Apotheker mit mehreren Apotheken können nicht verlangen, die turnusmäßigen Notdienste, zu denen ihre Apotheken eingeteilt sind, wegen betrieblicher Vorteile dauerhaft auf eine ihrer Apotheken zu verlagern.
Diente die Vorschrift des § 23 Abs. 2 ApBetrO nach früherer Rechtslage lediglich als eine Bestimmung, die neben die durch die Schließungsanordnungen nach § 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO herbeigeführte Notdienstregelung trat, so dient sie nunmehr auch und in erster Linie der Regelung des Notdienstes selbst, der nach dem hier maßgeblichen Landesrecht über ein System wechselnder Befreiungen von der Dienstbereitschaft organisiert ist, das sich allein auf § 23 Abs. 2 ApBetrO stützt.
Die Öffnungszeiten der Apotheken einschließlich der Notdienstbereitschaften ergeben sich aus einem Zusammenwirken apothekenrechtlicher Vorschriften und solcher der Ladenschlussgesetze. Den Ausgangspunkt bildet § 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO, der eine ständige Dienstbereitschaft der Apotheken anordnet (Öffnungspflicht) und eine Ausnahme nur für den Fall vorsieht, dass die Apotheke aufgrund einer Anordnung nach § 4 Abs. 2 LadSchlG geschlossen zu halten ist. Nach § 4 Abs. 2 LadSchlG hat die zuständige Landesbehörde anzuordnen, dass während der allgemeinen Ladenschlusszeiten abwechselnd ein Teil der Apotheken geschlossen sein muss (Schließungsanordnung). Der Notdienst der Apotheken wird oder wurde auf dieser Grundlage in der Weise herbeigeführt, dass alle bis auf die jeweiligen Notdienstapotheken zu bestimmten Zeiten geschlossen werden müssen. Für die danach verbleibenden Zeiten der Bereitschaftspflicht ordnet § 23 Abs. 1 Satz 2 ApBetrO für bestimmte Tagesrandzeiten unmittelbar selbst eine Befreiung an und ermöglicht darüber hinaus eine Befreiung durch die zuständige Behörde (§ 23 Abs. 2 ApBetrO).
Dieses Regelungsgefüge für die Notdienstbereitschaft der Apotheken hat sich durch die Verlagerung der Gesetzgebungskompetenz für das Recht des Ladenschlusses in die ausschließliche Zuständigkeit der Länder (vgl. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG in der Fassung des Gesetzes vom 28.08.2006, BGBl I S.2034) geändert, soweit die Länder von der Kompetenz Gebrauch gemacht haben. Das Land Thüringen hat ein Ladenöffnungsgesetz erlassen1. Es enthält keine § 4 Abs. 2 LadSchlG entsprechende Befugnis zum Erlass einer Schließungsanordnung, sondern sieht lediglich vor, dass Apotheken grundsätzlich an jedem Tag des Jahres geöffnet haben dürfen (§ 3 in Verbindung mit § 5 Satz 1 ThürLadÖffG). Dieses mit der bundesrechtlichen Pflicht zur ständigen Dienstbereitschaft korrespondierende Öffnungsrecht wird gemäß § 5 Satz 2 ThürLadÖffG für Sonn- und Feiertage sowie Heiligabend eingeschränkt für den Fall, dass „durch die Landesapothekerkammer eine Dienstbereitschaft eingerichtet“ ist. Ob darin eine Befugnisnorm zur Regelung einer Dienstbereitschaft zu sehen ist oder nicht lediglich die tatbestandliche Anknüpfung an das Gebrauchmachen von einer anderweitig begründeten Regelungsbefugnis, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn damit eine landesrechtliche Befugnis begründet würde, ermächtigte sie nicht zu Schließungsanordnungen im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO. Die dortige Verweisung auf eine nach § 4 Abs. 2 LadSchlG erlassene Schließungsanordnung geht mithin ins Leere. Demgemäß begründet das Thüringer Heilberufsgesetz eine Zuständigkeit der Beklagten nicht für den Erlass von Schließungsanordnungen nach § 23 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO, sondern nur für Entscheidungen über Befreiungen insbesondere nach § 23 Abs. 2 ApBetrO (s. § 6 Abs. 1 Nr. 1 des Thüringer Heilberufsgesetzes). Auf dieser Grundlage hat die Beklagte – ausdrücklich gestützt auf § 23 Abs. 2 ApBetrO – Richtlinien über die Regelung der Dienstbereitschaft und der Schließzeiten erlassen sowie eine Allgemeinverfügung vom 01.12.2006, durch die die Apotheken mit Ausnahme der zum Notdienst eingeteilten in bestimmter Weise von der Betriebsbereitschaft befreit werden oder befreit werden können. Der Bereitschaftsnotdienst wird im Land Thüringen mithin nicht über Schließungsanordnungen, sondern über Befreiungen von der Dienstbereitschaft nach § 23 Abs. 2 ApBetrO für alle bis auf die jeweiligen Notdienstapotheken herbeigeführt. Daran knüpft das Begehren des Apothekers an.
