Pho­to­vol­ta­ik­an­la­gen auf Schat­ten­hal­len

Der in § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG defi­nier­te Begriff des Gebäu­des ist weit zu ver­ste­hen. § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG setzt nicht vor­aus, dass das Gebäu­de, auf dem eine Anla­ge zur Erzeu­gung von Strom aus sola­rer Strah­lungs­en­er­gie ange­bracht wird, vor Anbrin­gung der Anla­ge bereits als (fer­ti­ges) Gebäu­de bestan­den hat.

Pho­to­vol­ta­ik­an­la­gen auf Schat­ten­hal­len

Dem Vor­han­den­sein einer nach § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG erfor­der­li­chen Über­de­ckung ist genügt, wenn eine als Dach vor­ge­se­he­ne Anla­ge zur Erzeu­gung von Strom aus sola­rer Strah­lungs­en­er­gie mit ihrer Aus­bil­dung als Dach eine zuvor bestehen­de bau­li­che Anla­ge zum Gebäu­de kom­plet­tiert.

§ 11 Abs. 2 EEG 2004 stellt kei­ne die Anwen­dung von § 11 Abs. 3 EEG 2004 ver­drän­gen­de Spe­zi­al­re­ge­lung dar.

Ob eine zur Anbrin­gung der Strom­erzeu­gungs­an­la­ge benutz­te bau­li­che Anla­ge vor­ran­gig zu ande­ren Zwe­cken als der Erzeu­gung von Strom aus sola­rer Strah­lungs­en­er­gie im Sin­ne von § 11 Abs. 3 EEG errich­tet wor­den ist, beur­teilt sich unter Berück­sich­ti­gung der den Errich­tungs­vor­gang prä­gen­den Umstän­de nach dem funk­tio­na­len Ver­hält­nis zwi­schen der bau­li­chen Anla­ge und der dar­auf oder dar­an zur Erzeu­gung von Solar­strom ange­brach­ten Anla­ge. Dabei steht einer Errich­tung der bau­li­chen Anla­ge vor­ran­gig zu ande­ren Zwe­cken als der Erzeu­gung von Strom aus sola­rer Strah­lungs­en­er­gie nicht ent­ge­gen, dass die Gebäu­de­kon­struk­ti­on zur Auf­nah­me und zum Betrieb der Strom­erzeu­gungs­an­la­gen sowie im Hin­blick auf eine zu erzie­len­de Ver­gü­tung nach dem EEG eine gewis­se Opti­mie­rung ins­be­son­de­re hin­sicht­lich ihrer Sta­bi­li­tät und Halt­bar­keit erfährt.

Mit die­ser Begrün­dung ver­ur­teil­te jetzt der Bun­des­ge­richts­hof einen Netz­be­trei­ber zur Zah­lung der erhöh­ten Ein­spei­se­ver­gü­tung für eine auf einer Schat­ten­hal­le mon­tier­ten Pho­to­vol­ta­ik­an­la­ge.

Die Beklag­te, die als Netz­be­trei­be­rin (§ 3 Abs. 7 EEG 2004) ver­pflich­tet ist, den von dem Klä­ger als Anla­gen­be­trei­ber (§ 3 Abs. 3 EEG 2004) in der bezeich­ne­ten Pho­to­vol­ta­ik­an­la­ge (§ 3 Abs. 1 und 2 EEG 2004) erzeug­ten Strom aus sola­rer Strah­lungs­en­er­gie abzu­neh­men und zu über­tra­gen (§ 4 Abs. 1 EEG 2004), hat die­sen Strom gemäß § 5 Abs. 1 EEG 2004 zu ver­gü­ten. Dies hat nach dem in § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 bezeich­ne­ten erhöh­ten Ver­gü­tungs­satz zu gesche­hen, weil es sich bei den vom Klä­ger errich­te­ten Schat­ten­hal­len, auf denen die Pho­to­vol­ta­ik­an­la­gen ange­bracht sind, um Gebäu­de im Sin­ne von § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG han­delt. Die­se Gebäu­de sind auch vor­ran­gig zu ande­ren Zwe­cken als der Erzeu­gung von Strom aus sola­rer Strah­lungs­en­er­gie errich­tet wor­den, so dass ein Ver­gü­tungs­an­spruch des Klä­gers nicht nach § 11 Abs. 3 EEG 2004 aus­ge­schlos­sen ist.

Die vom Klä­ger bean­spruch­te Ein­spei­se­ver­gü­tung ist noch nach den Bestim­mun­gen des EEG 2004 zu beur­tei­len. Die­ses Gesetz ist zwar inzwi­schen außer Kraft getre­ten. Das ist jedoch nach Art. 7 des Geset­zes zur Neu­re­ge­lung des Rechts der Erneu­er­ba­ren Ener­gien im Strom­be­reich und zur Ände­rung damit zusam­men­hän­gen­der Vor­schrif­ten vom 25. Okto­ber 2008 [1] erst am 1. Janu­ar 2009 und damit nach dem hier in Rede ste­hen­den Zeit­raum gesche­hen.

