Rau­cher­schutz in Ham­burgs Spei­se­gast­stät­ten

§ 2 Abs. 4 des des Ham­bur­gi­schen Geset­zes zum Schutz vor den Gefah­ren des Pas­siv­rau­chens in der Öffent­lich­keit 1 ver­stößt nach einer jetzt ver­kün­de­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts gegen die in Art. 12 Abs. 1 GG garan­tier­te Berufs­aus­übungs­frei­heit in Ver­bin­dung mit dem all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Bis zu einer gesetz­li­chen Neu­re­ge­lung gilt auf Anord­nung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts die bis­he­ri­ge Vor­schrift mit der Maß­ga­be fort, dass auch für Spei­se­wirt­schaf­ten abge­schlos­se­ne Rau­cher­räu­me ein­ge­rich­tet wer­den dür­fen.

Rau­cher­schutz in Ham­burgs Spei­se­gast­stät­ten

Das Ham­bur­gi­sche Pas­siv­rau­cher­schutz­ge­setz[↑]

Nach dem Ham­bur­gi­schen Pas­siv­rau­cher­schutz­ge­setz ist das Rau­chen in Gast­stät­ten grund­sätz­lich ver­bo­ten. Vom Rauch­ver­bot aus­ge­nom­men sind Ein­raum­gast­stät­ten mit einer Gast­flä­che von weni­ger als 75 m², die als rei­ne Schank­wirt­schaf­ten betrie­ben wer­den, d. h. in denen kei­ne zube­rei­te­ten Spei­sen ange­bo­ten wer­den und die nicht über eine ent­spre­chen­de gast­stät­ten­recht­li­che Erlaub­nis ver­fü­gen.

Des Wei­te­ren erlaubt die inso­weit maß­geb­li­che Vor­schrift des § 2 Abs. 4 HmbPSchG für alle übri­gen (rei­nen) Schank­gast­stät­ten, nicht aber für Spei­se­gast­stät­ten die Ein­rich­tung von abge­trenn­ten Rau­cher­räu­men. Eine ver­gleich­ba­re Rege­lung zur Zulas­sung von Rau­cher­räu­men in Gast­stät­ten fin­det sich auch in ande­ren Län­dern nicht. Ent­we­der gilt dort ein strik­tes Rauch­ver­bot oder die Ein­rich­tung von abge­schlos­se­nen Rau­cher­räu­men wird unab­hän­gig davon zuge­las­sen, ob in den jewei­li­gen Gast­stät­ten zube­rei­te­te Spei­sen ange­bo­ten wer­den oder nicht.

Das Aus­gangs­ver­fah­ren[↑]

Anlass für die­se Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts war die Ver­fas­sungs­be­schwer­de der Betrei­be­rin einer Auto­bahn­gast­stät­te an der A7. Die Klä­ge­rin des Aus­gangs­ver­fah­rens betreibt eine Gast­stät­te auf einem in Ham­burg an der Auto­bahn A 7 gele­ge­nen Auto­hof. Neben einer Gast­stu­be mit einer Flä­che von 70 m² umfasst die Gast­stät­te noch einen 33 m² gro­ßen „Club­raum“. Für die­se Gast­stät­te ist die Klä­ge­rin im Besitz einer gast­stät­ten­recht­li­chen Erlaub­nis zum Betrieb einer Schank- und Spei­se­wirt­schaft mit dem Aus­schank von Geträn­ken aller Art und der Abga­be von Spei­sen.

Im Juni 2010 bean­trag­te sie beim zustän­di­gen Bezirks­amt eine Aus­nah­me­ge­neh­mi­gung vom Rauch­ver­bot, um den Club­raum als Rau­cher­raum aus­zu­wei­sen. 80 % ihrer Gäs­te sei­en Lkw-Fah­rer; die­se sei­en fast alle Rau­cher. Schon bei Ein­füh­rung der ursprüng­li­chen Fas­sung des Ham­bur­gi­schen Pas­siv­rau­cher­schutz­ge­set­zes sei es für ihre Gast­stät­te zu Umsatz­ein­bu­ßen von bis zu 20 % gekom­men. Das nun ein­ge­führ­te kom­plet­te Rauch­ver­bot in Spei­se­wirt­schaf­ten bedro­he ihre wirt­schaft­li­che Exis­tenz. Es sei­en Umsatz­ein­bu­ßen von etwa 60 % zu erwar­ten. Die Kund­schaft der Lkw-Fah­rer wür­de fast kom­plett weg­bre­chen. Dies wer­de dadurch begüns­tigt, dass die umlie­gen­den Län­der die Ein­rich­tung von Rau­cher­räu­men erlaub­ten und die Lkw-Fah­rer sehr mobil sei­en.

Das Bezirks­amt lehn­te den Erlass einer Aus­nah­me­ge­neh­mi­gung ab; die gesetz­li­che Rege­lung gel­te aus­nahms­los, eine Aus­nah­me für Spei­se­wirt­schaf­ten sei nicht vor­ge­se­hen. Nach­dem auch der Wider­spruch der Klä­ge­rin ohne Erfolg blieb, begehrt die Klä­ge­rin vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg fest­zu­stel­len, dass sie berech­tigt sei, einen bestimm­ten näher bezeich­ne­ten Raum ihrer Gast­stät­te als Rau­cher­raum aus­zu­wei­sen und zu betrei­ben.

