Preisanpassung in der Fernwärmeversorgung

Für die Wirksamkeit einer an § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV aF (jetzt: § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV) zu messenden Preisanpassungsklausel ist grundsätzlich auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen.

Preisanpassung in der Fernwärmeversorgung

Es ist nicht erforderlich, dass eine solche Preisanpassungsklausel bereits bei Vertragsschluss alle während der Vertragslaufzeit möglicherweise eintretenden Änderungen in den kostenmäßigen Zusammenhängen mit einbezieht. Sie wird deshalb erst mit Wirkung für die Zukunft nichtig, wenn sich zu einem späteren Zeitpunkt Umstände einstellen, die zu einer Änderung der Kosten- und/oder Marktverhältnisse führen und nach denen die von § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV aF geforderte Kosten- und Marktorientierung der vom Wärmeversorger geforderten Preise fortan nicht mehr gewahrt ist1.

In dem hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall unterfallen der Wärmeversorgungsvertrag der Parteien und damit auch die Preisanpassungsklausel dem Anwendungsbereich der AVB-FernwärmeV. Gemäß § 1 Abs. 1 AVBFernwärmeV gelten die §§ 2 bis 34 AVBFernwärmeV in der jeweils gültigen Fassung für den Anschluss an die Fernwärmeversorgung eines Fernwärmeversorgungsunternehmens, wenn dieses – wie hier – Vertragsmuster oder Vertragsbedingungen verwendet, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind (Allgemeine Versorgungsbedingungen).

Dementsprechend sind die als Gleitklausel ausgestaltete Preisanpassungsklausel des Wärmeversorgungsvertrags und die im streitgegenständlichen Zeitraum bis einschließlich 2010 auf ihrer Grundlage jeweils quartalsweise vorgenommenen Preisanpassungen an den Anforderungen des zu diesem Zeitpunkt geltenden § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV aF zu messen2. Die Bestimmung gilt nach der Neufassung des § 24 AVBFernwärmeV durch Art. 5 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Energieeffizienz und Energiedienstleistungen vom 04.11.20103 als § 24 Abs. 4 unverändert fort.

Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Preisanpassungsklauseln in Fernwärmelieferungsverträgen nach § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV aF so ausgestaltet sein, dass sie sowohl die Kostenentwicklung bei der Erzeugung und Bereitstellung von Fernwärme durch das Unternehmen als auch die jeweiligen Verhältnisse auf dem Wärmemarkt angemessen berücksichtigen4.

Hierdurch soll zum einen eine kostenorientierte Preisbemessung gewährleistet werden, zum anderen soll aber auch dem Umstand Rechnung getragen werden, dass sich die Gestaltung der Fernwärmepreise “nicht losgelöst von den Preisverhältnissen am Wärmemarkt vollziehen kann”5.

Damit wollte der Verordnungsgeber den wirtschaftlichen Bedürfnissen in der Fernwärmeversorgung Rechnung tragen und zugleich die gegenläufigen Interessen von Versorgungsunternehmen und Wärmekunden in einen angemessenen Ausgleich bringen. Vor diesem Hintergrund hat er sich für eine Kombination von Kosten- und Marktelement (Kosten der Erzeugung und Bereitstellung von Fernwärme einerseits und Marktverhältnisse andererseits) entschieden6. Diesen zwei Bemessungsfaktoren weist § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV aF an sich den gleichen Rang zu und lässt Abstufungen nur im Rahmen der Angemessenheit zu7.

Gemäß § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV aF sind bei der Ausgestaltung von Preisänderungsklauseln neben den jeweiligen Verhältnissen auf dem Wärmemarkt die Kosten für die Erzeugung und die Bereitstellung von Fernwärme zur Gewährleistung einer kostenorientierten Preisbemessung in der Preisanpassungsklausel angemessen zu berücksichtigen (Kostenelement). Die Erzeugungskosten hängen in der Regel überwiegend von den Brennstoffkosten ab, während die Bereitstellungskosten vor allem durch die Lohnkosten und in geringem Maße durch die Materialkosten bestimmt werden8.

Da Kostenorientierung nicht Kostenechtheit bedeutet, zwingt § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV aF das Versorgungsunternehmen zwar nicht dazu, seine Preise spiegelbildlich zur jeweiligen Kostenstruktur auszugestalten9. Der Grundsatz der Kostenorientierung ist jedoch dann nicht mehr gewahrt, wenn sich die verwendete Preisanpassungsklausel nicht hinreichend an den kostenmäßigen Zusammenhängen ausrichtet10. Dies erfordert, dass als Bemessungsgröße ein Indikator gewählt wird, der an die tatsächliche Entwicklung der Kosten des bei der Wärmeerzeugung überwiegend eingesetzten Brennstoffs anknüpft11. Es muss also sichergestellt sein, dass der in der Preisanpassungsklausel eingesetzte Bezugsfaktor sich im Wesentlichen – wenn auch mit gewissen Spielräumen – in gleicher Weise entwickelt wie die konkreten Energiebezugskosten des Versorgers12.

