaO, Rn. 98[]
  30. EuGH, aaO[]
  31. ABl. Nr. L 255, S. 22[]
  32. sie­he z.B. BGH, Beschluss vom 22.03.2010 – NotZ 16/​09, BGHZ 185, 30 Rn. 33 mwN aus der Recht­spre­chung des EuGH[]
  33. EUGH NJW 2011, 2941[]
  34. EuGH, aaO Rn. 98[]