Die Rich­ter­vor­la­ge des Ver­wal­tungs­ge­richts Ham­burg[↑]

Das Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg hat das Ver­fah­ren aus­ge­setzt und dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die Fra­ge vor­ge­legt, ob § 2 Abs. 4 HmbPSchG mit Art. 12 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit Art. 3 Abs. 1 GG ver­ein­bar ist, soweit nach die­ser Rege­lung Gast­stät­ten, die zube­rei­te­te Spei­sen anbie­ten oder über eine ent­spre­chen­de Erlaub­nis nach § 3 GastG ver­fü­gen, anders als Schank­wirt­schaf­ten (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG) kei­ne abge­schlos­se­nen Räu­me ein­rich­ten dür­fen, in denen das Rau­chen gestat­tet ist 2.

Die Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit des § 2 Abs. 4 HmbPSchG sei ent­schei­dungs­er­heb­lich: Wenn die Vor­schrift ver­fas­sungs­ge­mäß sei, sei die Kla­ge abzu­wei­sen; denn in der Gast­stät­te der Klä­ge­rin wür­de dann das Rauch­ver­bot abso­lut gel­ten, und die Klä­ge­rin dürf­te kei­nen Rau­cher­raum betrei­ben. Wenn die Vor­schrift ver­fas­sungs­wid­rig sei, bestehe für sie dage­gen zumin­dest die Chan­ce, eine für sie güns­ti­ge­re Rege­lung durch den Gesetz­ge­ber und damit einen Erfolg der Fest­stel­lungs­kla­ge zu errei­chen. Die Fest­stel­lungs­kla­ge sei zuläs­sig und bis auf die Tat­sa­che, dass die Klä­ge­rin eine Spei­se- und kei­ne Schank­wirt­schaft betrei­be, begrün­det. Es bestehe kei­ne Mög­lich­keit der ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung. Der ein­deu­ti­ge Wort­laut der Vor­schrift schlie­ße eine Inter­pre­ta­ti­on dahin­ge­hend aus, dass auch in Spei­se­wirt­schaf­ten abge­schlos­se­ne Rau­cher­räu­me ein­ge­rich­tet wer­den dürf­ten. Zwar wür­de die Ver­fas­sungs­wid­rig­keit des § 2 Abs. 4 HmbPSchG nicht unmit­tel­bar dazu füh­ren, dass die Klä­ge­rin einen abge­schlos­se­nen Rau­cher­raum ein­rich­ten dürf­te. Für die Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit der Vor­la­ge genü­ge in den Fäl­len eines gleich­heits­wid­ri­gen Begüns­ti­gungs­aus­schlus­ses jedoch bereits die Chan­ce, eine güns­ti­ge­re Rege­lung zu errei­chen.

Sei­ne Über­zeu­gung von der Ver­fas­sungs­wid­rig­keit des § 2 Abs. 4 HmbPSchG begrün­det das Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg unter Ver­weis auf das Urteil des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 30. Juli 2008 3. Das Rauch­ver­bot in Gast­stät­ten grei­fe in die Berufs­aus­übungs­frei­heit der Klä­ge­rin ein. Die­ser Ein­griff sei nicht gerecht­fer­tigt; denn die Aus­ge­stal­tung der Aus­nah­me vom Rauch­ver­bot gemäß § 2 Abs. 4 HmbPSchG ver­sto­ße gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil im Hin­blick auf die­se Aus­nah­me Spei­se­wirt­schaf­ten ohne sach­li­che Recht­fer­ti­gung anders als Schank­wirt­schaf­ten behan­delt wür­den.

Die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts[↑]

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt teil­te die Ansicht des Ver­wal­tungs­ge­richts Ham­burg und beur­teil­te die Vor­schrift des § 2 Abs. 4 HmbPSchG als mit Arti­kel 12 Absatz 1 GG in Ver­bin­dung mit Arti­kel 3 Absatz 1 GG unver­ein­bar, soweit die Vor­schrift Gast­stät­ten, die zube­rei­te­te Spei­sen anbie­ten oder über eine ent­spre­chen­de Erlaub­nis nach § 3 des Gast­stät­ten­ge­set­zes ver­fü­gen, von der Mög­lich­keit aus­nimmt, abge­schlos­se­ne Räu­me ein­zu­rich­ten, in denen das Rau­chen gestat­tet ist.

Bis zu einer Neu­re­ge­lung gilt die Vor­schrift mit der Maß­ga­be fort, dass sie auch auf Gast­stät­ten anzu­wen­den ist, die zube­rei­te­te Spei­sen anbie­ten oder über eine ent­spre­chen­de Erlaub­nis nach § 3 des Gast­stät­ten­ge­set­zes 4, ver­fü­gen.

Der Prü­fungs­um­fang des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts[↑]