Nach § 11 Abs. 1 EEG 2004 beträgt die Ver­gü­tung für Strom aus Anla­gen zur Erzeu­gung von Strom aus sola­rer Strah­lungs­en­er­gie min­des­tens 45,7 Cent pro Kilo­watt­stun­de. Ist die Anla­ge aus­schließ­lich an oder auf einem Gebäu­de oder einer Lärm­schutz­wand ange­bracht, beträgt die Ver­gü­tung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EEG 2004 bis ein­schließ­lich einer Leis­tung von 30 kW min­des­tens 57,4 Cent pro Kilo­watt­stun­de, wobei sich die Min­dest­ver­gü­tun­gen nach Absatz 1 und Absatz 2 Satz 1 ab 2005 jähr­lich um den in Absatz 5 beschrie­be­nen Pro­zent­satz ver­min­dern. Als Gebäu­de sind dabei nach der in § 11 Abs. 2 Satz 3 EEG 2004 ent­hal­te­nen Legal­de­fi­ni­ti­on selbst­stän­dig benutz­ba­re, über­deck­te bau­li­che Anla­gen zu ver­ste­hen, die von Men­schen betre­ten wer­den kön­nen und geeig­net oder bestimmt sind, dem Schutz von Men­schen, Tie­ren oder Sachen zu die­nen. Dar­un­ter fal­len auch die vom Klä­ger errich­te­ten Schat­ten­hal­len. Der Bun­des­ge­richts­hof bil­lig­te damit, dass die vom Klä­ger auf die­sen Hal­len ange­brach­ten Pho­to­vol­tai­k­ele­men­te als deren Über­de­ckung und die Hal­len des­halb ins­ge­samt als Gebäu­de im Sin­ne der Begriffs­be­stim­mung ange­se­hen wer­den.

Dem Begriff des Gebäu­des kommt in unter­schied­li­chen Rege­lungs­zu­sam­men­hän­gen unter­schied­li­che Bedeu­tung zu. Unter den in §§ 94 f. BGB zur Bestim­mung der Bestand­teils­ei­gen­schaft einer Sache ver­wen­de­ten Gebäu­de­be­griff, der in sei­ner sachen­recht­li­chen Ziel­set­zung auf eine Erhal­tung wirt­schaft­li­cher Wer­te sowie die Wah­rung rechts­si­che­rer Ver­mö­gens­zu­ord­nun­gen aus­ge­rich­tet ist [2], wer­den etwa auch Brü­cken und Wind­kraft­an­la­gen [3] sowie ver­ein­zelt sogar Mau­ern gefasst [4], wäh­rend etwa in steu­er­recht­li­chen Bewer­tungs­zu­sam­men­hän­gen die Abgren­zung zwi­schen Gebäu­den und Betriebs­vor­rich­tun­gen im Vor­der­grund steht und zu ande­ren Abgren­zungs­er­geb­nis­sen füh­ren kann [5]. In den Gesetz­ent­wür­fen zum EEG 2004 ist dage­gen zunächst in der Begrün­dung [6] und sodann im wei­te­ren Ver­lauf des Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens auch im Text von § 11 Abs. 2 EEG 2004 unmit­tel­bar auf die mit den ent­spre­chen­den Bestim­mun­gen der Lan­des­bau­ord­nun­gen über­ein­stim­men­de Defi­ni­ti­on des Gebäu­de­be­griffs in § 2 der Mus­ter­bau­ord­nung 2002 zurück­ge­grif­fen wor­den [7]. Zugleich ist in den Mate­ria­li­en zum EEG 2004 her­vor­ge­ho­ben wor­den, dass die Absät­ze 2 und 3 des § 11 in ihrem Wort­laut bewusst zwi­schen dem enge­ren Begriff der „Gebäu­de“ und dem wei­ter rei­chen­den Begriff der „bau­li­chen Anla­ge“, der sei­ner­seits auch „Gebäu­de“ umfas­se, dif­fe­ren­zier­ten, wobei die Dif­fe­ren­zie­rung dem Ver­ständ­nis der Mus­ter­bau­ord­nung und der Lan­des­bau­ord­nun­gen ent­spre­che [8].

Was das Maß der Anbin­dung an das bau­ord­nungs­recht­li­che Begriffs­ver­ständ­nis anbe­langt, ist in den vor­ge­nann­ten Geset­zes­ma­te­ria­li­en aller­dings auch aus­ge­führt, dass die der Mus­ter­bau­ord­nung ent­nom­me­ne Defi­ni­ti­on des Gebäu­des im Hin­blick auf Sinn und Zweck der Rege­lung weit zu ver­ste­hen sei, so dass ins­be­son­de­re auch so genann­te Car­ports und Über­da­chun­gen von Tank­stel­len vom Gebäu­de­be­griff erfasst sei­en. Zugleich hat der Gesetz­ge­ber bei der Dar­stel­lung der für bau­li­che Anla­gen in Betracht kom­men­den Nut­zungs­zwe­cke durch die Nen­nung von Wohn­ge­bäu­den und Betriebs­ge­bäu­den deut­lich gemacht, dass er den Gebäu­de­be­griff nicht auf Wohn­ge­bäu­de begren­zen, son­dern – wie schon die Erwäh­nung der Tank­stel­len­über­da­chun­gen zeigt – genau­so Betriebs­ge­bäu­de jeder Art in den Gebäu­de­be­griff ein­be­zo­gen wis­sen woll­te. Das schließt es ein, dass den bei Betriebs­ge­bäu­den bestehen­den funk­ti­ons­spe­zi­fi­schen Anfor­de­run­gen auch bei Bestim­mung des Gebäu­de­be­griffs Rech­nung zu tra­gen ist und eine Begriffs­be­stim­mung sich nicht allein an Vor­stel­lun­gen ori­en­tie­ren darf, die für Wohn­ge­bäu­de merk­mal­sprä­gend sind. Dar­über hin­aus las­sen die vom Gesetz­ge­ber in Abgren­zung zu Gebäu­den gege­be­nen Bei­spie­le für sons­ti­ge bau­li­che Anla­gen, näm­lich „Stra­ßen, Stell­plät­ze, Depo­nie­flä­chen, Auf­schüt­tun­gen, Lager und Abstell­plät­ze“, ein Begriffs­ver­ständ­nis erken­nen, wel­ches den sons­ti­gen bau­li­chen Anla­gen eine deut­lich abwei­chen­de Erschei­nungs­form zuweist und auch des­halb für Gebäu­de einer engen, aus­schließ­lich an bau­ord­nungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen ori­en­tier­ten Aus­le­gung der Ein­zel­merk­ma­le ent­ge­gen steht.