Daran gemessen kann der vom Wärmeversorger gewählte Preisänderungsparameter – hier der in der Preisanpassungsklausel vorgesehene Bezugsfaktor “HEL” – nur dann als geeignet angesehen werden, seine Brennstoffkosten ausreichend abzubilden, wenn feststeht, dass er gegenüber seinem Vorlieferanten einer Bindung an einen Preisänderungsparameter unterliegt, der seiner Art und seinem Umfang nach im Wesentlichen der von ihm gegenüber seinen Endkunden praktizierten Bindung an diese Bezugsgröße entspricht11. Das ist nur dann gegeben, wenn der Vorlieferant des Wärmeversorgers bei seiner Preisbestimmung dieselben oder jedenfalls vergleichbare örtliche Notierungen als Referenzgröße (einschließlich Verbrauchssteuern) heranzieht, neben dieser Referenzgröße keinen weiteren Bemessungsfaktor vorsieht und dieselben Berechnungszeiträume zugrunde legt13.

Hieran fehlt es im Streitfall. Denn die Beklagte hat im Jahr 2010 gegenüber ihrer neuen Erdgaslieferantin keiner “HEL”-Bindung mehr unterlegen, wie dieses noch im Belieferungsverhältnis zur EMB der Fall war. Die Preisanpassungsklausel mit den Stadtwerken hat stattdessen eine Bindung an die Rotterdamer Notierungen von “Fueloil” und “Gasoil” vorgesehen.

Dieser von der Preisanpassungsklausel des Wärmeversorgungsvertrags abweichende Bezugsfaktor stellt nicht sicher, dass sich der gegenüber dem Kläger berechnete Wärmelieferungspreis im Wesentlichen – wenn auch mit gewissen Spielräumen – in gleicher Weise entwickelt wie die konkreten Energiebezugskosten der Beklagten14. Insoweit hat das Berufungsgericht vielmehr durch Abgleich der tatsächlichen Entwicklung des neuen Gasbezugspreises der Beklagten und des sich gemäß Ziffer 3 der Anlage 1 zum Wärmeversorgungsvertrag ergebenden Arbeitspreises im Jahr 2010 rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Bezugsgrößen “Fueloil” und “Gasoil” keine mit der Bezugsgröße “HEL” im Wesentlichen gleichlaufende Kostenentwicklung gewährleisten.

Dagegen genügt die Preisanpassungsklausel für die Jahre 2008 und 2009 den Anforderungen, die § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV aF an die gebotene Kostenorientierung stellt. Insoweit wendet sich die Revision vergeblich gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, wonach es zur Wirksamkeit der Preisänderungsklausel und der hierauf gestützten Preisänderungen ausreiche, dass die in der Klausel vorgesehene “HEL”-Bindung die geforderte Kostenorientierung jedenfalls im genannten Zeitraum sichergestellt habe und deshalb dem Kostenelement gerecht geworden sei. Ebenso wenig greift die Rüge der Revision durch, dass das Berufungsgericht das Marktelement verkannt und hierzu keine Feststellungen getroffen habe.

Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten gewählte “HEL”-Bindung rechtsfehlerfrei für tauglich erachtet, um bezogen auf die Jahre 2008 und 2009 die von § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV aF geforderte Kostenorientierung der Preisanpassungsklausel zu wahren. Denn es war aufgrund des in diesen Jahren bestehenden Erdgasbelieferungsvertrags zwischen der Beklagten und der EMB sichergestellt, dass sich der Bezugsfaktor “HEL” der Preisanpassungsklausel des Wärmeversorgungsvertrags im Wesentlichen so wie die Kosten der Beklagten für das zur Wärmeerzeugung verwendete Erdgas entwickelt. Die Preisanpassungsklausel in diesem Erdgasbelieferungsvertrag enthält hinsichtlich des Arbeitspreises “AP1” als einzige Variable ebenfalls die Bezugsgröße “HEL”. Diese Bezugsgröße ist mit der in Anlage 1 des Wärmeversorgungsvertrags verwendeten Bezugsgröße identisch, insbesondere ziehen beide Verträge dieselbe örtliche Notierung als Referenzgröße (einschließlich Verbrauchssteuern) heran und befinden sich auch hinsichtlich der Berechnungszeiträume im Gleichklang. Dementsprechend hat das Berufungsgericht unangegriffen festgestellt, dass sich die Preise für den Gasbezug im genannten Zeitraum in gleicher Weise entwickelt haben wie die von der Beklagten gegenüber dem Kläger aufgrund der Preisänderungsklausel des Wärmeversorgungvertrags berechneten Arbeitspreise, so dass der für die gebotene Kostenorientierung der Preisanpassungsklausel erforderliche Gleichlauf der Gasbezugspreise der Beklagten mit den von ihren Kunden geforderten Wärmelieferungspreise gewahrt war.