Die maß­geb­li­che Vor­schrift (§ 2 Abs. 4 HmbPSchG) ist nicht umfas­send, son­dern nur im Rah­men der für das Aus­gangs­ver­fah­ren maß­geb­li­chen Rechts­fra­ge (§ 81 BVerfGG) auf ihre Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit zu prü­fen 5. Dies betrifft die Fra­ge, ob Betrei­ben­de von Spei­se­wirt­schaf­ten (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 2 GastG) anders als Betrei­ben­de von Schank­wirt­schaf­ten (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG) von der Mög­lich­keit aus­ge­schlos­sen wer­den dür­fen, in ent­spre­chend der gesetz­li­chen Rege­lung aus­ge­stat­te­ten Neben­räu­men ihrer Gast­stät­ten das Rau­chen zu gestat­ten. Es wird also weder die Fra­ge nach der grund­sätz­li­chen Zuläs­sig­keit eines Rauch­ver­bots in Gast­stät­ten auf­ge­wor­fen 6, noch ist mit Blick auf eine etwa über­mä­ßi­ge Belas­tung einer bestimm­ten Gas­tro­no­mie­spar­te über die Not­wen­dig­keit eines wei­te­ren Aus­nah­me­tat­be­stan­des vom gesetz­li­chen Rauch­ver­bot zu befin­den 7. Aus­weis­lich der Vor­la­ge­fra­ge geht es viel­mehr allein dar­um, ob der Klä­ge­rin ein gesetz­lich gere­gel­ter Aus­nah­me­tat­be­stand – näm­lich die Mög­lich­keit, einen Rau­cher­raum ein­zu­rich­ten – in ver­fas­sungs­wid­ri­ger Wei­se vor­ent­hal­ten wird. Die­se Kon­stel­la­ti­on ent­spricht im Ansatz der­je­ni­gen, über die das Bun­des­ver­fas­sun­ge­richt bereits hin­sicht­lich des Aus­schlus­ses von Dis­ko­the­ken von der ansons­ten erlaub­ten Ein­rich­tung von Rau­cher­räu­men durch die ursprüng­li­che Fas­sung von § 7 Abs. 2 Satz 2 des Lan­des­nicht­rau­cher­schutz­ge­set­zes Baden­Würt­tem­berg ent­schie­den hat 8. Auch im vor­lie­gen­den Fall liegt eine Beschrän­kung der frei­en Berufs­aus­übung durch ein Rauch­ver­bot vor, von dem eine Aus­nah­me vor­ge­se­hen ist, deren Aus­schluss für bestimm­te Gas­tro­no­mie­be­trie­be den Anfor­de­run­gen aus Art. 12 Abs. 1 GG in Ver­bin­dung mit Art. 3 Abs. 1 GG stand­hal­ten muss 9.

Berufs­aus­übungs­frei­heit, Art. 12 Abs. 1 GG[↑]

Da für eine Spei­se­wirt­schaft, wie sie von der Klä­ge­rin betrie­ben wird, die Ein­rich­tung eines Rau­cher­raums durch § 2 Abs. 4 HmbPSchG nicht zuge­las­sen ist, gibt es für sol­che Gast­stät­ten kei­ne Aus­nah­me von dem in § 2 Abs. 1 Nr. 9 HmbPSchG nor­mier­ten Rauch­ver­bot. Unge­ach­tet sei­ner vor­nehm­li­chen Adres­sie­rung an die Besu­cher einer Gast­stät­te greift die­ses Rauch­ver­bot in die Berufs­aus­übungs­frei­heit der Gast­stät­ten­be­trei­ben­den ein 10. Die Frei­heit der Berufs­aus­übung wird durch Art. 12 Abs. 1 GG umfas­send geschützt 11 und erstreckt sich auch auf das Recht, Art und Qua­li­tät der am Markt ange­bo­te­nen Güter und Leis­tun­gen selbst fest­zu­le­gen 12 und damit den Kreis der ange­spro­che­nen Inter­es­sen­ten selbst aus­zu­wäh­len. Unter die­sem Gesichts­punkt beein­träch­tigt das Rauch­ver­bot die freie Berufs­aus­übung der­je­ni­gen, die Gast­stät­ten betrei­ben; denn ihnen wird die Mög­lich­keit genom­men, selbst dar­über zu bestim­men, ob in ihren Loka­len den Gäs­ten das Rau­chen gestat­tet oder unter­sagt ist. Damit kön­nen sie nur noch in den gesetz­lich gere­gel­ten Aus­nah­me­fäl­len dar­über ent­schei­den, ob die Leis­tun­gen und Diens­te ihres Gast­stät­ten­be­triebs auch sol­chen Gäs­ten ange­bo­ten wer­den sol­len, die die­se zusam­men mit dem Rau­chen von Tabak in Anspruch neh­men möch­ten. Den Gast­stät­ten­be­trei­ben­den wird es nicht nur erheb­lich erschwert, rau­chen­de Gäs­te mit ihren Ange­bo­ten zu errei­chen, son­dern sie wer­den regel­mä­ßig dar­an gehin­dert, ihre Leis­tun­gen an Gäs­te zu erbrin­gen, die auf das Rau­chen in der Gast­stät­te nicht ver­zich­ten wol­len 13.

All­ge­mei­ner Gleich­heits­satz, Art. 3 Abs. 1 GG[↑]

Berufs­aus­übungs­re­ge­lun­gen müs­sen nicht nur den Anfor­de­run­gen genü­gen, die sich unmit­tel­bar aus Art. 12 Abs. 1 GG erge­ben, sie müs­sen viel­mehr auch sonst in jeder Hin­sicht ver­fas­sungs­ge­mäß sein und ins­be­son­de­re den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG beach­ten 9.

Aus dem all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz erge­ben sich je nach Rege­lungs­ge­gen­stand und Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­ma­len unter­schied­li­che Gren­zen für den Gesetz­ge­ber, die von gelo­cker­ten, auf das Will­kür­ver­bot beschränk­ten Bin­dun­gen bis hin zu stren­gen Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­er­for­der­nis­sen rei­chen kön­nen 14. Dif­fe­ren­zie­run­gen bedür­fen stets der Recht­fer­ti­gung durch Sach­grün­de, die dem Dif­fe­ren­zie­rungs­ziel und dem Aus­maß der Ungleich­be­hand­lung ange­mes­sen sind. Dabei gilt ein stu­fen­lo­ser, am Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ori­en­tier­ter ver­fas­sungs­recht­li­cher Prü­fungs­maß­stab, des­sen Inhalt und Gren­zen sich nicht abs­trakt, son­dern nur nach den jeweils betrof­fe­nen unter­schied­li­chen Sach- und Rege­lungs­be­rei­chen bestim­men las­sen 15. Eine stren­ge­re Bin­dung des Gesetz­ge­bers kann sich ins­be­son­de­re aus den jeweils betrof­fe­nen Frei­heits­rech­ten erge­ben 16; denn dem Gestal­tungs­spiel­raum des Gesetz­ge­bers sind umso enge­re Gren­zen gesetzt, je stär­ker sich die Ungleich­be­hand­lung auf die Aus­übung grund­recht­lich geschütz­ter Frei­hei­ten, zu denen auch die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­te freie Berufs­aus­übung zählt, nach­tei­lig aus­wir­ken kann 17.

Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Schank­wirt­schaft und Spei­se­wirt­schaft[↑]

Bei Anwen­dung die­ser Maß­stä­be auf die ver­fas­sungs­recht­li­che Prü­fung des § 2 Abs. 4 HmbPSchG ist die­se Norm mit Art. 12 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht ver­ein­bar.

Für die vor­lie­gend zu beur­tei­len­de Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Schank- und Spei­se­wirt­schaf­ten ist bei der Prü­fung anhand des Gleich­heits­sat­zes von einer stren­ge­ren Bin­dung des Gesetz­ge­bers aus­zu­ge­hen, weil sich die Ungleich­be­hand­lung auf die Aus­übung grund­recht­lich geschütz­ter Frei­hei­ten – hier in Gestalt der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­ten frei­en Berufs­aus­übung – nach­tei­lig aus­wir­ken kann 18. Auf­grund der dif­fe­ren­zie­ren­den Rege­lung in § 2 Abs. 4 Satz 1 HmbPSchG sind die Betrei­ben­den von Spei­se­wirt­schaf­ten im Unter­schied zu den­je­ni­gen, die Schank­wirt­schaf­ten betrei­ben, dar­an gehin­dert, geson­der­te Neben­räu­me ein­zu­rich­ten, um dort ihren Gäs­ten das Rau­chen zu gestat­ten und damit eine Aus­nah­me vom ansons­ten gel­ten­den Rauch­ver­bot in Gast­stät­ten für sich zu nut­zen. Dies hat zur Fol­ge, dass Betrei­ben­de von Spei­se­wirt­schaf­ten nicht in frei­er Aus­übung ihres Berufs das Ange­bot ihrer Gast­stät­ten auch für rau­chen­de Gäs­te attrak­tiv gestal­ten kön­nen. Es liegt nahe, dass dies erheb­li­che wirt­schaft­li­che Nach­tei­le ins­be­son­de­re für eher geträn­ke­gepräg­te Spei­se­gast­stät­ten nach sich zieht, bei denen die Gäs­te auf Spei­sen zwar nicht ver­zich­ten wol­len, sol­che Loka­le aber vor­ran­gig aus ande­ren Grün­den – wie etwa auf der Suche nach Gesel­lig­keit und zur Kom­mu­ni­ka­ti­on – auf­su­chen.

Die­se Ungleich­be­hand­lung ist sach­lich nicht gerecht­fer­tigt. Es fehlt an einem hin­rei­chend gewich­ti­gen Grund für die Dif­fe­ren­zie­rung.

Als Dif­fe­ren­zie­rungs­grund genügt es nicht bereits, dass die in § 2 Abs. 4 Satz 1 HmbPSchG vor­ge­nom­me­ne Unter­schei­dung das Ergeb­nis eines poli­ti­schen Kom­pro­mis­ses zwi­schen den dama­li­gen Regie­rungs­frak­tio­nen in der Ham­bur­gi­schen Bür­ger­schaft ist. Die Not­wen­dig­keit, sich durch einen poli­ti­schen Kom­pro­miss eine par­la­men­ta­ri­sche Mehr­heit zu sichern, prägt Poli­tik. Sie kann für sich allein genom­men die mit schwer­wie­gen­den Nach­tei­len für die Aus­übung eines Frei­heits­rechts ver­bun­de­ne Ungleich­be­hand­lung ver­schie­de­ner Normadres­sa­ten frei­lich nicht recht­fer­ti­gen. Auch wenn der Gesetz­ge­ber im demo­kra­ti­schen Staat regel­mä­ßig auf poli­ti­sche Kom­pro­mis­se ange­wie­sen ist, gilt doch auch für ihn gemäß Art. 1 Abs. 3 GG die Bin­dung an die Grund­rech­te. Dem Gleich­heits­satz aus Art. 3 Abs. 1 GG ist mit­hin nicht allein schon wegen des Vor­lie­gens eines poli­ti­schen Kom­pro­mis­ses Genü­ge getan, er setzt viel­mehr sei­ner­seits der Mög­lich­keit eines Kom­pro­mis­ses inhalt­li­che Gren­zen.

Sach­li­che Gesichts­punk­te, mit denen sich die Unter­schei­dung zwi­schen Schank- und Spei­se­wirt­schaf­ten bei der Zulas­sung von Rau­cher­räu­men recht­fer­ti­gen lässt, sind nicht erkenn­bar.

Für die ver­fas­sungs­recht­li­che Prü­fung ist aller­dings nicht aus­schlag­ge­bend, ob die maß­geb­li­chen Grün­de für die gesetz­li­che Neu­re­ge­lung im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren aus­drück­lich als sol­che genannt wur­den oder gar den Geset­zes­ma­te­ria­li­en zu ent­neh­men sind. Nicht die sub­jek­ti­ve Will­kür des Gesetz­ge­bers führt zur Fest­stel­lung eines Ver­sto­ßes gegen den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz, son­dern die objek­ti­ve Unan­ge­mes­sen­heit der Norm im Ver­hält­nis zu der tat­säch­li­chen Situa­ti­on, die sie regeln soll 19. Auf die­ser Grund­la­ge ist kein hin­rei­chend gewich­ti­ger Grund für die Dif­fe­ren­zie­rung aus­zu­ma­chen.