Der Tatbestand des § 23 Abs. 2 ApBetrO ist erfüllt. Danach kann die zuständige Behörde von der Verpflichtung zur Dienstbereitschaft für die Dauer der ortsüblichen Schließzeiten, der Mittwochnachmittage, Sonnabende oder der Betriebsferien und, sofern ein berechtigter Grund vorliegt, auch außerhalb dieser Zeiten befreien, wenn die Arzneimittelversorgung in dieser Zeit durch eine andere Apotheke, die sich auch in einer anderen Gemeinde befinden kann, sichergestellt ist.
Nach den tatsächlichen Feststellungen ist bei einer Verlagerung des Notdienstes auf eine der vier Apotheken des Klägers die Arzneimittelversorgung im Sinne des § 23 Abs. 2 ApBetrO weiterhin sichergestellt.
Hinsichtlich des weiteren Tatbestandmerkmals des berechtigten Grundes unterscheidet § 23 Abs. 2 ApBetrO zwischen verschiedenen Zeiten, auf die sich das Befreiungsgesuch bezieht. Für Befreiungen für die Dauer der ortsüblichen Schließzeiten, der Mittwochnachmittage, Sonnabende und der Betriebsferien ist ein berechtigter Grund nicht erforderlich; dagegen ist er für Befreiungen außerhalb dieser Zeiten, also insbesondere für Befreiungen während der üblichen Öffnungszeiten, notwendig. Die Regelung zielt darauf ab, Schließungen zu den üblichen Öffnungszeiten, in denen das Publikum mit einer Dienstbereitschaft einer jeden Apotheke rechnet, durch eine zusätzliche Voraussetzung zu erschweren. Die Dauer der üblichen Öffnungszeiten ergibt sich aus den Vorgaben über die allgemeine Befreiung von der Dienstpflicht, hier aus der Allgemeinverfügung der Beklagten vom 01.12.2006, wonach die Apotheken – zusammengefasst – Montag bis Freitag von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr mit bis zu zwei Stunden Mittagspause zwischen 12.00 Uhr und 15.00 Uhr sowie am Samstag von 9.00 Uhr bis 12.00 Uhr geöffnet sein müssen und im Übrigen geöffnet sein dürfen.
Danach bedarf es hier auf der Tatbestandsebene keines berechtigten Grundes. Der Kläger möchte seine Hauptapotheke und die beiden anderen Filialapotheken nicht außerhalb der ortsüblichen Schließzeiten schließen, sondern gerade während dieser Zeiten an den Tagen, an denen diese Apotheken zum Notdienst verpflichtet sind und deshalb auch für die Dauer der ortsüblichen Schließzeiten offen halten müssen. Diese Zeiten möchte er durch eine Offenhaltung seiner dritten Filialapotheke zu den Notdienstzeiten abdecken.
