Rät­sel­hef­te in der Apo­the­ke

Bei der Beant­wor­tung der Fra­ge, ob eine aus meh­re­ren Gegen­stän­den hier: Rät­sel­hef­te bestehen­de Zuwen­dung im Sin­ne von § 7 Abs. 1 HWG von gerin­gem Wert ist, ist auf den Gesamt­wert aller Gegen­stän­de abzu­stel­len.

Rät­sel­hef­te in der Apo­the­ke

Das in § 7 Abs. 1 HWG gere­gel­te Ver­bot der Wert­re­kla­me soll der abs­trak­ten Gefahr einer unsach­li­chen Beein­flus­sung begeg­nen, die von einer Wer­bung mit Geschen­ken aus­ge­hen kann; die­se Gefahr ist im Sin­ne einer indi­vi­du­el­len Beein­fluss­bar­keit der Zuwen­dungs­emp­fän­ger zu bewer­ten.

Die Bestim­mung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG lässt im Anwen­dungs­be­reich des Heil­mit­tel­wer­be­ge­set­zes und daher ins­be­son­de­re bei pro­dukt­be­zo­ge­ner Wer­bung für Arz­nei­mit­tel (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG) Zuwen­dun­gen und sons­ti­ge Wer­be­ga­ben (Waren oder Leis­tun­gen) sowohl bei der Publi­kums­wer­bung als auch bei der Wer­bung gegen­über den Fach­krei­sen ledig­lich in den in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 HWG gere­gel­ten Fäl­len zu. Der Begriff der Wer­be­ga­be in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist dabei weit aus­zu­le­gen und erfasst grund­sätz­lich jede im Zusam­men­hang mit der Wer­bung für Arz­nei­mit­tel gewähr­te unent­gelt­li­che Ver­güns­ti­gung 1.

Die unent­gelt­li­che Über­las­sung der im vor­lie­gen­den Fall bean­stan­de­ten Rät­sel­hef­te an die Apo­the­ker bezweckt nicht allein die Wer­bung für das Arz­nei­mit­tel K. gegen­über den Apo­the­ken­kun­den, son­dern bie­tet auch den Apo­the­kern einen dar­über hin­aus­ge­hen­den Zweit­nut­zen.

Das Ver­bot von Wer­be­ga­ben bei pro­dukt­be­zo­ge­ner Wer­bung für Heil­mit­tel soll der abs­trak­ten Gefahr einer unsach­li­chen Beein­flus­sung der Wer­be­adres­sa­ten begeg­nen. Eine sol­che Gefahr besteht dann nicht, wenn die Adres­sa­ten die Zuwen­dung nicht als ein ihnen zuge­dach­tes Wer­be­ge­schenk anse­hen 2. Wer­be­ga­ben im Sin­ne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG sind daher von unent­gelt­li­chen Wer­be­hil­fen an Ange­hö­ri­ge der Heil­be­ru­fe abzu­gren­zen, bei denen die Wer­bung gegen­über den End­ver­brau­chern im Mit­tel­punkt steht und die aus Sicht der Emp­fän­ger vor­wie­gend dem eige­nen Inter­es­se des Her­stel­lers die­nen 3. Wer­be­hil­fen kön­nen aller­dings zugleich Wer­be­ga­ben sein, wenn sie dem Ein­zel- oder Zwi­schen­händ­ler einen über die Wer­bung gegen­über dem End­ver­brau­cher oder Nächst­ab­neh­mer hin­aus­ge­hen­den gewich­ti­gen Zweit­nut­zen bie­ten, der geeig­net ist, den Kauf­ent­schluss des Ein­zel- oder Zwi­schen­händ­lers zu beein­flus­sen 4.