So lässt sich die unter­schied­li­che Behand­lung nicht durch Grün­de des Gesund­heits­schut­zes recht­fer­ti­gen.

Dies gilt zunächst im Hin­blick auf den Schutz der Gesund­heit des Gast­stät­ten­per­so­nals, unge­ach­tet der Fra­ge, ob und inwie­weit ein Lan­des­ge­setz­ge­ber die­ses Ziel zum Gegen­stand eines Nicht­rau­cher­schutz­ge­set­zes machen kann, ohne dadurch gegen die Kom­pe­tenz­ord­nung des Grund­ge­set­zes zu ver­sto­ßen 20. Inso­weit fehlt es bereits an dem erfor­der­li­chen hin­rei­chen­den Zusam­men­hang zwi­schen dem Rege­lungs­ziel und den vom Gesetz­ge­ber gewähl­ten Dif­fe­ren­zie­rungs­merk­ma­len 21. Im vor­lie­gen­den Fall lässt sich ein sol­cher Zusam­men­hang zwi­schen dem Schutz des Gast­stät­ten­per­so­nals und der Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Spei­se- und Schank­gast­stät­ten nicht erken­nen, denn nicht nur in Spei­se, son­dern auch in Schank­wirt­schaf­ten sind Ange­stell­te beschäf­tigt, die die Gäs­te in dort zuläs­si­gen Rau­cher­räu­men bedie­nen und hier­bei den Gefah­ren des Pas­siv­rau­chens aus­ge­setzt wer­den. Weder in den Mate­ria­li­en des Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens noch ander­wei­tig las­sen sich Nach­wei­se dafür fin­den, dass das Gast­stät­ten­per­so­nal in Rau­cher­räu­men von Spei­se­wirt­schaf­ten regel­mä­ßig in stär­ke­rem Maße dem Tabak­rauch aus­ge­setzt sein könn­te als in Rau­cher­räu­men von Schank­wirt­schaf­ten. Nicht von der Hand zu wei­sen ist zudem die Über­le­gung des vor­le­gen­den Gerichts, dass ein etwa beab­sich­tig­ter Schutz des Gast­stät­ten­per­so­nals effek­ti­ver und zugleich für die Betrei­ben­den von Gast­stät­ten weni­ger belas­tend zu errei­chen ist, wenn die Zulas­sung von Rau­cher­räu­men davon abhän­gig gemacht wird, dass sich die Gäs­te dort selbst bedie­nen.

Die Dif­fe­ren­zie­rung kann fer­ner nicht mit dem Schutz der Gesund­heit der Gäs­te gerecht­fer­tigt wer­den. Gäs­te sind in den Schutz der gesetz­li­chen Rege­lung schon nicht ein­be­zo­gen, soweit sie ihre eige­ne Gesund­heit dadurch gefähr­den kön­nen, dass sie selbst rau­chen. Ihnen wird kein Schutz vor Selbst­ge­fähr­dung auf­ge­drängt 22. Viel­mehr wird nach § 1 Abs. 1 HmbPSchG mit dem Ham­bur­gi­schen Pas­siv­rau­cher­schutz­ge­setz aus­drück­lich nur das Ziel ver­folgt, die Bevöl­ke­rung vor den gesund­heit­li­chen Gefah­ren durch Pas­siv­rau­chen in öffent­li­chen Ein­rich­tun­gen zu schüt­zen. Die­ses begrenz­te Schutz­ziel recht­fer­tigt indes­sen die Ungleich­be­hand­lung von Schank- und Spei­se­wirt­schaf­ten nicht.

Die Erwä­gung eines erhöh­ten Schutz­be­dürf­nis­ses für Gäs­te in Spei­se­wirt­schaf­ten wegen einer ange­nom­me­nen zusätz­li­chen Belas­tung der Nah­rung durch Tabak­rauch wur­de zwar bei einer Anhö­rung im Aus­schuss für Gesund­heit und Ver­brau­cher­schutz der Ham­bur­gi­schen Bür­ger­schaft von einer Aus­kunfts­per­son vor­ge­bracht 23, im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren spiel­te die­ses Schutz­ziel als Grund für die hier zu beur­tei­len­de Dif­fe­ren­zie­rung jedoch ersicht­lich kei­ne Rol­le. So erklär­te der Prä­ses der dama­li­gen Behör­de für Sozia­les, Fami­lie, Gesund­heit und Ver­brau­cher­schutz in einer spä­te­ren Aus­schuss­sit­zung, es sei „aus gesund­heits­po­li­ti­scher Sicht völ­lig irrele­vant …, ob man beim Rau­chen was isst oder nicht“. Dies sei „eine Geschmacks­fra­ge, aber kei­ne gesund­heits­po­li­ti­sche Fra­ge“. Beim Essen zu rau­chen sei nicht mehr oder weni­ger schäd­lich als beim Trin­ken zu rau­chen 24. Es gibt auch kei­nen Anhalts­punkt dafür, dass die Annah­me eines erhöh­ten Schutz­be­dürf­nis­ses auf belast­ba­ren wis­sen­schaft­li­chen Erkennt­nis­sen beru­hen wür­de. So hat das Deut­sche Krebs­for­schungs­zen­trum in sei­ner Stel­lung­nah­me zum vor­lie­gen­den Ver­fah­ren aus­ge­führt, es erge­be aus wis­sen­schaft­li­cher Sicht kei­nen Unter­schied, ob die Auf­nah­me der Schad­stof­fe, die im Tabak­rauch ent­hal­ten sei­en, in einer Schank­wirt­schaft oder in einem Spei­se­re­stau­rant erfol­ge.