Eine Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel des Wärmeversorgungsvertrags und der darauf aufbauenden Erhöhungen des Arbeitspreises ergibt sich auch nicht daraus, dass die Preisanpassungsklausel insoweit nur die (aktuelle) Bezugsgröße “HEL” (und Lohn) zum Maßstab nimmt, ohne etwaige künftige Änderungen der Energiebezugsbedingungen der Beklagten bei dem von ihr zur Wärmeerzeugung benötigten Energieträger und damit einhergehende Änderungen bei den Bezugskosten einschließlich der zu deren Bestimmung maßgeblichen Bezugsgrößen zu berücksichtigen. Zu Unrecht beruft sich die Revision auf die vom Bundesgerichtshof geprägte Formel, ein vom Wärmelieferanten als Bezugsgröße für künftige Preisanpassungen gewählter “HEL”-Faktor sei nur dann geeignet, seine Gasbezugskosten ausreichend abzubilden, wenn feststeht, dass der Wärmelieferant seinerseits gegenüber seinem Vorlieferanten einer Ölpreisbindung unterliegt, die ihrer Art und ihrem Umfang nach im Wesentlichen der vom Wärmelieferanten gegenüber seinem Endkunden praktizierten “HEL”-Bindung entspricht15. Die Aussage darf nicht dahin (miss)verstanden werden, dass eine Preisanpassungsklausel nur dann wirksam wäre, wenn sie bereits bei Vertragsschluss alle während der Vertragslaufzeit möglicherweise eintretenden Änderungen in den kostenmäßigen Zusammenhängen mit einbezieht.

Für die Beurteilung, ob eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist, ist im Individualprozess auf die tatsächlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen; spätere Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse haben dagegen außer Betracht zu bleiben16. Nichts anderes gilt für die Frage, ob die im Streit stehende Preisanpassungsklausel, deren Wirksamkeit nicht an § 307 BGB, sondern an § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV aF zu messen ist17, gegen das darin liegende gesetzliche Verbot abweichender Regelung im Sinne des § 134 BGB verstößt. Auch in diesem Fall ist grundsätzlich auf die Verhältnisse, hier also die Kostenstruktur des Wärmeversorgers, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen18.

Zwar besagt diese zeitliche Anknüpfung an den Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht, dass etwaige künftige Veränderungen in der Kostenentwicklung des Wärmeversorgers bei der Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme für die Beurteilung der Wirksamkeit der Preisanpassungsklausel und ihre auf die gesamte Dauer des Wärmeversorgungsvertrags angelegte Handhabung unbeachtlich wären. Entgegen der Auffassung der Revision erfordert § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV aF aber nicht, dass eine im Vertrag vorgesehene Preisänderungsklausel zu ihrer (anfänglichen) Wirksamkeit schon bei Vertragsschluss sämtliche Änderungen in der Kostenentwicklung erfassen muss, die sich während der Vertragslaufzeit erst nachträglich dadurch ergeben, dass das Unternehmen den von ihm benötigten Energieträger – wie hier – ab einem bestimmten Zeitpunkt zu abweichenden Bedingungen bezieht.

Das in § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV aF zum Ausdruck kommende gesetzliche Gebot, Preisänderungsklauseln so auszugestalten, dass sie die Kostenentwicklung bei der Erzeugung und Bereitstellung der Fernwärme angemessen berücksichtigen, kommt mit der bei Nichtbeachtung eintretenden Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB nur insoweit zum Tragen, als sich aus § 24 AVBFernwärmeV nicht ein anderes ergibt. § 134 BGB, der auf den Fall zugeschnitten ist, dass ein gesetzliches Verbot schon bei Abschluss des Rechtsgeschäfts eingreift, stellt deshalb nur eine Auslegungsregel auf. Nach dieser Regel bleibt für jeden Fall zu prüfen, ob das Verbotsgesetz seinem Sinn und Zweck nach auch eine erst nach Vertragsschluss im Verlauf der Vertragsdurchführung nachträglich eintretende Unvereinbarkeit einer Vertragsbestimmung mit der Verbotsnorm überhaupt und, wenn ja, durch eine rückwirkende Nichtigkeit dieser Bestimmung von Anfang an oder, dem Regelfall entsprechend, durch eine erst für die Zukunft eintretende Nichtigkeit ex nunc – unter Umständen auch nur für die Dauer des verbotswidrigen Zustands – sanktionieren will19.

