Rätselhefte in der Apotheke

Bei der Beantwortung der Frage, ob eine aus mehreren Gegenständen hier: Rätselhefte bestehende Zuwendung im Sinne von § 7 Abs. 1 HWG von geringem Wert ist, ist auf den Gesamtwert aller Gegenstände abzustellen.

Rätselhefte in der Apotheke

Das in § 7 Abs. 1 HWG geregelte Verbot der Wertreklame soll der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung begegnen, die von einer Werbung mit Geschenken ausgehen kann; diese Gefahr ist im Sinne einer individuellen Beeinflussbarkeit der Zuwendungsempfänger zu bewerten.

Die Bestimmung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG lässt im Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes und daher insbesondere bei produktbezogener Werbung für Arzneimittel (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG) Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) sowohl bei der Publikumswerbung als auch bei der Werbung gegenüber den Fachkreisen lediglich in den in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 HWG geregelten Fällen zu. Der Begriff der Werbegabe in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist dabei weit auszulegen und erfasst grundsätzlich jede im Zusammenhang mit der Werbung für Arzneimittel gewährte unentgeltliche Vergünstigung1.

Die unentgeltliche Überlassung der im vorliegenden Fall beanstandeten Rätselhefte an die Apotheker bezweckt nicht allein die Werbung für das Arzneimittel K. gegenüber den Apothekenkunden, sondern bietet auch den Apothekern einen darüber hinausgehenden Zweitnutzen.

Das Verbot von Werbegaben bei produktbezogener Werbung für Heilmittel soll der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung der Werbeadressaten begegnen. Eine solche Gefahr besteht dann nicht, wenn die Adressaten die Zuwendung nicht als ein ihnen zugedachtes Werbegeschenk ansehen2. Werbegaben im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG sind daher von unentgeltlichen Werbehilfen an Angehörige der Heilberufe abzugrenzen, bei denen die Werbung gegenüber den Endverbrauchern im Mittelpunkt steht und die aus Sicht der Empfänger vorwiegend dem eigenen Interesse des Herstellers dienen3. Werbehilfen können allerdings zugleich Werbegaben sein, wenn sie dem Einzel- oder Zwischenhändler einen über die Werbung gegenüber dem Endverbraucher oder Nächstabnehmer hinausgehenden gewichtigen Zweitnutzen bieten, der geeignet ist, den Kaufentschluss des Einzel- oder Zwischenhändlers zu beeinflussen4.

Angesichts der Hinweise auf die jeweilige Apotheke auf der Titelseite und der Rückseite der Hefte sowie der Vielzahl der Rätsel in deren Inneren, denen nur unwesentlich Arzneimittelwerbung beigefügt ist, ist die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, der Apotheker könne das Rätselheft als sein Werbegeschenk präsentieren, ohne selbst Kosten aufwenden zu müssen, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Selbst wenn die Endkunden den Werbecharakter für K. erkennen, kann es sich aus der Sicht des Apothekers auch um eine Werbegabe zu seinen Gunsten handeln.

Bei der Abgabe der Rätselhefte handelt es sich auch nicht um eine Zuwendung von geringem Wert im Sinne von Art. 94 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG, so dass eine relevante unsachliche Beeinflussung der Werbeadressaten nicht ausgeschlossen erscheint5. Bei der Beurteilung des Werts der Zuwendung ist auf den Gesamtwert aller überlassenen Rätselhefte abzustellen. Dieser Wert liegt im vorliegenden Fall mit 20 bis 100 € deutlich über der Grenze, bis zu der eine unsachliche Beeinflussung von vornherein als ausgeschlossen anzusehen wäre.

Für die Wertbemessung kommt es auf den Verbrauchs- oder Verkehrswert an, den die Werbegabe im Allgemeinen für den Durchschnittsadressaten hat, wobei Werbeaufdrucke diesen Wert mindern6. Werden für sich allein als geringwertig anzusehende Zuwendungen gebündelt gewährt, ist regelmäßig auf den Summeneffekt abzustellen7. Auch wenn es sich im Verhältnis zum Apothekenkunden, der ein einzelnes Rätselheft erhält, um einen Vermögensgegenstand von geringem Wert handeln mag, entspricht der Wert der Rätselhefte für den Apotheker der Summe der ersparten Kosten8.

Zu berücksichtigen ist aber auch, dass der Nutzen für die Apotheker geeignet sein muss, deren Entscheidung, das beworbene Mittel zu beziehen und bei ihren Kunden abzusetzen, aufgrund wirtschaftlicher Interessen unsachlich zu beeinflussen.

Der Zweck des § 7 Abs. 1 HWG besteht zwar vor allem darin, durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Arzneimittelbereich der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, die von einer Werbung mit Geschenken ausgehen kann9. Die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung ist jedoch im Sinne einer individuellen Beeinflussbarkeit der Zuwendungsempfänger zu bewerten10. Wie der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „Arzneimitteldatenbank11 vor dem unionsrechtlichen Hintergrund des Wertreklameverbots nach Art. 94 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union12 dargelegt hat, sollen mit dem grundsätzlichen Verbot der Wertreklame Verkaufsförderungspraktiken verhindert werden, die geeignet sind, bei den Angehörigen der Gesundheitsberufe ein wirtschaftliches Interesse an der Verschreibung oder Abgabe von Arzneimitteln zu wecken; gefördert werden soll eine medizinische und pharmazeutische Praxis, die den Berufsregeln entspricht.

Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann die Frage, ob aufgrund wirtschaftlicher Interessen eine solche individuelle Beeinflussbarkeit anzunehmen ist, nicht abschließend beantwortet werden. Denn danach ist es offen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Erhalt der beanstandeten Rätselhefte davon abhängt, dass der Apotheker bei den Beklagten das Mittel K. bezieht. Selbst ohne eine solche unmittelbare Kopplung zwischen dem Bezug von K. und dem Erhalt der Rätselhefte ist es zu- mindest vorstellbar, dass die Apotheker das beworbene Mittel in der Hoffnung auf den weiteren unentgeltlichen Bezug der Rätselhefte vermehrt empfehlen, um dadurch deren Finanzierung zu begünstigen oder sich gegenüber dem Hersteller dankbar zu zeigen. Die Frage, ob es sich dabei im Hinblick darauf, dass Apotheker es gewöhnt sind, in vielfältiger Weise mit Werbegaben ausgestattet zu werden, um eine realistische Möglichkeit handelt, muss vom Tatrichter beantwortet werden.

Die in Rede stehende unentgeltliche Zuwendung der Rätselhefte erweist sich nicht als gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 HWG unzulässig.

Nach der genannten Bestimmung, die der Umsetzung der in Art. 94 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG enthaltenen Regelung in das deutsche Recht dient, sind Werbegaben für Angehörige der Heilberufe auch beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG nur dann zulässig, wenn sie zur Verwendung in der ärztlichen, tierärztlichen oder pharmazeutischen Praxis bestimmt sind. Die Werbegabe darf danach nicht maßgeblich dem privaten Nutzen des Empfängers dienen. Im Hinblick auf den Wortlaut des Art. 94 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG, nach dem die Gewährung des Vorteils für die Praxis „von Belang“ sein muss, genügt allerdings jede Förderung des Zwecks der Praxis13. Diese Voraussetzung erfüllen die beanstandeten Rätselhefte, weil ihr Nutzen für die Apotheker hauptsächlich darin besteht, sie im Rahmen des Apothekenbetriebs als Werbegeschenk überreichen zu können.

Da die bislang getroffenen Feststellungen die Annahme der Gefahr einer unsachlichen individuellen Beeinflussung nicht rechtfertigen, kann weder von einer Unlauterkeit nach § 4 Nr. 1 UWG in Form einer unangemessenen unsachlichen Einflussnahme auf die Entscheidungsfreiheit der Apotheker noch davon ausgegangen werden, dass die Beklagte zu 2 im Sinne von § 4 Nr. 10 UWG in unlauterer Weise in den Kundenstamm des Klägers eingedrungen ist14.

Auch unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen Marktbehinderung kann das Verhalten nicht untersagt werden. Nach den bislang getroffenen Feststellungen kann schon nicht davon ausgegangen werden, das Verhalten der Beklagten habe bei Mitbewerbern zu substantiellen Einbußen geführt oder deren wirtschaftliche Existenz bedroht.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 25. April 2012 – I ZR 105/10

  1. vgl. BGH, Urteil vom 21.06.1990 – I ZR 240/88, GRUR 1990, 1041, 1042 = WRP 1991, 90Fortbildungs-Kassetten; Urteil vom 17.08.2011 – I ZR 13/10, GRUR 2011, 1163 Rn. 15 = WRP 2011, 1590 Arzneimitteldatenbank; Doepner, HWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 22 []
  2. vgl. BGH, GRUR 1990, 1041, 1042 – FortbildungsKassetten; GRUR 2011, 1163 Rn. 15 – Arzneimitteldatenbank []
  3. vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.11.2008 – 20 U 173/07, juris Rn. 22 ff.; Doepner aaO vor § 7 Rn. 21; Gröning/Reinhart, Heilmittelwerberecht, Bd. 1, 3. Lief.06.2009, § 7 HWG Rn. 26; Spickhoff/Fritzsche, Medizinrecht, § 7 HWG Rn. 8; Brixius in Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 4. Aufl., § 7 Rn. 110; Mand in Prütting aaO § 7 HWG Rn. 56; aA Seidl Collier, Das heilmittelwerberechtliche Wertreklameverbot, 2008, S. 71 []
  4. vgl. BGH, Urteil vom 24.03.1972 – I ZR 130/70, GRUR 1972, 611, 613 – Cognac-Portionierer; Doepner aaO vor § 7 Rn. 21; Spickhoff/Fritzsche aaO § 7 HWG Rn. 8; Brixius in Bülow/Ring/Artz/Brixius aaO § 7 Rn. 110; Mand in Prütting aaO § 7 HWG Rn. 56 []
  5. vgl. BGH, Urteil vom 09.09.2010 – I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136 Rn. 25 = WRP 2010, 1482 – UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE []
  6. vgl. Brixius in Bülow/Ring/Artz/Brixius aaO § 7 Rn. 57 []
  7. vgl. Seidl Collier aaO S. 107 []
  8. vgl. auch LG Bonn, Urteil vom 04.09.2003 – 14 O 53/03, juris Rn. 16 []
  9. vgl. BGH, Urteil vom 30.01.2003 – I ZR 142/00, GRUR 2003, 624, 625 = WRP 2003, 886 – Kleidersack; Gröning/Reinhart aaO § 7 HWG Rn. 29 []
  10. vgl. Brixius in Bülow/Ring/Artz/Brixius aaO § 7 Rn. 63; Gröning/Reinhart aaO § 7 UWG Rn. 29 []
  11. BGH GRUR 2011, 1163 Rn. 18 []
  12. vgl. EuGH, Urteil vom 22.04.2010 – C-62/09 [Association of the British Pharmaceutical Industry], Slg. 2010, I3603 Rn. 29 = EuZW 2010, 473 []
  13. vgl. Doepner aaO § 7 Rn. 115; Gröning/Reinhart aaO § 7 HWG Rn. 51; Mand in Prütting aaO § 7 HWG Rn. 91 []
  14. vgl. LG Hamburg, MD 2009, 1088, 1094 mwN []