Aber selbst wenn unter­stellt wird, dass die Ver­bin­dung von Essen und Pas­siv­rau­chen zu einer beson­de­ren Schad­stoff­be­las­tung der nicht­rau­chen­den Gäs­te führt, ergibt sich dar­aus kei­ne Recht­fer­ti­gung, den Betrei­ben­den von Spei­se­wirt­schaf­ten die für ande­re Gast­stät­ten bestehen­de Mög­lich­keit vor­zu­ent­hal­ten, Rau­cher­räu­me ein­zu­rich­ten. Ist das Rau­chen nur noch in voll­stän­dig abge­trenn­ten Neben­räu­men erlaubt, so ent­fällt das an die beson­de­re Betriebs­art anknüp­fen­de Argu­ment der gestei­ger­ten Gefähr­dung durch Pas­siv­rau­chen, weil sich die Gäs­te zum Essen in Nicht­rau­cher­be­rei­chen auf­hal­ten kön­nen. Eine Gefähr­dung der Gäs­te in den Nicht­rau­cher­be­rei­chen kann durch strik­te Ein­hal­tung der Vor­ga­ben des § 2 Abs. 4 Satz 2 HmbPSchG ver­hin­dert wer­den. Danach sind Rau­cher­räu­me bau­lich so wirk­sam abzu­tren­nen, dass eine Gefähr­dung ande­rer durch Pas­siv­rau­chen aus­ge­schlos­sen wird 25.

Schließ­lich lässt sich die unter­schied­li­che Behand­lung von Schank- und Spei­se­gast­stät­ten nicht damit recht­fer­ti­gen, dass durch den Aus­schluss von Rau­cher­räu­men in der letzt­ge­nann­ten Gas­tro­no­mie­spar­te eine grö­ße­re Anzahl von Men­schen den Gefah­ren des Pas­siv­rau­chens ent­zo­gen wird. Zwar geht mit jeder Ver­rin­ge­rung der Mög­lich­kei­ten zu rau­chen zwangs­läu­fig auch die Zahl der durch Pas­siv­rau­chen gesund­heit­lich Gefähr­de­ten zurück. Auch darf der Gesetz­ge­ber der Prä­ven­ti­on die­ser Gesund­heits­ge­fahr durch­aus Raum geben. Die­se Erwä­gung kann hier jedoch kei­nen hin­rei­chend gewich­ti­gen, sach­lich ver­tret­ba­ren Dif­fe­ren­zie­rungs­grund lie­fern; denn es fehlt inso­weit wie­der­um an dem not­wen­di­gen inne­ren Zusam­men­hang zwi­schen den vor­ge­fun­de­nen Ver­schie­den­hei­ten und der dif­fe­ren­zie­ren­den Rege­lung. Anhalts­punk­te dafür, dass das in Spei­se­wirt­schaf­ten offe­rier­te gas­tro­no­mi­sche Ange­bot im Ver­gleich zu Schank­wirt­schaf­ten zu einer wei­te­ren Erhö­hung der mit dem Pas­siv­rau­chen ver­bun­de­nen Gesund­heits­ge­fah­ren führt, lie­gen nicht vor. Wenn der Aus­schluss der Spei­se­wirt­schaf­ten von der gesetz­li­chen Begüns­ti­gung dazu die­nen soll­te, die Anzahl der Gele­gen­hei­ten zum Rau­chen gering zu hal­ten, erschie­ne die Dif­fe­ren­zie­rung daher gera­de­zu will­kür­lich; denn es wür­de an ein Unter­schei­dungs­merk­mal ange­knüpft, das in kei­ner­lei Zusam­men­hang mit einem sol­chen Rege­lungs­ziel des Gesetz­ge­bers steht.

Eine etwai­ge unter­schied­li­che wirt­schaft­li­che Betrof­fen­heit von Spei­se- und Schank­wirt­schaf­ten durch ein Rauch­ver­bot schei­det eben­falls als taug­li­cher Dif­fe­ren­zie­rungs­grund aus.

Aus Sicht des Gesetz­ge­bers spiel­ten die wirt­schaft­li­chen Aus­wir­kun­gen des Rauch­ver­bots offen­kun­dig bei der For­mu­lie­rung der Vor­schrift kei­ne Rol­le. Im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren wur­de ersicht­lich davon aus­ge­gan­gen, dass kei­ne aus­rei­chen­den „belast­ba­ren Zah­len … über die wirt­schaft­li­chen Aus­wir­kun­gen des Rauch­ver­bo­tes in der Gas­tro­no­mie in Deutsch­land“ vor­lie­gen 26. Eine Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Schank- und Spei­se­wirt­schaf­ten wegen unter­schied­li­cher wirt­schaft­li­cher Belas­tung durch das Rauch­ver­bot schei­tert bereits an einer hin­rei­chen­den Tat­sa­chen­grund­la­ge. Für den – allein von der Rege­lung betrof­fe­nen – Bereich der­je­ni­gen Gast­stät­ten, die über die bau­li­chen Mög­lich­kei­ten zur Ein­rich­tung eines Neben­raums für rau­chen­de Gäs­te ver­fü­gen, lässt sich nicht fest­stel­len, dass rei­ne Schank­wirt­schaf­ten typi­scher­wei­se in erheb­li­chem Umfang wirt­schaft­lich stär­ker durch ein Rauch­ver­bot belas­tet wür­den als Gast­stät­ten, in denen auch zube­rei­te­te Spei­sen ange­bo­ten wer­den oder ange­bo­ten wer­den dür­fen.

