Phar­ma­zeu­ti­sche Bera­tung per Tele­fon-Hot­line

Ein Apo­the­ker darf zur phar­ma­zeu­ti­schen Bera­tung sei­ner Kun­den kei­ne Tele­fon-Hot­line zur Ver­fü­gung stel­len, die nur gegen Gebühr in Anspruch genom­men wer­den kann.

Phar­ma­zeu­ti­sche Bera­tung per Tele­fon-Hot­line

Eine aus­län­di­sche Ver­sand­apo­the­ke darf Anru­fe von Kun­den im Inland, die Arz­nei­mit­tel bestel­len oder phar­ma­zeu­tisch bera­ten wer­den wol­len, nicht über eine Dienst­leis­tungs­te­le­fon­num­mer von einer Dritt­fir­ma ent­ge­gen­neh­men und bear­bei­ten las­sen.

Die von einer nie­der­län­di­schen Ver­sand­apo­the­ke vor­ge­nom­me­ne phar­ma­zeu­ti­sche Bera­tung über eine nur gegen Gebühr in Anspruch zu neh­men­de Tele­fon-Hot­line ist nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Ver­bin­dung mit § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG, § 11a ApoG, § 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 7, § 20 Abs. 1 ApBe­trO unlau­ter und damit unzu­läs­sig.

Nach der Rege­lung des § 20 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 ApBe­trO in der bis zum 11.06.2012 gel­ten­den Fas­sung, die inso­weit durch die seit­her gel­ten­de neue Fas­sung die­ser Bestim­mung nicht geän­dert wor­den ist, hat der Apo­the­ker Kun­den im Inter­es­se der Arz­nei­mit­tel­si­cher­heit zu infor­mie­ren und zu bera­ten. Die­se anläss­lich der Novel­lie­rung der Apo­the­ken­be­triebs­ord­nung im Jahr 1987 erst­mals aus­drück­lich nor­mier­te Pflicht kon­kre­ti­siert ledig­lich eine ver­trag­li­che Pflicht des Apo­the­kers, die bereits zuvor bestan­den hat­te und ihre Grund­la­ge im aner­kann­ten Berufs­bild des Apo­the­kers hat, dem nach § 1 Abs. 1 ApoG die im öffent­li­chen Inter­es­se gebo­te­ne Sicher­stel­lung einer ord­nungs­ge­mä­ßen Arz­nei­mit­tel­ver­sor­gung der Bevöl­ke­rung obliegt 1. Nach § 3 Abs. 4 ApBe­trO han­delt es sich dabei um eine phar­ma­zeu­ti­sche Tätig­keit, die der Apo­the­ker sowohl bei der Abga­be ver­schrei­bungs­pflich­ti­ger Arz­nei­mit­tel als auch bei der Abga­be nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­ger Arz­nei­mit­tel zu erfül­len hat, wobei er dem Kun­den im zwei­ten Fall wei­ter­ge­hend auch die zur sach­ge­rech­ten Anwen­dung des Mit­tels erfor­der­li­chen Infor­ma­tio­nen zu geben hat (§ 20 Abs. 1 Satz 3 ApBe­trO) 2.