Ange­sichts der Hin­wei­se auf die jewei­li­ge Apo­the­ke auf der Titel­sei­te und der Rück­sei­te der Hef­te sowie der Viel­zahl der Rät­sel in deren Inne­ren, denen nur unwe­sent­lich Arz­nei­mit­tel­wer­bung bei­gefügt ist, ist die tatrich­ter­li­che Wür­di­gung des Beru­fungs­ge­richts, der Apo­the­ker kön­ne das Rät­sel­heft als sein Wer­be­ge­schenk prä­sen­tie­ren, ohne selbst Kos­ten auf­wen­den zu müs­sen, aus Rechts­grün­den nicht zu bean­stan­den. Selbst wenn die End­kun­den den Wer­be­cha­rak­ter für K. erken­nen, kann es sich aus der Sicht des Apo­the­kers auch um eine Wer­be­ga­be zu sei­nen Guns­ten han­deln.

Bei der Abga­be der Rät­sel­hef­te han­delt es sich auch nicht um eine Zuwen­dung von gerin­gem Wert im Sin­ne von Art. 94 Abs. 1 der Richt­li­nie 2001/​83/​EG, so dass eine rele­van­te unsach­li­che Beein­flus­sung der Wer­be­adres­sa­ten nicht aus­ge­schlos­sen erscheint 5. Bei der Beur­tei­lung des Werts der Zuwen­dung ist auf den Gesamt­wert aller über­las­se­nen Rät­sel­hef­te abzu­stel­len. Die­ser Wert liegt im vor­lie­gen­den Fall mit 20 bis 100 € deut­lich über der Gren­ze, bis zu der eine unsach­li­che Beein­flus­sung von vorn­her­ein als aus­ge­schlos­sen anzu­se­hen wäre.

Für die Wert­be­mes­sung kommt es auf den Ver­brauchs- oder Ver­kehrs­wert an, den die Wer­be­ga­be im All­ge­mei­nen für den Durch­schnitts­adres­sa­ten hat, wobei Wer­be­auf­dru­cke die­sen Wert min­dern 6. Wer­den für sich allein als gering­wer­tig anzu­se­hen­de Zuwen­dun­gen gebün­delt gewährt, ist regel­mä­ßig auf den Sum­men­ef­fekt abzu­stel­len 7. Auch wenn es sich im Ver­hält­nis zum Apo­the­ken­kun­den, der ein ein­zel­nes Rät­sel­heft erhält, um einen Ver­mö­gens­ge­gen­stand von gerin­gem Wert han­deln mag, ent­spricht der Wert der Rät­sel­hef­te für den Apo­the­ker der Sum­me der erspar­ten Kos­ten 8.

Zu berück­sich­ti­gen ist aber auch, dass der Nut­zen für die Apo­the­ker geeig­net sein muss, deren Ent­schei­dung, das bewor­be­ne Mit­tel zu bezie­hen und bei ihren Kun­den abzu­set­zen, auf­grund wirt­schaft­li­cher Inter­es­sen unsach­lich zu beein­flus­sen.

Der Zweck des § 7 Abs. 1 HWG besteht zwar vor allem dar­in, durch eine weit­ge­hen­de Ein­däm­mung der Wert­re­kla­me im Arz­nei­mit­tel­be­reich der abs­trak­ten Gefahr einer unsach­li­chen Beein­flus­sung zu begeg­nen, die von einer Wer­bung mit Geschen­ken aus­ge­hen kann 9. Die Gefahr einer unsach­li­chen Beein­flus­sung ist jedoch im Sin­ne einer indi­vi­du­el­len Beein­fluss­bar­keit der Zuwen­dungs­emp­fän­ger zu bewer­ten 10. Wie der Bun­des­ge­richts­hof in der Ent­schei­dung „Arz­nei­mit­tel­da­ten­bank11 vor dem uni­ons­recht­li­chen Hin­ter­grund des Wert­re­kla­me­ver­bots nach Art. 94 Abs. 1 der Richt­li­nie 2001/​83/​EG und der dazu ergan­ge­nen Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on 12 dar­ge­legt hat, sol­len mit dem grund­sätz­li­chen Ver­bot der Wert­re­kla­me Ver­kaufs­för­de­rungs­prak­ti­ken ver­hin­dert wer­den, die geeig­net sind, bei den Ange­hö­ri­gen der Gesund­heits­be­ru­fe ein wirt­schaft­li­ches Inter­es­se an der Ver­schrei­bung oder Abga­be von Arz­nei­mit­teln zu wecken; geför­dert wer­den soll eine medi­zi­ni­sche und phar­ma­zeu­ti­sche Pra­xis, die den Berufs­re­geln ent­spricht.