Es kommt mit­hin für den Gebäu­de­be­griff und die hier­bei gefor­der­te Über­de­ckung maß­geb­lich dar­auf an, ob ein unter Berück­sich­ti­gung der Funk­ti­on der bau­li­chen Anla­ge schüt­zen­der Abschluss nach oben vor­liegt, der in sei­ner fes­ten, auf Dau­er ange­leg­ten Ver­bin­dung mit den übri­gen Bau­tei­len noch als Dach ange­spro­chen wer­den kann, selbst wenn – wie hier – mit die­sem Abschluss nur ein par­ti­el­ler Wit­te­rungs­schutz erstrebt ist.

§ 11 Abs. 2 Satz 1 EEG setzt wei­ter­hin nicht vor­aus, dass das Gebäu­de, auf dem die Anla­ge ange­bracht wird, vor Anbrin­gung der Anla­ge bereits als (fer­ti­ges) Gebäu­de bestan­den haben muss. Es genügt viel­mehr, dass eine als Über­de­ckung vor­ge­se­he­ne Anla­ge mit ihrer Aus­bil­dung als Dach die zuvor bestehen­de bau­li­che Anla­ge zum Gebäu­de kom­plet­tiert. Bereits dem zur Abgren­zung von Gebäu­de­dach und gebäu­de­in­te­grier­ten Fas­sa­den­an­la­gen gewähl­ten Wort­laut des § 11 Abs. 2 Satz 2 EEG 2004, wonach Merk­mal einer gebäu­de­in­te­grier­ten Fas­sa­den­an­la­ge unter ande­rem ist, dass die Anla­ge nicht auf dem Dach oder als Dach des Gebäu­des ange­bracht ist, kann in spie­gel­bild­li­cher Umkehr für den Gebäu­de­be­griff ent­nom­men wer­den, dass bei einer Gebäu­de­an­la­ge die Anla­ge – wie hier – auch als Dach des Gebäu­des ange­bracht sein kann. Soweit die Revi­si­on annimmt, der Gesetz­ge­ber habe dadurch ledig­lich so genann­te Indach­an­la­gen beschrei­ben wol­len, die das Vor­han­den­sein eines Daches vor­aus­setz­ten, in das die Pho­to­vol­ta­ik­mo­du­le inte­griert sei­en, fin­det die­se Ein­schrän­kung weder im Geset­zes­wort­laut noch in der Geset­zes­be­grün­dung eine Stüt­ze. Ein zu einer erhöh­ten Ein­spei­se­ver­gü­tung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG füh­ren­des Gebäu­de ist des­halb auch dann gege­ben, wenn die dach­in­te­grier­te Anla­ge – wie hier – die Funk­ti­on des Daches ganz wahr­nimmt [9].

Dem ste­hen die Aus­füh­run­gen im BGH-Urteil vom 29. Okto­ber 2008 [10] nicht ent­ge­gen. Der Bun­des­ge­richts­hof hat sich dort zur Klä­rung der Fra­ge, ob die Anla­ge aus­schließ­lich auf dem Gebäu­de ange­bracht war, nicht mit dem Ver­hält­nis von Anla­ge und Gebäu­de bei so genann­ten Indach­an­la­gen, son­dern nur mit dem Ver­hält­nis von Anla­ge und Gebäu­de bei einer vom Gebäu­de kon­struk­tiv unab­hän­gi­gen Anla­ge befasst. Allein schon die grund­le­gen­de Ver­schie­den­heit der zu beur­tei­len­den Sach­ver­hal­te steht einer Über­trag­bar­keit der dor­ti­gen, von der Revi­si­on zudem aus ihrem (bau­tech­ni­schen) Zusam­men­hang geris­se­nen Erwä­gun­gen ent­ge­gen, da es dort für die Fra­ge, ob die Anla­ge aus­schließ­lich auf dem Gebäu­de ange­bracht war, um die Beur­tei­lung einer Abhän­gig­keit der Anla­ge vom Bestand des Gebäu­des ging und nicht – wie hier – um die von der Revi­si­on in umge­kehr­ter Rich­tung auf­ge­wor­fe­ne Fra­ge nach einer Abhän­gig­keit des Gebäu­des vom (Fort-)Bestand der Anla­ge.