Daran ändert nichts, dass die Notdienstbereitschaft an ganze Tage anknüpft. Die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts, dass sich das Begehren deshalb nicht nur auf bestimmte Stunden an den betreffenden Tagen, sondern auch auf Zeiträume erstrecke, „die außerhalb der in § 23 Abs. 2 ApBetrO ausdrücklich genannten Zeiten (ortsübliche Schließzeiten, Betriebsferien, Mittwochnachmittage, Sonnabende)“ liege, wird dem Klagebegehren nicht gerecht. Der Kläger möchte seine jeweils zum Notdienst eingeteilte Apotheke nicht für ganze Tage schließen, sondern nur für die Zeiten, in denen diese Apotheke an sich von der Dienstbereitschaft befreit ist, aber wegen der sie treffenden Notdienstbereitschaft dennoch öffnen muss, also für die „Dauer der ortsüblichen Schließzeiten“. Es geht ihm nur darum, die betrieblichen Erschwernisse des Notdienstes zu verringern, nicht aber darum, eine seiner Apotheken während der üblichen Öffnungszeiten geschlossen zu halten. Das wäre auch betriebswirtschaftlich unverständlich, weil es zu einer Verkürzung der Öffnungszeiten seiner Apotheken und damit mutmaßlich zu Umsatzeinbußen führen würde.
Ist der Tatbestand des § 23 Abs. 2 ApBetrO erfüllt, eröffnet die Vorschrift der zuständigen Behörde Ermessen, ob sie dem Befreiungsantrag nachkommt. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Beklagte ihr Ermessen schon nicht ausgeübt, jedenfalls aber mit dem Gesichtspunkt der Vermeidung von Schwerpunktapotheken keine sachgerechte Erwägung angestellt habe, und deshalb zur Neubescheidung verpflichtet sei. Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
Es trifft zwar zu, dass sich die Beklagte in den ablehnenden Bescheiden wie auch im gerichtlichen Verfahren in erster Linie auf den Standpunkt gestellt hat, dass schon der Tatbestand des § 23 Abs. 2 ApBetrO nicht erfüllt sei, weil kein berechtigter Grund vorliege. Sie hat allerdings im Widerspruchsbescheid ergänzend als Ermessenserwägung angeführt, eine Befreiung auch deshalb nicht erteilen zu wollen, um eine Entwicklung hin zu Schwerpunktapotheken zu vermeiden. Vor allem aber hat sie mit ihren Ausführungen zum Fehlen eines berechtigten Grundes und dem Charakter des § 23 Abs. 2 ApBetrO als Ausnahmevorschrift Erwägungen in Anwendung ihrer Richtlinien angestellt, die – wenn auch irrtümlich auf ein Tatbestandsmerkmal zielend – eine sachgerechte Ermessensausübung tragen. Eine andere als die getroffene Entscheidung wäre nach dem Regelungsgehalt des § 23 Abs. 2 ApBetrO praktisch ausgeschlossen. Für eine Verpflichtung zur Neubescheidung ist deshalb kein Raum. Dazu im Einzelnen:
Die Beklagte hat auf der Grundlage des § 23 Abs. 2 ApBetrO Richtlinien erlassen, in denen vorgegeben ist, in welchen Zeiten – über § 23 Abs. 1 Satz 2 ApBetrO hinaus – die Apotheken allgemein von der Dienstpflicht befreit sind, unter welchen Voraussetzungen sie an einem wechselseitigen Notdienstturnus teilnehmen müssen und unter welchen Voraussetzungen sie darüber hinaus Befreiungen von der Dienstpflicht erreichen können. Diese Richtlinien stellen der Sache nach eine generalisierte Ausübung des nach § 23 Abs. 2 ApBetrO eingeräumten Ermessens dar, indem sie die zu treffenden Einzelentscheidungen nach einem differenzierten Maßstab vorstrukturieren. Die Richtlinien verlangen für Befreiungen, die über die generellen Befreiungen von der Dienstpflicht hinausgehen, berechtigte Gründe und nennen als Beispiele wichtige persönliche Angelegenheiten oder Bauarbeiten in der Apotheke (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 der Richtlinien, jetzt § 6 Abs. 2 Buchstabe c). Damit wird erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass Befreiungen von der Pflicht zur Dienstbereitschaft, die über die ohnehin gewährten allgemeinen Befreiungen hinausgehen, nur aus singulären Anlässen möglich sein sollen, aber nicht zu Dauerbefreiungen allein deshalb führen können, weil sie betriebswirtschaftlich vorteilhaft wären. Die aktuelle Fassung der Richtlinien bringt dies in § 1 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 noch deutlicher zum Ausdruck, indem sie die dauerhafte Verlagerung des Notdienstes auf eine Apotheke im Filialverbund grundsätzlich ausschließt.