Auf der Grund­la­ge der bis­lang getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen kann die Fra­ge, ob auf­grund wirt­schaft­li­cher Inter­es­sen eine sol­che indi­vi­du­el­le Beein­fluss­bar­keit anzu­neh­men ist, nicht abschlie­ßend beant­wor­tet wer­den. Denn danach ist es offen, ob und gege­be­nen­falls in wel­chem Umfang der Erhalt der bean­stan­de­ten Rät­sel­hef­te davon abhängt, dass der Apo­the­ker bei den Beklag­ten das Mit­tel K. bezieht. Selbst ohne eine sol­che unmit­tel­ba­re Kopp­lung zwi­schen dem Bezug von K. und dem Erhalt der Rät­sel­hef­te ist es zu- min­dest vor­stell­bar, dass die Apo­the­ker das bewor­be­ne Mit­tel in der Hoff­nung auf den wei­te­ren unent­gelt­li­chen Bezug der Rät­sel­hef­te ver­mehrt emp­feh­len, um dadurch deren Finan­zie­rung zu begüns­ti­gen oder sich gegen­über dem Her­stel­ler dank­bar zu zei­gen. Die Fra­ge, ob es sich dabei im Hin­blick dar­auf, dass Apo­the­ker es gewöhnt sind, in viel­fäl­ti­ger Wei­se mit Wer­be­ga­ben aus­ge­stat­tet zu wer­den, um eine rea­lis­ti­sche Mög­lich­keit han­delt, muss vom Tatrich­ter beant­wor­tet wer­den.

Die in Rede ste­hen­de unent­gelt­li­che Zuwen­dung der Rät­sel­hef­te erweist sich nicht als gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 HWG unzu­läs­sig.

Nach der genann­ten Bestim­mung, die der Umset­zung der in Art. 94 Abs. 1 der Richt­li­nie 2001/​83/​EG ent­hal­te­nen Rege­lung in das deut­sche Recht dient, sind Wer­be­ga­ben für Ange­hö­ri­ge der Heil­be­ru­fe auch beim Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG nur dann zuläs­sig, wenn sie zur Ver­wen­dung in der ärzt­li­chen, tier­ärzt­li­chen oder phar­ma­zeu­ti­schen Pra­xis bestimmt sind. Die Wer­be­ga­be darf danach nicht maß­geb­lich dem pri­va­ten Nut­zen des Emp­fän­gers die­nen. Im Hin­blick auf den Wort­laut des Art. 94 Abs. 1 der Richt­li­nie 2001/​83/​EG, nach dem die Gewäh­rung des Vor­teils für die Pra­xis „von Belang“ sein muss, genügt aller­dings jede För­de­rung des Zwecks der Pra­xis 13. Die­se Vor­aus­set­zung erfül­len die bean­stan­de­ten Rät­sel­hef­te, weil ihr Nut­zen für die Apo­the­ker haupt­säch­lich dar­in besteht, sie im Rah­men des Apo­the­ken­be­triebs als Wer­be­ge­schenk über­rei­chen zu kön­nen.

Da die bis­lang getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen die Annah­me der Gefahr einer unsach­li­chen indi­vi­du­el­len Beein­flus­sung nicht recht­fer­ti­gen, kann weder von einer Unlau­ter­keit nach § 4 Nr. 1 UWG in Form einer unan­ge­mes­se­nen unsach­li­chen Ein­fluss­nah­me auf die Ent­schei­dungs­frei­heit der Apo­the­ker noch davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Beklag­te zu 2 im Sin­ne von § 4 Nr. 10 UWG in unlau­te­rer Wei­se in den Kun­den­stamm des Klä­gers ein­ge­drun­gen ist 14.