Zwar hat­te das Sta­tis­ti­sche Bun­des­amt in sei­ner Stel­lung­nah­me zu dem durch Urteil vom 30. Juli 2008 abge­schlos­se­nen Ver­fah­ren aus­ge­führt, dass die lan­des­ge­setz­li­chen Rauch­ver­bo­te wahr­schein­lich zu stär­ke­ren Umsatz­rück­gän­gen im Bereich der geträn­ke­gepräg­ten Gas­tro­no­mie geführt hät­ten 27. Für das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren konn­te es sei­ne dama­li­ge – ohne­hin als blo­ße „Moment­auf­nah­me“ bezeich­ne­te – Fest­stel­lung jedoch nicht bestä­ti­gen. So führt das Sta­tis­ti­sche Bun­des­amt zwar aus, dass die Umsät­ze der geträn­ke- und der spei­sen­ge­präg­ten Gas­tro­no­mie seit Janu­ar 2007 zurück­ge­gan­gen sei­en und die Umsatz­ent­wick­lung der geträn­ke­gepräg­ten Gas­tro­no­mie schlech­ter sei als die der spei­sen­ge­präg­ten. Es konn­te aber kei­ne Aus­sa­ge dar­über tref­fen, inwie­weit dies durch lan­des­ge­setz­li­che Rege­lun­gen zum Rauch­ver­bot ver­ur­sacht wor­den sei. Zudem war der im Jahr 2008 getrof­fe­nen Ein­schät­zung nicht zu ent­neh­men, ob die ver­mu­te­te beson­de­re wirt­schaft­li­che Betrof­fen­heit der geträn­ke­gepräg­ten Gas­tro­no­mie nicht im Wesent­li­chen durch die Beson­der­hei­ten und spe­zi­fi­schen Belas­tun­gen der geträn­ke­gepräg­ten Klein­gas­tro­no­mie ver­ur­sacht war. Dafür spricht, dass die Nicht­rau­cher­schutz­ge­set­ze der sei­ner­zeit bei der Aus­wer­tung berück­sich­tig­ten Bun­des­län­der (Baden-Würt­tem­berg, Nie­der­sach­sen und Hes­sen) bereits damals die Ein­rich­tung von Rau­cher­räu­men für Schank- und Spei­se­wirt­schaf­ten erlaub­ten, aber noch kei­ne Aus­nah­me­re­ge­lung für Ein­raum­gast­stät­ten ent­hiel­ten, bei denen sol­che Neben­räu­me nicht geschaf­fen wer­den konn­ten. Des­halb erscheint es nicht fern­lie­gend, dass die damals für Schank­wirt­schaf­ten erfass­ten Umsatz­rück­gän­ge vor allem auf sol­che Gast­stät­ten zurück­ge­hen, die von vorn­her­ein nicht die Mög­lich­keit hat­ten, Rau­cher­räu­me ein­zu­rich­ten und mit­hin vom Rauch­ver­bot wirt­schaft­lich beson­ders nach­tei­lig betrof­fen waren. Dem­entspre­chend fin­det sich im Urteil des Bun­des­ver­fas­sun­ge­richts vom 30. Juli 2008 auch nicht die Fest­stel­lung einer gene­rell stär­ke­ren Belas­tung der Schank­wirt­schaf­ten im Ver­gleich zu den Spei­se­wirt­schaf­ten. Viel­mehr hat das Bun­des­ver­fas­sun­ge­richt spe­zi­fi­sche Aus­wir­kun­gen nur für eine bestimm­te Grup­pe von Schank­wirt­schaf­ten zur Grund­la­ge sei­ner Ent­schei­dung gemacht und beson­de­re wirt­schaft­li­che Nach­tei­le allein für die geträn­ke­gepräg­te Klein­gas­tro­no­mie bejaht 28, die nament­lich durch „Eck­knei­pen“ 29 oder „Ein­raum­knei­pen“ 30 reprä­sen­tiert wird. Maß­ge­bend für die vom Bun­des­ver­fas­sun­ge­richt getrof­fe­ne Unter­schei­dung war aus­drück­lich nicht allein die Aus­rich­tung sol­cher Gast­stät­ten als Schank­wirt­schaf­ten, son­dern – neben der gerin­ge­ren Zahl von Sitz­plät­zen – die beson­de­re Gäs­te­struk­tur, die gegen­über ande­ren Gas­tro­no­mie­spar­ten durch eine ver­gleichs­wei­se hohe Zahl von rau­chen­den Gäs­ten gekenn­zeich­net ist 31 und mit­hin bei einem Rauch­ver­bot exis­tenz­be­droh­li­che Umsatz­rück­gän­ge befürch­ten lässt 32. Es war bereits damals nicht und ist heu­te noch weni­ger zu erken­nen, dass über die­sen spe­zi­el­len Gast­stät­ten­ty­pus hin­aus, der in beson­de­rer Wei­se durch rau­chen­de Stamm­gäs­te geprägt wird, Schank­wirt­schaf­ten im Ver­gleich mit Spei­se­wirt­schaf­ten all­ge­mein von einem Rauch­ver­bot in einem sol­chen Maße wirt­schaft­lich stär­ker betrof­fen wären, dass dies den völ­li­gen Begüns­ti­gungs­aus­schluss aller Spei­se­wirt­schaf­ten recht­fer­ti­gen könn­te.