Ohne Rechts­feh­ler geht das Beru­fungs­ge­richt wei­ter­hin davon aus, dass der Ver­gü­tungs­an­spruch des Klä­gers nach § 11 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 nicht gemäß § 11 Abs. 3 EEG 2004 aus­ge­schlos­sen ist, weil die Schat­ten­hal­len, die zugleich bau­li­che Anla­gen dar­stel­len und dadurch den ver­gü­tungs­be­schrän­ken­den Anfor­de­run­gen des § 11 Abs. 3 EEG 2004 gerecht wer­den müs­sen, vom Klä­ger vor­ran­gig zu ande­ren Zwe­cken als der Erzeu­gung von Strom aus sola­rer Strah­lungs­en­er­gie, näm­lich zur Auf­zucht von Pflan­zen, errich­tet wor­den sind.

Jedoch kann § 11 Abs. 2 EEG 2004 nicht bereits als eine die Anwen­dung von § 11 Abs. 3 EEG 2004 von vorn­her­ein ver­drän­gen­de Spe­zi­al­re­ge­lung ange­se­hen wer­den.

Die Fra­ge ist in der Instanz­recht­spre­chung und im Schrift­tum umstrit­ten. Teil­wei­se wird ein sol­ches Ver­hält­nis der Spe­zia­li­tät unter Hin­weis auf eine Unter­schied­lich­keit der Rege­lungs­ge­gen­stän­de der Absät­ze 2 und 3 sowie einen vom Gesetz­ge­ber nur in Bezug auf die Grund­ver­gü­tungs­re­ge­lung des Absat­zes 1 gese­he­nen Aus­nah­me­cha­rak­ter des Absat­zes 3 ange­nom­men und eine Bestä­ti­gung die­ser Sicht­wei­se aus der nun­mehr erfolg­ten Kon­zep­ti­on der Ver­gü­tungs­tat­be­stän­de des EEG 2009 her­ge­lei­tet, in des­sen § 33 die Ver­gü­tung von gebäu­de­ge­bun­de­nen Anla­gen eine eigen­stän­di­ge Rege­lung gefun­den hat [11]. Die gegen­tei­li­ge Auf­fas­sung sieht die genann­te Spe­zia­li­tät im Gesetz nicht ange­legt und lei­tet eine Anwend­bar­keit des Absat­zes 3 auch auf Gebäu­de­an­la­gen vor allem aus dem Geset­zes­wort­laut und den aus den Geset­zes­ma­te­ria­li­en ersicht­li­chen Vor­stel­lun­gen des Gesetz­ge­bers zu dem Gebäu­de ein­schlie­ßen­den Begriff der bau­li­chen Anla­ge ab [12].

Der Bun­des­ge­richts­hof hat die­se Fra­ge bis­lang offen las­sen kön­nen [13]. Er beant­wor­tet sie nun­mehr im Sin­ne der zuletzt genann­ten Auf­fas­sung.

Bereits der Wort­laut des § 11 Abs. 3 EEG 2004, wonach der Netz­be­trei­ber bei Anla­gen, die nicht an oder auf einer bau­li­chen Anla­ge ange­bracht sind, wel­che vor­ran­gig zu ande­ren Zwe­cken als der Erzeu­gung von Strom aus sola­rer Strah­lungs­en­er­gie errich­tet wor­den ist, nur bei Vor­lie­gen bestimm­ter wei­te­rer – hier aber nicht gege­be­ner – Vor­aus­set­zun­gen zur Ver­gü­tung ver­pflich­tet ist, lässt nicht erken­nen, dass Gebäu­de ent­ge­gen geläu­fi­ger Ter­mi­no­lo­gie von dem dort gewähl­ten Begriff der bau­li­chen Anla­ge aus­ge­nom­men sein sol­len. Im Gegen­teil hat nach der Geset­zes­be­grün­dung zu Absatz 3 der Gesetz­ge­ber selbst den Begriff der bau­li­chen Anla­ge in Anleh­nung an § 2 Abs. 1 der Mus­ter­bau­ord­nung 2002 als jede mit dem Erd­bo­den ver­bun­de­ne, aus Bau­tei­len oder Bau­stof­fen her­ge­stell­te Anla­ge defi­niert sowie gleich­zei­tig klar­ge­stellt, dass die Absät­ze 2 und 3 in ihrem Wort­laut bewusst zwi­schen dem enge­ren Begriff der „Gebäu­de“ und dem wei­ter rei­chen­den Begriff der „bau­li­chen Anla­ge“, der sei­ner­seits auch „Gebäu­de“ umfas­se, dif­fe­ren­zier­ten [14]. Dar­über hin­aus hat der Gesetz­ge­ber aus­ge­führt, dass die Ein­schrän­kun­gen des Absat­zes 3 kei­ne Anwen­dung fän­den, wenn die Anla­ge an oder auf einer bau­li­chen Anla­ge ange­bracht sei, die vor­ran­gig zu ande­ren Zwe­cken als der Erzeu­gung von Strom aus sola­rer Strah­lungs­en­er­gie errich­tet wor­den sei, wobei es nicht dar­auf ankom­me, ob die bau­li­che Anla­ge zum Zeit­punkt der Inbe­trieb­nah­me tat­säch­lich ent­spre­chend der Funk­ti­on ihres abs­trak­ten, recht­lich qua­li­fi­zier­ten Nut­zungs­zwecks genutzt wer­de. Als Bei­spie­le für sol­che bau­li­che Anla­gen hat der Gesetz­ge­ber auch Wohn- und Betriebs­ge­bäu­de genannt [15], was nicht ver­ständ­lich wäre, wenn Gebäu­de von Absatz 3 nicht hät­ten erfasst wer­den sol­len.