Beim Ver­sand­han­del mit Arz­nei­mit­teln hat der Apo­the­ken­lei­ter gemäß § 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 7 ApBe­trO sicher­zu­stel­len, dass die behan­del­te Per­son dar­auf hin­ge­wie­sen wird, dass ihr die Bera­tung durch phar­ma­zeu­ti­sches Per­so­nal auch mit­tels Ein­rich­tun­gen der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on zur Ver­fü­gung steht, wobei ihr die Mög­lich­kei­ten und Zei­ten der Bera­tung mit­zu­tei­len sind. Die seit dem 12.06.2012 gel­ten­de geän­der­te Fas­sung die­ser Vor­schrift, nach der die behan­del­te Per­son unter Mit­tei­lung der Mög­lich­kei­ten und Zei­ten der Bera­tung dar­auf hin­zu­wei­sen ist, dass sie als Vor­aus­set­zung für die Arz­nei­mit­tel­be­lie­fe­rung mit ihrer Bestel­lung eine Tele­fon­num­mer anzu­ge­ben hat, unter der sie durch phar­ma­zeu­ti­sches Per­so­nal der Apo­the­ke mit Erlaub­nis zum Ver­sand apo­the­ken­pflich­ti­ger Arz­nei­mit­tel gemäß § 11a ApoG auch mit­tels Ein­rich­tun­gen der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on ohne zusätz­li­che Gebüh­ren bera­ten wird, hat die­se Ver­pflich­tung des Apo­the­ken­lei­ters ledig­lich inso­weit ergänzt, als die­ser nun­mehr auch dafür sor­gen muss, dass der Kun­de über die Gebüh­ren­frei­heit der tele­fo­ni­schen Bera­tung in der beschrie­be­nen Wei­se infor­miert wird. Nach § 17 Abs. 2a Satz 2 ApBe­trO darf die Ver­sen­dung nicht erfol­gen, wenn zur siche­ren Anwen­dung des Arz­nei­mit­tels ein Infor­ma­ti­ons- oder Bera­tungs­be­darf besteht, der nur durch eine per­sön­li­che Infor­ma­ti­on oder Bera­tung durch einen Apo­the­ker befrie­digt wer­den kann. Die­se Rege­lun­gen las­sen erken­nen, dass die Infor­ma­ti­ons- und Bera­tungs­pflich­ten des Apo­the­kers und die damit kor­re­spon­die­ren­den Infor­ma­ti­ons- und Bera­tungs­rech­te des Kun­den beim Ver­sand­han­del mit Arz­nei­mit­teln kei­nen gerin­ge­ren Stel­len­wert haben als beim sta­tio­nä­ren Han­del mit Arz­nei­mit­teln. Der Apo­the­ker, der Ver­sand­han­del mit Arz­nei­mit­teln betreibt, hat danach im Rah­men des ihm Mög­li­chen und Zumut­ba­ren auch dafür zu sor­gen, dass der Kun­de sich bei die­ser Form der Ver­sor­gung mit Arz­nei­mit­teln in ver­gleich­ba­rer Wei­se wie beim sta­tio­nä­ren Han­del infor­mie­ren und bera­ten las­sen kann.

Der den Ver­sand­han­del mit Arz­nei­mit­teln betrei­ben­de Apo­the­ker muss­te daher bereits nach der bis zum 11.06.2012 gel­ten­den Rechts­la­ge im Rah­men des ihm Mög­li­chen und Zumut­ba­ren dafür sor­gen, dass dem Kun­den zur Erlan­gung der ihm zu ertei­len­den Infor­ma­tio­nen und Bera­tung kei­ne Kos­ten ent­ste­hen, die typi­scher­wei­se höher sind als die Kos­ten, die ihm aus Anlass einer Infor­ma­ti­on und Bera­tung in einer Prä­sen­zapo­the­ke ent­ste­hen. In die­sem Zusam­men­hang ist zu berück­sich­ti­gen, dass den Kun­den im zuletzt genann­ten Fall ange­sichts der Apo­the­ken­dich­te in Deutsch­land in den aller­meis­ten Fäl­len durch das Auf­su­chen einer Prä­sen­zapo­the­ke an ihrem Wohn­ort oder an ihrer Arbeits­stel­le oder auf dem Weg zur Arbeit oder auch beim Ein­kau­fen oder auf dem Weg zum Ein­kau­fen kei­ne geson­der­ten Kos­ten ent­ste­hen wer­den.