Der Wortlaut des § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV aF, nach dem die “Kostenentwicklung” angemessen zu berücksichtigten ist, lässt es angesichts seiner Zukunftsgerichtetheit zwar offen, ob eine hieran zu messende Preisänderungsklausel nur diejenigen Entwicklungen zu berücksichtigen hat, die in der bei Vertragsschluss bestehenden Kostenstruktur des Wärmeversorgers angelegt sind, oder ob die Klausel darüber hinaus schon zu diesem Zeitpunkt noch ungewisse künftige Veränderungen in den Bezugsbedingungen erfassen muss. Der Sinn und Zweck des § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV aF erfordert es jedoch nicht, eine Preisanpassungsklausel allein deshalb als von Anfang an verbotswidrig und damit nichtig anzusehen, weil sie möglicherweise später eintretende – ungewisse – Veränderungen bei der Kosten- oder Marktstruktur der Beklagten nicht oder nicht hinreichend berücksichtigt.

Die Vorgaben des § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV aF beruhen darauf, dass die Langfristigkeit der Versorgungsverträge es erforderlich macht, notwendige Preisanpassungen im Rahmen von Preisänderungsklauseln, das heißt ohne Kündigung der Vertragsverhältnisse, vollziehen zu können. Dementsprechend ist die Vorschrift darauf angelegt, eine kosten- und marktorientierte Preisbemessung unter Verhinderung unangemessener Preisgestaltungsspielräume der Versorgungsunternehmen zu sichern und über das so zu wahrende Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung während der gesamten Dauer des Versorgungsvertrages die gegenläufigen Interessen von Versorgungsunternehmen und Wärmekunden angemessen auszugleichen20.

Dieser an einem Interessenausgleich über die gesamte Vertragsdauer hinweg orientierte Zweck verlangt indessen nicht, einer Preisanpassungsklausel schon deshalb die Wirksamkeit von Anfang zu versagen, weil sich zu einem späteren Zeitpunkt im Zuge der Vertragsdurchführung Umstände einstellen können, die zu einer Änderung der Kosten- und/oder Marktverhältnisse führen und nach denen die geforderte und bis dahin auch gegebene Kosten- und Marktorientierung der vom Wärmeversorger geforderten Preise nicht mehr gewahrt ist. Im Gegenteil würde das mit der Vorschrift erstrebte Ziel, unter Beachtung eines angemessenen Ausgleichs der gegenläufigen Interessen die geforderte Kosten- und Wärmemarktorientierung der Fernwärmepreise möglichst über die gesamte Vertragsdauer zu sichern, verfehlt, wenn ein zu einem späteren Zeitpunkt möglicherweise eintretender Verlust dieser Orientierung zur Folge hätte, dass eine bis dahin bei Preisanpassungen verordnungskonform gegebene Kosten- und Marktorientierung nachträglich unbeachtlich würde und der Wärmepreis insgesamt auf den ursprünglich vereinbarten Anfangspreis zurückfiele. Denn dadurch würde § 24 Abs. 3 Satz 1 AVBFernwärmeV aF ein über die genannte Zielsetzung weit hinausgehender Sanktionscharakter zu Lasten des bis dahin verordnungskonform handelnden Wärmeversorgers beigelegt, der dieser Vorschrift nicht zu entnehmen ist.

Schon für eine Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB, für die die Unzulässigkeit einer geltungserhaltenden Reduktion bedeutsam ist, verhält es sich jedenfalls im Individualprozess so, dass auf die tatsächlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen ist und spätere Änderungen dieser Verhältnisse auf die zunächst gegebene Wirksamkeit einer Klausel ohne Einfluss sind21. Bei dem – wie hier – nachträglichen Eingreifen eines gesetzlichen Verbots verhält es sich ähnlich. Denn in diesem auch hier gegebenen Fall stellt sich regelmäßig nur die Frage, ob und in welchem Umfang die in § 134 BGB vorgesehene Nichtigkeit des Vertrages oder der betroffenen Vertragsbestimmung bei Eintritt des verbotswidrigen Zustands mit Wirkung ex nunc einsetzt22. Die Wirksamkeit des Vertrags oder der betroffenen Vertragsbestimmung für die Zeit vor Eingreifen des gesetzlichen Verbots steht dagegen nicht in Zweifel.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 25. Juni 2014 – VIII ZR 344/13