Dass trotz­dem zwin­gen­de geset­zes­sys­te­ma­ti­sche Grün­de eine Her­aus­nah­me der Gebäu­de aus dem Anwen­dungs­be­reich des § 11 Abs. 3 EEG 2004 gebö­ten, ist nicht ersicht­lich. Im Gegen­teil hat die Clea­ring­stel­le EEG [16] zutref­fend her­aus­ge­ar­bei­tet, dass die Absät­ze 2 und 3 sich – aller­dings mit unter­schied­li­chen Ziel­set­zun­gen – jeweils auf „die Anla­ge“ im Sin­ne des § 11 Abs. 1 EEG 2004 bezie­hen. Dabei will Absatz 2 die­je­ni­gen Anla­gen, die an einem Gebäu­de oder einer Lärm­schutz­wand ange­bracht sind, gegen­über ande­ren Anla­gen durch eine höhe­re Ver­gü­tung pri­vi­le­gie­ren, wäh­rend Absatz 3 (ergänzt durch Absatz 4) dem auch bei Gebäu­de­an­la­gen zu prü­fen­den Zweck dient, öko­lo­gisch bedeut­sa­me Flä­chen vor einer Ver­sie­ge­lung zu bewah­ren und die Akzep­tanz von Anla­gen zur Erzeu­gung von Strom aus sola­rer Strah­lungs­en­er­gie sicher­zu­stel­len.

Eben­so wenig lässt schließ­lich die Neu­fas­sung der Ver­gü­tungs­be­stim­mun­gen in §§ 32 f. EEG 2009 Rück­schlüs­se auf ein bestimm­tes geset­zes­sys­te­ma­ti­sches Ver­hält­nis von § 11 Abs. 2 und 3 EEG 2004 zu. Abge­se­hen davon, dass sich eine gesetz­li­che Neu­re­ge­lung zur Aus­le­gung des bis­he­ri­gen, noch dazu in einer frü­he­ren Legis­la­tur­pe­ri­ode ver­ab­schie­de­ten Rechts allen­falls bedingt eig­net [17], hat der Gesetz­ge­ber bei die­ser Neu­fas­sung die Geset­zes­sys­te­ma­tik durch Schaf­fung einer geson­der­ten Rege­lung für die Ver­gü­tung von Strom aus Gebäu­de­an­la­gen in § 33 EEG 2009 eigens geän­dert und zu die­sem Schritt in der Geset­zes­be­grün­dung zu § 32 EEG 2009 (erst­mals) aus­ge­führt, dass § 33 eine Son­der­re­ge­lung für Anla­gen an oder auf Gebäu­den oder Lärm­schutz­wän­den ent­hal­te und dass anders als bei § 32 Abs. 2 EEG 2009 dort kei­ne Prü­fung des Nut­zungs­zwecks statt­fin­de [18].

Nach wel­chen Maß­stä­ben sich die danach im Rah­men des § 11 Abs. 3 EEG zu prü­fen­de Fra­ge beur­teilt, ob die zur Anbrin­gung der Strom­erzeu­gungs­an­la­ge benutz­te bau­li­che Anla­ge vor­ran­gig zu ande­ren Zwe­cken als der Erzeu­gung von Strom aus sola­rer Strah­lungs­en­er­gie errich­tet wor­den ist, ist eben­falls umstrit­ten.

Die Geset­zes­be­grün­dung ver­hält sich zu den einen Vor­rang bestim­men­den Merk­ma­len nicht näher. Dort ist nur in zeit­li­cher Hin­sicht aus­ge­führt, dass es nicht dar­auf ankom­me, ob die bau­li­che Anla­ge zum Zeit­punkt der Inbe­trieb­nah­me tat­säch­lich gera­de ent­spre­chend der Funk­ti­on ihres abs­trak­ten, recht­lich qua­li­fi­zier­ten Nut­zungs­zwecks (etwa: Wohn­ge­bäu­de, Betriebs­ge­bäu­de, Müll­de­po­nie) genutzt wer­de, und dass eine (vor oder nach) Inbe­trieb­nah­me der Anla­ge tat­säch­lich erfolg­te Auf­ga­be der ursprüng­li­chen ander­wei­ti­gen Haupt­nut­zung des­halb bedeu­tungs­los blei­be [14]. Ein Auf­schluss lässt sich hier­aus aller­dings inso­weit gewin­nen, als ein neben der Erzeu­gung von Strom bestehen­der Nut­zungs­zweck den Haupt­zweck der bau­li­chen Anla­ge bil­den muss.