Die Fra­ge, ob der Ver­sand­han­del betrei­ben­de Apo­the­ker bereits nach der bis zum 11.06.2012 gel­ten­den Rechts­la­ge ver­pflich­tet war oder nach der seit­her gel­ten­den Rechts­la­ge ver­pflich­tet ist, den Kun­den eine kos­ten­lo­se Tele­fon­ver­bin­dung anzu­bie­ten, braucht im Streit­fall nicht ent­schie­den zu wer­den. Dem­entspre­chend kommt es hier ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on auch nicht dar­auf an, wel­cher Schluss aus dem Umstand zu zie­hen ist, dass eine Bera­tung durch phar­ma­zeu­ti­sches Per­so­nal auch mit­tels Ein­rich­tun­gen der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on erst seit dem 12.06.2012 ohne zusätz­li­che Gebüh­ren erfol­gen muss (§ 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 7 ApBe­trO). Es war auch zuvor nicht zuläs­sig, allein eine Tele­fon-Hot­line zur Ver­fü­gung zu stel­len, die nur gegen Gebühr in Anspruch genom­men wer­den kann 3.

Dem kann nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs auch nicht ent­ge­gen gehal­ten wer­den, eine ent­gelt­li­che phar­ma­zeu­ti­sche Bera­tung lie­ge bei der von der Ver­sand­apo­the­ke betrie­be­nen Ver­sand­apo­the­ke ins­be­son­de­re des­halb nicht vor, weil die von der Ver­sand­apo­the­ke geschal­te­te Num­mer eine Ser­vice-Dienst­leis­tungs-Num­mer gemäß § 3 Nr. 8b TKG sei, bei der die dem Anru­fer in Rech­nung gestell­te Tele­fon­ge­bühr in Höhe von 14 Cent pro Minu­te kei­ne Gegen­leis­tung für die phar­ma­zeu­ti­sche Bera­tung dar­stel­le. Die Bera­tung der Pati­en­ten kann nicht, so der Bun­des­ge­richts­hof, über eine kos­ten­pflich­ti­ge Tele­fon-Hot­line vor­ge­nom­men wer­den, bei der Kos­ten anfal­len, die über die im Fest­netz gemein­hin ent­ste­hen­den Kos­ten hin­aus­ge­hen.

Ohne Belang ist inso­weit auch, dass die Ver­sand­apo­the­ke wahl­wei­se eine phar­ma­zeu­ti­sche Bera­tung per EMail anbie­tet, bei der dem Kun­den kei­ne Kos­ten ent­ste­hen. Die Bestim­mung des § 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 7 ApBe­trO spricht zwar von der Mög­lich­keit einer Bera­tung durch phar­ma­zeu­ti­sches Per­so­nal "auch mit­tels Ein­rich­tun­gen der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on". Der zwei­te Halb­satz der Vor­schrift, wonach der behan­del­ten Per­son die Mög­lich­kei­ten und Zei­ten einer sol­chen Bera­tung mit­zu­tei­len sind, lässt jedoch erken­nen, dass der Ver­ord­nungs­ge­ber allein eine fern­münd­li­che Bera­tung als mit einer per­sön­li­chen Bera­tung in einer Prä­sen­zapo­the­ke grund­sätz­lich gleich­wer­tig ange­se­hen hat. Zudem hat nach wie vor ein nicht uner­heb­li­cher Teil der Bevöl­ke­rung kei­nen Zugang zum Inter­net und kann daher auch dort bestehen­de Bera­tungs­an­ge­bo­te nicht in Anspruch neh­men. Dies gilt zumal für älte­re Kun­den, die ande­rer­seits in beson­de­rer Wei­se auf qua­li­fi­zier­te phar­ma­zeu­ti­sche Infor­ma­tio­nen und Bera­tung ange­wie­sen sind. Unab­hän­gig davon scheu­en erfah­rungs­ge­mäß vie­le Men­schen – auch wenn sie über einen Inter­net­zu­gang ver­fü­gen – vor­schrift­li­chen Anfra­gen zurück und ver­zich­ten auf wei­te­re Infor­ma­tio­nen, wenn ihnen kein ein­fa­cher Weg für eine münd­li­che Bera­tung eröff­net ist.