Diese Kriterien der beklagten Apothekerkammer für Befreiungen vom Notdienst sind nicht sachwidrig, sondern durch § 23 Abs. 2 ApBetrO vorgegeben. Sie parallelisieren den von der Vorschrift geforderten berechtigten Grund bei einer Dienstpflichtbefreiung zu den üblichen Öffnungszeiten mit dem Fall einer begehrten Befreiung vom Notdienst. In beiden Fällen will der Apotheker von einer vorgegebenen allgemeinen Regelung der Betriebspflicht abweichen, so dass es gerechtfertigt ist, an die Bewilligung einer Ausnahme von der Notdienstpflicht jedenfalls im Rahmen der Ermessensentscheidung strengere Anforderungen zu stellen als an sonstige Befreiungen von der Betriebspflicht außerhalb der üblichen Öffnungszeiten.
Die Entscheidungspraxis der beklagten Apothekerkammer ist auch vor Art. 12 Abs. 1 GG tragfähig. Zwar beeinträchtigt die Entscheidung der Beklagten die Möglichkeit der freien Berufsausübung des Klägers, weil er gezwungen bleibt, für jede seiner Apotheken die nach der Apothekenbetriebsordnung vorgesehenen betrieblichen Belastungen einer Notdienstbereitschaft zu tragen. Diese Beeinträchtigungen sind aber durch die sachlichen Gründe, die für einen wechselseitigen Notdienst unter Einbeziehung aller Apotheken sprechen, gerechtfertigt. Er dient dem Gebot der Gleichbehandlung durch eine gerechte Verteilung der Belastungen des Notdienstes auf die Apotheken und ihr Personal, der gleichmäßigen Verteilung der Notdienstapotheken auf das Gemeindegebiet und damit der gleichmäßigen Begünstigung der Einwohner aller Stadtteile, sowie dem Leitbild der Apothekenbetriebsordnung, die jede Apotheke verpflichtet, die notwendigen Arzneimittel und Einrichtungen bereit zu halten, um die Verpflichtung zur Gewährleistung einer Arzneimittelabgabe außerhalb der üblichen Öffnungszeiten sicherzustellen.
Insbesondere ist der in diesen Gründen angelegte und in der Versagung gegenüber dem Kläger von der Beklagten zum Ausdruck gebrachte Gesichtspunkt der Vermeidung einer Entwicklung hin zu Schwerpunktapotheken nicht willkürlich. Der Gesetzgeber hat zwar 2004 das Mehrbesitzverbot durch die Zulassung von bis zu drei Filialapotheken gelockert (§ 1 Abs. 2 ApoG), aber nicht die Anforderungen an die Vorhaltungspflichten und die notwendigen Einrichtungen der Apotheken zur Wahrnehmung des Notdienstes (§§ 4, 15 ApBetrO). Vor allem hat er die Pflicht zur Dienstbereitschaft und die Befreiungsmöglichkeiten nach § 23 ApBetrO in Bezug auf Filialapotheken nicht geändert. Er geht mithin nach wie vor davon aus, dass jede Apotheke, gleich ob Haupt- oder Filialapotheke, als „Vollapotheke“ alle Anforderungen der Apothekenbetriebsordnung nicht nur formal erfüllen, sondern auch tatsächlich wahrnehmen soll. An dieser Grundentscheidung des Verordnungsgebers ist die Anwendung des § 23 Abs. 2 ApBetrO auszurichten.