In der Instanz­recht­spre­chung und im Schrift­tum wer­den unter­schied­li­che Ansät­ze zur Bestim­mung des vor­ran­gi­gen Nut­zungs­zwecks ver­folgt.

Teil­wei­se wird die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass maß­geb­lich nicht der sub­jek­ti­ve Wil­le des Anla­gen­be­trei­bers, son­dern nach all­ge­mei­nen zivil­recht­li­chen Grund­sät­zen die für einen objek­ti­ven Drit­ten in der Rol­le des Anla­gen­be­trei­bers ver­ob­jek­ti­vier­te Nut­zungs­mög­lich­keit der bau­li­chen Anla­ge sei. Dabei kom­me es weder dar­auf an, ob das Gebäu­de von vorn­her­ein mit der Absicht errich­tet wor­den sei, dar­an auch eine Solar­an­la­ge anzu­brin­gen, noch kön­ne den Errich­tungs­kos­ten indi­zi­el­le Wir­kung zuge­bil­ligt wer­den [19].

Ande­re wol­len zur Fest­stel­lung des vor­ran­gi­gen (Haupt-)Zwecks dar-auf abstel­len, wie sich die Errich­tungs­kos­ten auf die ver­schie­de­nen Zwe­cke ver­teil­ten. Kom­me man zu einem Über­wie­gen der Nicht-Strom­erzeu­gungs­zwe­cke, gebüh­re ihnen im Regel­fall der Vor­rang. Hiel­ten sich die Errich­tungs­kos­ten der Solar­an­la­ge dage­gen etwa in der glei­chen Grö­ßen­ord­nung wie die Errich­tungs­kos­ten, die die ande­ren Zwe­cke in Anspruch näh­men, sei ein Vor­rang zu Guns­ten der ande­ren Zwe­cke nicht ersicht­lich [20].

In der Instanz­recht­spre­chung wird dar­an ange­knüpft, wel­cher der neben­ein­an­der bestehen­den Zwe­cke die Errich­tungs­pha­se domi­nie­re und damit den Haupt­zweck der Bau­maß­nah­me dar­stel­le. Die Bestim­mung, was Haupt- und was Neben­zweck sei, las­se sich jedoch nur im Ein­zel­fall tref­fen. Je grö­ßer die Ener­gie­er­zeu­gungs­an­la­gen und je bedeu­ten­der der wirt­schaft­li­che Fak­tor der Strom­erzeu­gung sei­en, um so eher wer­de es nahe lie­gen, dass die bau­li­che Anla­ge, auf der die Anla­gen zur Erzeu­gung von Solar­strom ange­bracht wer­den soll­ten, in ers­ter Linie zum Zwe­cke der Pro­duk­ti­on geför­der­ten Solar­stroms errich­tet wer­den sol­le und von einer ver­gü­tungs­un­schäd­li­chen Neben­funk­ti­on, die die Solar­an­la­ge ledig­lich erfül­len dür­fe, kei­ne Rede mehr sein kön­ne [21].

Die Clea­ring­stel­le EEG will den vor­ran­gi­gen Errich­tungs­zweck in einer ein­zel­fall­be­zo­ge­nen Gesamt­schau ermit­teln, für die öko­no­mi­sche Betrach­tun­gen allein jedoch nicht aus­reich­ten, weil andern­falls Gebäu­de, die nicht oder nicht pri­mär mit Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht genutzt wür­den, stets den vor­ran­gi­gen Zweck zuge­schrie­ben bekä­men, zur Erzeu­gung von Strom aus sola­rer Strah­lungs­en­er­gie errich­tet wor­den zu sein. Eine ledig­lich öko­no­mi­sche Betrach­tung kor­re­spon­die­re weder hin­sicht­lich des Ver­fah­rens noch des Ergeb­nis­ses mit der Funk­ti­on der wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen von § 11 Abs. 3 und 4 EEG 2004, Flä­chen­ver­sie­ge­lung zu ver­hin­dern. Zu berück­sich­ti­gen sei viel­mehr auch die betriebs­wirt­schaft­li­che Ent­schei­dungs­frei­heit der Anla­gen­be­trei­ber, ein kos­ten­güns­ti­ges Gebäu­de, das sie auch ohne Aus­sicht auf EEG-Ver­gü­tung errich­ten wür­den oder errich­tet hät­ten, von Anfang an mit einer Anla­ge zur Erzeu­gung von Strom aus sola­rer Strah­lungs­en­er­gie zu ver­bin­den, um Syn­er­gie­ef­fek­te zu nut­zen. Abzu­stel­len sei des­halb auf die kon­kre­te Bau­wei­se der bau­li­chen Anla­ge sowie dar­auf, ob der Anla­gen­be­trei­ber bei feh­len­der Aus­sicht auf EEG-Ver­gü­tung von ihrer Errich­tung abge­se­hen oder sie jeden­falls in wesent­lich ande­rer Gestal­tung errich­tet hät­te, wobei zu berück­sich­ti­gen sei, dass das EEG der betriebs­wirt­schaft­li­chen Opti­mie­rung von Gebäu­de­kon­struk­tio­nen auch im Hin­blick auf eine etwaig zu erzie­len­de Ver­gü­tung nach dem EEG nicht ent­ge­gen ste­he [22].