Die Höhe der bei der Inan­spruch­nah­me des tele­fo­ni­schen Bera­tungs­diens­tes der Ver­sand­apo­the­ke anfal­len­den Gebüh­ren ist ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on auch durch­aus geeig­net, Kun­den von einer sol­chen Bera­tung abzu­hal­ten. Der Hin­weis der Revi­si­on, die Ser­vice-Num­mer der Ver­sand­apo­the­ke bie­te den Kun­den in Deutsch­land den Vor­teil, kein Aus­lands­ge­spräch bezah­len zu müs­sen, steht dem schon des­halb nicht ent­ge­gen, weil ein Aus­lands­ge­spräch ohne Nut­zung des Call-by-Call-Ver­fah­rens Kos­ten ver­ur­sacht, die alle­mal jen­seits des­sen lie­gen, was den Kun­den zuge­mu­tet wer­den kann. Ande­rer­seits betra­gen die Kos­ten eines im Call-by-Call-Ver­fah­ren geführ­ten Aus­lands­ge­sprächs etwa nur ein Zehn­tel der Kos­ten, die im Fal­le der Benut­zung der von der Ver­sand­apo­the­ke geschal­te­ten Ser­vice-Num­mer anfal­len. Nicht zu über­zeu­gen ver­mag fer­ner der Hin­weis der Revi­si­on auf den Vor­trag der Ver­sand­apo­the­ke, die meis­ten Bera­tungs­ge­sprä­che sei­en nicht von lan­ger Dau­er und näh­men maxi­mal eini­ge Minu­ten Zeit in Anspruch. Es ver­blei­ben die Fäl­le, in denen die Gesprä­che län­ger dau­ern, sowie Fäl­le, in denen die Kun­den für sich zwar einen erheb­li­chen Infor­ma­ti­ons- oder Bera­tungs­be­darf sehen, im Hin­blick auf die nicht uner­heb­li­chen Kos­ten, die bei einer dem­entspre­chend aus­führ­li­chen Infor­ma­ti­on oder Bera­tung anfal­len wür­den, aber von einem Anruf abse­hen. In die­sem Zusam­men­hang ist zudem zu berück­sich­ti­gen, dass gera­de Kun­den von Ver­sand­apo­the­ken nach der Lebens­er­fah­rung nicht sel­ten beson­ders preis­be­wusst sind und des­halb bei nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Arz­nei­mit­teln und womög­lich auch bei ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Arz­nei­mit­teln einen Teil der Kos­ten ein­spa­ren möch­ten, die ihnen beim Bezug des Mit­tels über eine Prä­sen­zapo­the­ke ent­ste­hen. Es ist des­halb auch davon aus­zu­ge­hen, dass sie zusätz­li­che Kos­ten für Infor­ma­ti­on und Bera­tung jeden­falls dann zu ver­mei­den suchen, wenn die­se nicht völ­lig uner­heb­lich sind.