  1. Fortführung der BGH, Urteile vom 06.04.2011 – VIII ZR 273/09, BGHZ 189, 131; und vom 06.07.2011 – VIII ZR 37/10, WM 2011, 1906 []
  2. vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2011 – VIII ZR 339/10, WM 2011, 1910 Rn.19 []
  3. BGBl. I S. 1483 []
  4. vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2011 – VIII ZR 339/10, aaO Rn.20 mwN []
  5. vgl. BR-Drs. 90/80, abgedruckt bei Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, Kommentar zu den Allgemeinen Versorgungsbedingungen, 1984, S. 1274; BGH, Urteile vom 13.07.2011 – VIII ZR 339/10, aaO; vom 06.04.2011 – VIII ZR 273/09, BGHZ 189, 131 Rn. 33; vom 06.07.2011 – VIII ZR 37/10, WM 2011, 1906 Rn. 40 []
  6. BGH, Urteile vom 06.04.2011 – VIII ZR 273/09, aaO; vom 06.07.2011 – VIII ZR 37/10, aaO []
  7. BGH, Urteil vom 06.04.2011 – VIII ZR 273/09, aaO Rn. 44 mwN []
  8. vgl. BGH, Urteil vom 06.04.2011 – VIII ZR 273/09, aaO Rn. 39 mwN []
  9. BGH, Urteil vom 06.04.2011 – VIII ZR 273/09, aaO Rn. 38 []
  10. vgl. BGH, Urteile vom 06.04.2011 – VIII ZR 273/09, aaO Rn. 41; vom 06.07.2011 – VIII ZR 37/10, aaO Rn. 43 []
  11. BGH, Urteil vom 06.04.2011 – VIII ZR 273/09, aaO [] []
  12. vgl. BGH, Urteile vom 06.04.2011 – VIII ZR 273/09, aaO; vom 06.07.2011 – VIII ZR 37/10, aaO Rn. 43 []
  13. BGH, Urteil vom 06.04.2011 – VIII ZR 273/09, aaO Rn. 42; vgl. auch BGH, Urteile vom 24.03.2010 – VIII ZR 178/08, BGHZ 185, 96 Rn. 37, und – VIII ZR 304/08, WM 2010, 1050 Rn. 46; jeweils zu Gaspreisklauseln []
  14. vgl. BGH, Urteile vom 06.04.2011 – VIII ZR 273/09, aaO Rn. 41; vom 06.07.2011 – VIII ZR 37/10, aaO []
  15. BGH, Urteile vom 06.07.2011 – VIII ZR 37/10, aaO; vom 06.04.2011 – VIII ZR 273/09, aaO []
  16. BGH, Urteile vom 30.03.2010 – XI ZR 200/09, BGHZ 185, 133 Rn. 30 mwN; vom 13.11.2013 – I ZR 77/12, GRUR 2014, 595 Rn. 13 []
  17. BGH, Urteil vom 06.04.2011 – VIII ZR 273/09, aaO Rn.20 ff. []
  18. vgl. BGH, Urteile vom 21.01.2010 – Xa ZR 175/07, WM 2010, 410 Rn. 18; vom 04.04.1966 – VIII ZR 20/64, BGHZ 45, 322, 326; Beschluss vom 18.02.2003 – KVR 24/01, BGHZ 154, 21, 26; ferner Urteile vom 10.02.2012 – V ZR 51/11, WM 2012, 2015 Rn. 13; vom 20.09.1993 – II ZR 104/92, BGHZ 123, 281, 284; jeweils zu § 138 BGB []
  19. vgl. BGH, Urteile vom 04.04.1966 – VIII ZR 20/64, aaO S. 326 f.; vom 25.03.1991 – II ZR 188/89, BGHZ 114, 127, 133 f., 136; vom 21.01.2010 – Xa ZR 175/07, aaO Rn.19 f.; vom 07.12 2010 – KZR 71/08, GRUR 2011, 641 Rn. 57; Beschluss vom 18.02.2003 – KVR 24/01, aaO S. 26 f. []
  20. vgl. BR-Drs. 90/80, aaO; Hermann in Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, aaO, § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV Rn. 10 []
  21. BGH, Urteil vom 30.03.2010 – XI ZR 200/09, aaO mwN []
  22. BGH, Urteile vom 07.12 2010 – KZR 71/08, aaO; vom 25.03.1991 – II ZR 188/89, aaO; vom 04.04.1966 – VIII ZR 20/64, aaO; Beschluss vom 18.02.2003 – KVR 24/01, aaO []