In den Mate­ria­li­en zum Gesetz zur Ände­rung des Ham­bur­gi­schen Pas­siv­rau­cher­schutz­ge­set­zes fin­den sich zwar Hin­wei­se, die dar­auf hin­deu­ten, dass sich der Gesetz­ge­ber bei der von ihm vor­ge­nom­me­nen Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Schank- und Spei­se­wirt­schaf­ten an dem Urteil vom 30.07.2008 3 ori­en­tie­ren woll­te. So berief sich der gesund­heits­po­li­ti­sche Spre­cher der CDUF­rak­ti­on vor der Ham­bur­gi­schen Bür­ger­schaft dar­auf, dass das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt „Unter­schei­dun­gen der Gas­tro­no­mie­ar­ten in Spei­se­gast­stät­ten und geträn­ke­geprägt“ für zuläs­sig gehal­ten habe, dass „inner­halb der Grup­pe jedoch kei­ne Ungleich­be­hand­lun­gen pas­sie­ren“ dürf­ten 33. Ähn­lich äußer­ten sich Abge­ord­ne­te des Koali­ti­ons­part­ners GAL im Aus­schuss für Gesund­heit und Ver­brau­cher­schutz 34. Hier­aus kann sich jedoch ein hin­rei­chen­der Grund für die unter­schied­li­che Behand­lung bei­der Gas­tro­no­mie­spar­ten in § 2 Abs. 4 HmbPSchG schon des­halb nicht erge­ben, weil in dem zitier­ten Urteil das gas­tro­no­mi­sche Ange­bot kei­nes­wegs gene­rell als geeig­ne­tes Dif­fe­ren­zie­rungs­kri­te­ri­um bei der Zulas­sung von Aus­nah­men vom Rauch­ver­bot in Gast­stät­ten genannt wird. Das Bun­des­ver­fas­sun­ge­richt hat­te viel­mehr das Merk­mal des „vor­wie­gend an Geträn­ken und weni­ger an Spei­sen ausgerichtete(n) Angebot(s)“ ledig­lich als eines von meh­re­ren Merk­ma­len her­an­ge­zo­gen, um mit der geträn­ke­gepräg­ten Klein­gas­tro­no­mie den vom Rauch­ver­bot beson­ders belas­te­ten Typus von Gast­stät­ten zu kenn­zeich­nen 35. Allein in die­sem Zusam­men­hang wur­de das unter­schied­li­che gas­tro­no­mi­sche Ange­bot im Fol­gen­den bei der Dar­stel­lung der Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten des Gesetz­ge­bers 36 und der For­mu­lie­rung der Zwi­schen­re­ge­lung 37 wie­der auf­ge­nom­men.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 24. Janu­ar 2011 – 1 BvL 21/​11

  1. Ham­bur­gi­sches Geset­zes zum Schutz vor den Gefah­ren des Pas­siv­rau­chens in der Öffent­lich­keit (Ham­bur­gi­sches Pas­siv­rau­cher­schutz­ge­setz – HmbPSchG) vom 11. Juli 2007, Ham­bur­gi­sches GVBl. S. 211; zuletzt geän­dert am 15. Dezem­ber 2009, Ham­bur­gi­sches GVBl. S. 506[]
  2. VG Ham­burg, Beschluss vom 10.08.2011 – 4 K 3551/​10[]
  3. BVerfGE 121, 317[][]
  4. in der Fas­sung vom 20.11.1998, BGBl. I S. 3418, zuletzt geän­dert am 07.09.2007, BGBl. I S. 2246, 2257[]
  5. vgl. BVerfGE 126, 331, 354[]
  6. vgl. dazu BVerfGE 121, 317, 344, 356[]
  7. vgl. dazu BVerfGE 121, 317, 359 ff.[]
  8. BVerfGE 121, 317, 368 ff.[]
  9. vgl. BVerfGE 25, 236, 251; 121, 317, 369[][]
  10. vgl. BVerfGE 121, 317, 344 ff.[]
  11. vgl. BVerfGE 85, 248, 256[]
  12. vgl. BVerfGE 106, 275, 299[]
  13. so BVerfGE 121, 317, 345[]
  14. vgl. BVerfGE 126, 400, 416; 127, 263, 280; stRspr[]
  15. vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.06.2011 – 1 BvR 2035/​07, NVwZ 2011, S. 1316, 1317 m.w.N.[]
  16. vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.06.2011, a.a.O.[]
  17. vgl. BVerfGE 121, 317, 370 m.w.N.[]
  18. vgl. BVerfGE 121, 317, 370[]
  19. vgl. BVerfGE 51, 1, 26 f.; 93, 386, 400 m.w.N.[]
  20. vgl. dazu BVerfGE 121, 317, 347 f.[]
  21. vgl. BVerfGE 124, 199, 220; BVerfG, Beschluss vom 21.06.2011, a.a.O., S. 1316 f. m.w.N.[]
  22. vgl. BVerfGE 59, 275, 278 f.; 121, 317, 359[]
  23. vgl. Aus­schuss-Drs. 19/​8, S. 17[]
  24. vgl. Aus­schuss-Drs. 19/​9, S. 12[]
  25. vgl. BVerfGE 121, 317, 371 f.[]
  26. Abg. Harald Krü­ger, PlProt 19/​42, S. 2622[]
  27. vgl. BVerfGE 121, 317, 339[]
  28. BVerfGE 121, 317, 363[]
  29. BVerfG, a.a.O., S. 358[]
  30. BVerfG, a.a.O., S. 364[]
  31. BVerfG, a.a.O., S. 363[]
  32. BVerfG, a.a.O., S. 365[]
  33. Abg. Harald Krü­ger, Pl.Prot.19/42, S. 2622, 2623[]
  34. vgl. Drs. 19/​4768, S. 3[]
  35. vgl. BVerfGE 121, 317, 363 f.; oben, 2[]
  36. vgl. BVerfG, a.a.O., S. 375[]
  37. vgl. BVerfG, a.a.O., S. 377[]