Die zuletzt genann­te Auf­fas­sung ver­dient den Vor­zug.

Die Geset­zes­be­grün­dung lässt erken­nen, dass die Fra­ge, ob eine bau­li­che Anla­ge vor­ran­gig zu ande­ren Zwe­cken als der Erzeu­gung von Strom aus sola­rer Strah­lungs­en­er­gie errich­tet wor­den ist, danach zu beant­wor­ten ist, ob ein neben der Erzeu­gung von Strom bestehen­der Nut­zungs­zweck den Haupt­zweck der bau­li­chen Anla­ge bil­det [14]. Dass sich dies aus­schließ­lich oder zumin­dest vor­ran­gig nach wirt­schaft­li­chen Fak­to­ren wie etwa dem Ver­hält­nis der auf die ver­schie­de­nen Nut­zungs­zwe­cke ent­fal­len­den Errich­tungs­kos­ten oder den aus der jewei­li­gen Nut­zungs­art zu erwar­ten­den wirt­schaft­li­chen Vor­tei­len bestim­men soll, lässt sich der Geset­zes­be­grün­dung hin­ge­gen nicht ent­neh­men. Ent­schei­dend ist viel­mehr unter Berück­sich­ti­gung der den Errich­tungs­vor­gang prä­gen­den Umstän­de das funk­tio­na­le Ver­hält­nis zwi­schen der bau­li­chen Anla­ge und der dar­auf oder dar­an zur Erzeu­gung von Solar­strom ange­brach­ten Anla­ge. Denn die För­de­rung der Strom­erzeu­gung aus sol­chen Anla­gen ist maß­geb­lich von dem Gedan­ken bestimmt, die Ver­sie­ge­lung von Flä­chen zu die­sem Zweck in Gren­zen zu hal­ten und öko­lo­gisch sen­si­ble Flä­chen nach Mög­lich­keit über­haupt nicht oder zumin­dest nur pla­ne­risch kon­trol­liert zu über­bau­en [23] sowie die Errich­tung sol­cher Anla­gen dort­hin zu len­ken, wo der Flä­chen­ver­brauch durch Errich­tung einer zu einem vor­ran­gi­gen ande­ren Zweck bestimm­ten bau­li­chen Anla­ge nach Maß­ga­be der hier­für bestehen­den bau­pla­nungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen ohne­hin statt­fin­det oder bereits statt­ge­fun­den hat. Für die Vor­ran­gig­keit der Zweck­be­stim­mung kommt es des­halb – wor­auf im Votum der Clea­ring­stel­le EEG [16] mit Recht hin­ge­wie­sen wird – maß­geb­lich dar­auf an, ob die bau­li­che Anla­ge auch ohne die Anla­ge zur Erzeu­gung von Strom aus sola­rer Strah­lungs­en­er­gie in einer ver­gleich­ba­ren Form errich­tet wor­den wäre oder ob die Errich­tung unter­blie­ben oder in einer wesent­lich ande­ren Gestal­tung erfolgt wäre.

Im letzt­ge­nann­ten Fall kann regel­mä­ßig nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die bau­li­che Anla­ge vor­ran­gig zu ande­ren Zwe­cken als der Erzeu­gung von Strom aus sola­rer Strah­lungs­en­er­gie errich­tet wor­den ist, da bei einer funk­tio­na­len Betrach­tung die Haupt­nut­zung der bau­li­chen Anla­ge jeden­falls nicht in ers­ter Linie in einer Nut­zung der außer­halb der Strom­erzeu­gung lie­gen­den Tei­le der Anla­ge besteht. Im erst­ge­nann­ten Fall steht dage­gen die Nut­zung der bau­li­chen Anla­ge zu dem ihr bestim­mungs­ge­mäß außer­halb einer Strom­erzeu­gung bei­geleg­ten Zweck im Vor­der­grund, wäh­rend die Strom­erzeu­gung unter Auf­grei­fen eines sich anbie­ten­den Syn­er­gie­ef­fekts nur einen nach­ran­gi­gen Zusatz­nut­zen im Sin­ne eines vom Gesetz­ge­ber mit der Ver­gü­tung nach § 11 Abs. 1 EEG 2004 gera­de erstreb­ten „dual use“ bil­det. Einer nach die­sen Maß­stä­ben vor­zu­neh­men­den Ein­ord­nung einer Anla­ge zur Erzeu­gung von Solar­ener­gie als nach­ran­gi­ger Zusatz­nut­zung steht – wor­auf die Clea­ring­stel­le EEG in ihrem Votum [16] eben­falls zutref­fend hin­weist – schließ­lich auch nicht ent­ge­gen, wenn die Gebäu­de­kon­struk­ti­on zur Auf­nah­me und zum Betrieb der Strom­erzeu­gungs­an­la­gen sowie auch im Hin­blick auf eine etwaig zu erzie­len­de Ver­gü­tung nach dem EEG eine gewis­se Opti­mie­rung ins­be­son­de­re hin­sicht­lich ihrer Sta­bi­li­tät und Halt­bar­keit erfährt, auch wenn sol­che Maß­nah­men sonst zur Errei­chung des mit der bau­li­chen Anla­ge ver­folg­ten Haupt­zwecks nicht zwin­gend erfor­der­lich gewe­sen wären.