Auch unter dem Gesichts­punkt einer all­ge­mei­nen Markt­be­hin­de­rung kann das Ver­hal­ten nicht unter­sagt wer­den. Nach den bis­lang getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen kann schon nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, das Ver­hal­ten der Beklag­ten habe bei Mit­be­wer­bern zu sub­stan­ti­el­len Ein­bu­ßen geführt oder deren wirt­schaft­li­che Exis­tenz bedroht.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 25. April 2012 – I ZR 105/​10

  1. vgl. BGH, Urteil vom 21.06.1990 – I ZR 240/​88, GRUR 1990, 1041, 1042 = WRP 1991, 90Fort­bil­dungs-Kas­set­ten; Urteil vom 17.08.2011 – I ZR 13/​10, GRUR 2011, 1163 Rn. 15 = WRP 2011, 1590 Arz­nei­mit­tel­da­ten­bank; Doep­ner, HWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 22[]
  2. vgl. BGH, GRUR 1990, 1041, 1042 – Fort­bil­dungs­Kas­set­ten; GRUR 2011, 1163 Rn. 15 – Arz­nei­mit­tel­da­ten­bank[]
  3. vgl. OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 25.11.2008 – 20 U 173/​07, juris Rn. 22 ff.; Doep­ner aaO vor § 7 Rn. 21; Gröning/​Reinhart, Heil­mit­tel­wer­be­recht, Bd. 1, 3. Lief.06.2009, § 7 HWG Rn. 26; Spickhoff/​Fritzsche, Medi­zin­recht, § 7 HWG Rn. 8; Bri­xi­us in Bülow/​Ring/​Artz/​Brixius, HWG, 4. Aufl., § 7 Rn. 110; Mand in Prüt­ting aaO § 7 HWG Rn. 56; aA Seidl Col­lier, Das heil­mit­tel­wer­be­recht­li­che Wert­re­kla­me­ver­bot, 2008, S. 71[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 24.03.1972 – I ZR 130/​70, GRUR 1972, 611, 613 – Cognac-Por­tio­nie­rer; Doep­ner aaO vor § 7 Rn. 21; Spickhoff/​Fritzsche aaO § 7 HWG Rn. 8; Bri­xi­us in Bülow/​Ring/​Artz/​Brixius aaO § 7 Rn. 110; Mand in Prüt­ting aaO § 7 HWG Rn. 56[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 09.09.2010 – I ZR 193/​07, GRUR 2010, 1136 Rn. 25 = WRP 2010, 1482 – UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE[]
  6. vgl. Bri­xi­us in Bülow/​Ring/​Artz/​Brixius aaO § 7 Rn. 57[]
  7. vgl. Seidl Col­lier aaO S. 107[]
  8. vgl. auch LG Bonn, Urteil vom 04.09.2003 – 14 O 53/​03, juris Rn. 16[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 30.01.2003 – I ZR 142/​00, GRUR 2003, 624, 625 = WRP 2003, 886 – Klei­der­sack; Gröning/​Reinhart aaO § 7 HWG Rn. 29[]
  10. vgl. Bri­xi­us in Bülow/​Ring/​Artz/​Brixius aaO § 7 Rn. 63; Gröning/​Reinhart aaO § 7 UWG Rn. 29[]
  11. BGH GRUR 2011, 1163 Rn. 18[]
  12. vgl. EuGH, Urteil vom 22.04.2010 – C‑62/​09 [Asso­cia­ti­on of the Bri­tish Phar­maceu­ti­cal Indus­try], Slg. 2010, I3603 Rn. 29 = EuZW 2010, 473[]
  13. vgl. Doep­ner aaO § 7 Rn. 115; Gröning/​Reinhart aaO § 7 HWG Rn. 51; Mand in Prüt­ting aaO § 7 HWG Rn. 91[]
  14. vgl. LG Ham­burg, MD 2009, 1088, 1094 mwN[]