Es kommt hin­zu, dass zahl­rei­che Ver­brau­cher mitt­ler­wei­le die Erfah­rung gemacht haben, dass an tele­fo­ni­sche Aus­kunfts- oder Bera­tungs­diens­te gerich­te­te Anru­fe viel­fach zunächst in eine War­te­schlei­fe gelei­tet wer­den und dass des­halb die Zeit, wäh­rend deren eine Infor­ma­ti­on oder Bera­tung erfolgt, nur einen mehr oder weni­ger gerin­gen Teil der Zeit aus­macht, für die der Dienst zu bezah­len ist. Der von der Revi­si­on her­aus­ge­stell­te Umstand, dass die Ver­sand­apo­the­ke nach den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen in Fäl­len, in denen die Kapa­zi­tä­ten des von ihr in den Nie­der­lan­den betrie­be­nen Call-Cen­ters aus­ge­schöpft sind, die Anru­fe zu dem wei­te­ren Call-Cen­ter in Korn­west­heim wei­ter­lei­tet, nützt den­je­ni­gen Kun­den nichts, die in Unkennt­nis die­ses "Über­laufs" von einem Anruf bei der Ser­vice-Num­mer abse­hen. Wei­ter kommt hin­zu, dass die Infor­ma­ti­on und Bera­tung von Kun­den durch das Call-Cen­ter in Korn­west­heim nicht den ein­schlä­gi­gen apo­the­ken­recht­li­chen Erfor­der­nis­sen ent­spricht. Der von der Revi­si­on ange­spro­che­ne Umstand, dass die Mit­glie­der des Beru­fungs­Bun­des­ge­richts­hofs das Ange­bot einer Ver­sand­apo­the­ke ver­mut­lich nicht selbst in Anspruch näh­men, ändert nichts dar­an, dass sie zu den ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­sen gehö­ren und damit das mut­maß­li­che Ver­hal­ten von Ver­brau­chern ein­schät­zen kön­nen, die sich dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Ange­bot der Ver­sand­apo­the­ke gegen­über­se­hen.

Der Gesetz­ge­ber hat zwar mit der Ein­füh­rung des Ver­sand­han­dels mit Arz­nei­mit­teln bewusst die Inan­spruch­nah­me der Bera­tung durch den Apo­the­ker in die freie Ent­schei­dung des Kun­den gestellt 4. Umso wich­ti­ger ist es aber, dass die­se Ent­schei­dungs­frei­heit nicht dadurch beschnit­ten wird, dass der Apo­the­ker beim Ver­sand­han­del mit Arz­nei­mit­teln für die Kun­den nach dem Gesetz unzu­läs­si­ge Hür­den für die Inan­spruch­nah­me der von ihm unent­gelt­lich zu erbrin­gen­den Infor­ma­ti­ons- und Bera­tungs­dienst­leis­tun­gen errich­tet.

Für den Bun­des­ge­richts­hof eben­falls ohne Belang ist das Argu­ment, dass die Bun­des­ver­ei­ni­gung Deut­scher Apo­the­ker­ver­bän­de (ABDA) einen Arz­nei­mit­tel-Haus­ser­vice anbie­tet und dafür eben­falls eine kos­ten­pflich­ti­ge Bera­tungs-Hot­line gegen Gebühr in Höhe von 14 Cent pro Minu­te ein­ge­rich­tet hat. Es han­delt sich inso­weit um eine Bera­tung, die über das Maß des­sen hin­aus­geht, was der Apo­the­ker nach § 20 ApBe­trO bei der Abga­be von Arz­nei­mit­teln an Infor­ma­tio­nen und Bera­tung zu geben hat. Soweit die Revi­si­on fer­ner dar­auf ver­weist, dass die Bun­des­ver­ei­ni­gung den Apo­the­ken in ihrem "Leis­tungs­ka­ta­log der Bera­tungs- und Ser­vice­an­ge­bo­te in Apo­the­ken (Aus­ga­be 2011)" emp­fiehlt, den Pati­en­ten für bestimm­te Bera­tungs­leis­tun­gen eine Auf­wands­ent­schä­di­gung zu berech­nen, ver­hält es sich ent­spre­chend. Zudem stellt das betref­fen­de Vor­brin­gen einen in der Revi­si­ons­in­stanz unzu­läs­si­gen neu­en Tat­sa­chen­vor­trag dar.