Das Beru­fungs­ge­richt hat nach die­sen Maß­stä­ben in rechts­feh­ler­frei­er tatrich­ter­li­cher Wür­di­gung die Haupt­nut­zung der vom Klä­ger errich­te­ten Schat­ten­hal­len in der ihnen zuge­dach­ten Funk­ti­on gese­hen, die Auf­zucht von licht­emp­find­li­chen und des­halb der Beschat­tung bedürf­ti­gen Pflan­zen im Gar­ten­bau­be­trieb des Klä­gers zu ermög­li­chen. Dabei hat es ins­be­son­de­re auch berück­sich­ti­gen dür­fen, dass der­ar­ti­ge Schat­ten­hal­len schon vor­her zu glei­chen Zwe­cken vor­han­den waren und durch die neu errich­te­ten und in ihrer Anla­ge ver­gleich­ba­ren Hal­len ersetzt wor­den sind. Dem vom Beru­fungs­ge­richt als vor­ran­gig ange­se­he­nen Zweck die­ser Hal­len zur Nut­zung für die Pflan­zen­pro­duk­ti­on steht nicht ent­ge­gen, dass sich die dabei ver­wen­de­te Stahl­kon­struk­ti­on gegen­über der vor­her vor­han­de­nen Holz­kon­struk­ti­on nach Mas­si­vi­tät und Halt­bar­keit als höher­wer­ti­ger dar­stellt. Abge­se­hen davon, dass in die­sen Fäl­len sowohl etwai­gen zusätz­li­chen sta­ti­schen Anfor­de­run­gen an die Anbrin­gung von Solar­mo­du­len Rech­nung getra­gen wer­den darf als auch bei der Mate­ri­al­wahl die vor­aus­sicht­li­che Betriebs­dau­er der Modu­le Berück­sich­ti­gung fin­den kann, ist auch sonst eine gewis­se Opti­mie­rung der bau­li­chen Anla­ge im Zusam­men­hang mit der Anbrin­gung von Solar­mo­du­len nicht ohne Wei­te­res zweck­schäd­lich. Das Beru­fungs­ge­richt hat jeden­falls eine zweck­schäd­li­che Opti­mie­rung der Schat­ten­hal­len im Über­maß nicht fest­ge­stellt, son­dern der gewähl­ten Stahl­kon­struk­ti­on im Hin­blick auf ihre Lebens­dau­er und die Mög­lich­keit, dar­an die Beschat­tungs­ele­men­te nun­mehr kos­ten­güns­tig mit einer Trag­seil­kon­struk­ti­on anbrin­gen zu kön­nen, sogar zusätz­li­che Vor­tei­le für die Pflan­zen­pro­duk­ti­on bei­gemes­sen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 17. Novem­ber 2010 – VIII ZR 277/​09

  1. BGBl. I S. 2074[]
  2. BGH, Urteil vom 03.12.1998 – VII ZR 109/​97, NJW 1999, 2434[]
  3. Palandt/​Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 94 Rn. 3 mwN[]
  4. vgl. dazu MünchKommBGB/​Holch, 5. Aufl., § 94 Rn. 21[]
  5. dazu BFH, DSt­RE 2008, 99, 100 f.[]
  6. BT-Drs. 15/​2327, S. 34[]
  7. BT-Drs. 15/​2864, S. 9, 44[]
  8. BT-Drs. 15/​2327, S. 34; 15/​2864, S. 44[]
  9. vgl. Danner/​Theobald/​Müller, Ener­gie­recht, Stand Mai 2008, EEG VI B 1 § 11 Rn. 39[]
  10. BGH, Urteil vom 29.10.2008 – VIII ZR 313/​07, GewArch 2010, 129 Rn. 15[]
  11. OLG Mün­chen, ZNER 2010, 289 f.; Altrock/​Oschmann/​Theobald, EEG, 2. Aufl., § 11 Rn. 48, 54 mwN; Sal­je, EEG, 4. Aufl., § 11 Rn. 80; Danner/​Theobald/​Müller, aaO Rn. 45[]
  12. OLG Frank­furt am Main, ZNER 2008, 242, 243; OLG Nürn­berg, OLGR 2008, 121 f.; Clea­ring­stel­le EEG, Votum 2007/​4 unter 2.2.1[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 29.10.2008 – VIII ZR 313/​07, aaO Rn. 19[]
  14. BT-Drs. 15/​2864, S. 44[][][]
  15. BT-Drs. 15/​2864, aaO[]
  16. aaO[][][]
  17. vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2009 – X ZB 1/​09, NJW 2010, 76, Rn. 23[]
  18. BT-Drs. 16/​8148, S. 60[]
  19. Altrock/​Oschmann/​Theobald, aaO Rn. 53[]
  20. Sal­je, EEG, 5. Aufl., § 32 Rn. 28; ähn­lich Frenz/​Müggenborg/​Schomerus, EEG, 2009, § 33 Rn. 41[]
  21. OLG Nürn­berg, OLGR 2008, 121, 122[]
  22. Clea­ring­stel­le EEG, aaO unter 2.2.2[]
  23. vgl. BT-Drs. 15/​2864, S. 44 f.[]