Für die zuständigen Behörden besteht deshalb keine Veranlassung, Verbundapotheken zur Erleichterung der betrieblichen Abläufe hinsichtlich des Notdienstes gegenüber Einzelapotheken zu bevorzugen. Andernfalls geriete die als Ausnahmevorschrift für besondere Fälle angelegte Befreiungsmöglichkeit des § 23 Abs. 2 ApBetrO zu einem generellen Befreiungstatbestand für die Verlagerung des Notdienstes auf eine andere Apotheke aus wirtschaftlichen oder betrieblichen Erwägungen. Würde diese Möglichkeit für Verbundapotheken eröffnet, wäre im Übrigen kein Grund ersichtlich, die Verlagerung des Notdienstes auf solche Apotheken zu beschränken. Vielmehr könnte jeder Apotheker bis an die Grenze der Gefährdung der Versorgungssicherheit verlangen, den seine Apotheke treffenden Notdienst auf eine dazu bereite andere Apotheke zu verlagern. Dadurch würde eine Entwicklung in Gang gesetzt, die das in der Apothekenbetriebsordnung (bislang) angelegte System des wechselseitigen Notdienstes unter Einbeziehung aller Apotheken verändern und zu einer Ausbildung von zentral gelegenen und entsprechend ausgestatteten Schwerpunktapotheken führen würde, die den Notdienst für eine Vielzahl von Apotheken wahrnehmen würden. Einer solchen Entwicklung mag der Gesetz- und Verordnungsgeber den Weg bereiten; sie ist aber in der bisherigen Ausgestaltung der Apothekenbetriebsordnung nicht angelegt.
Gewichtige Gründe, die eine ausnahmsweise Konzentration des Notdienstes auf eine seiner Apotheken im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG nahelegten, hat der Kläger nicht aufgezeigt. Er hat vielmehr allgemein auf betriebliche und wirtschaftliche Vorteile hingewiesen, die eine Befreiung für ihn mit sich brächte. Die Gestaltung des Notdienstes ist indes kein Instrument, um die Wettbewerbssituation zwischen den teilnehmenden Apotheken zu verändern. Sie soll vielmehr darauf angelegt sein, die Belastungen und Nachteile, die die Teilnahme am Notdienst zwangsläufig mit sich bringt, möglichst gleichmäßig – und somit möglichst wettbewerbsneutral – auf alle Apotheken zu verteilen. Auch deshalb ist es nicht sachwidrig, wenn die Beklagte allein betriebliche Vorteile nicht zum Anlass nimmt, die Notdienstregelung zugunsten des Klägers dauerhaft zu ändern.
Aus einer vormals anderen Verwaltungspraxis kann der Kläger nichts zu seinen Gunsten herleiten. Dass die beklagte Apothekerkammer nach der Lockerung des Mehrbesitzverbotes durch den Gesetzgeber zunächst Verlagerungen des Notdienstes zwischen Apotheken desselben Inhabers genehmigt hatte, so im Jahr 2006 nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch im Falle des Klägers, verwehrt ihr nicht, bei besserer Erkenntnis später anders zu verfahren. Die Selbstbindung der Verwaltung verpflichtet nur zu einer Behandlung aller Fälle nach den gleichen Maßstäben; sie verbietet aber keine Änderung der Maßstäbe für die Zukunft.
Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26. Mai 2011 – 3 C 21.10
- Gesetz vom 24.11.2006, GVBl 2006, 541[↩]