Es besteht auch kein Anlass für eine Vor­la­ge an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on nach Art. 267 AEUV. Soweit das Ver­bot mög­li­cher­wei­se als mit­tel­bar dis­kri­mi­nie­ren­de ver­triebs­be­zo­ge­ne Rege­lung wirkt, ist die dar­in lie­gen­de Beschrän­kung der Waren­ver­kehrs­frei­heit gemäß Art. 34 AEUV jeden­falls aus Grün­den des Gesund­heits­schut­zes nach Art. 36 AEUV gerecht­fer­tigt. Mit dem Ver­bot wird ver­hin­dert, dass Ver­sand­han­del mit Arz­nei­mit­teln ohne hin­rei­chen­de fern­münd­li­che Bera­tung betrie­ben wird. Dass auch eine Apo­the­ke in einem Mit­glied­staat der Euro­päi­schen Uni­on, die die Vor­aus­set­zun­gen des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a Fall 1 AMG erfüllt, in sach­li­cher Hin­sicht die deut­schen Vor­schrif­ten zum Ver­sand­han­del ein­hal­ten muss, ent­spricht, soweit die Apo­the­ke dadurch in ihren Mög­lich­kei­ten zur Erbrin­gung von Dienst­leis­tun­gen beschränkt wird, der Rege­lung des Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie 2005/​36/​EG über die Aner­ken­nung von Berufs­qua­li­fi­ka­tio­nen. Nach die­ser zur Kon­kre­ti­sie­rung des Rechts auf freie Nie­der­las­sung erlas­se­nen Richt­li­nie ermög­licht die Aner­ken­nung der Berufs­qua­li­fi­ka­tio­nen durch den Auf­nah­me­mit­glied­staat der begüns­tig­ten Per­son, dort den­sel­ben Beruf wie den, für den sie in ihrem Her­kunfts­mit­glied­staat qua­li­fi­ziert ist, auf­zu­neh­men und unter den­sel­ben Vor­aus­set­zun­gen wie ein Inlän­der aus­zu­üben. Die Berufs­an­er­ken­nungs­richt­li­nie geht daher im Bereich der Nie­der­las­sungs­frei­heit von dem Grund­satz aus, dass auf der ers­ten Stu­fe für den Markt­zu­gang das Prin­zip der gegen­sei­ti­gen Aner­ken­nung (Her­kunfts­land­prin­zip) und auf der zwei­ten Stu­fe für das Markt­ver­hal­ten der Grund­satz der Inländer-(gleich-)behandlung und damit das Auf­nah­me­land­prin­zip gilt 5. Zwar gewähr­leis­tet Art. 16 der Richt­li­nie 2006/​123/​EG über Dienst­leis­tun­gen im Bin­nen­markt die Dienst­leis­tungs­frei­heit grund­sätz­lich in einem wei­ter­ge­hen­den Umfang. Die dor­ti­ge Rege­lung fin­det jedoch nach Art. 17 Nr. 6 die­ser Richt­li­nie auf Ange­le­gen­hei­ten, die unter den Titel II, das heißt die Art. 5 bis 9 der Richt­li­nie 2005/​36/​EG fal­len, eben­so wenig Anwen­dung wie auf Anfor­de­run­gen im Mit­glied­staat der Dienst­leis­tungs­er­brin­gung, die eine Tätig­keit wie die Bestim­mun­gen des deut­schen Apo­the­ken­rechts für phar­ma­zeu­ti­sche Tätig­kei­ten – den Ange­hö­ri­gen eines bestimm­ten Berufs vor­be­hal­ten.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 19. Juli 2012 – I ZR 40/​11

  1. vgl. Cyran/​Rotta, Apo­the­ken­be­triebs­ord­nung, 8. Lfg.07.2000, § 20 Rn. 2[]
  2. vgl. Cyran/​Rotta aaO § 20 Rn. 14 bis 16[]
  3. vgl. Pieck in Pfeil/​Pieck/​Blume aaO § 20 Rn. 33a[]
  4. vgl. BVerwG, Urteil vom 24.06.2010 – 3 C 30.09, BVerw­GE 137, 213 Rn. 21[]
  5. BGH, Urteil vom 25.03.2010 – I ZR 68/​09, GRUR 2010, 1115 Rn. 15 = WRP 2010, 1489 – Frei­er Archi­tekt, mwN[]