Rauch­ver­bot in Spiel­hal­len

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat eine Rich­ter­vor­la­ge zur Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit von § 2 Abs. 1 Nr. 13 des Ham­bur­gi­schen Geset­zes zum Schutz vor den Gefah­ren des Pas­siv­rau­chens in der Öffent­lich­keit (Ham­bur­gi­sches Pas­siv­rau­cher­schutz­ge­setz, HmbPSchG), wonach in "Spiel­hal­len" ein unein­ge­schränk­tes Rauch­ver­bot gilt, als unzu­läs­sig azu­rück­ge­wie­sen.

Rauch­ver­bot in Spiel­hal­len

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 13 HmbPSchG ist das Rau­chen in Spiel­hal­len ver­bo­ten. Auch in Gast­stät­ten, durch das Gesetz defi­niert als Ein­rich­tun­gen, in denen Geträn­ke oder zube­rei­te­te Spei­sen zum Ver­zehr an Ort und Stel­le ver­ab­reicht wer­den, ist das Rau­chen nach § 2 Abs. 1 Nr. 9 HmbPSchG ver­bo­ten. In Gast­stät­ten kön­nen aller­dings nach § 2 Abs. 3 HmbPSchG abge­schlos­se­ne Räu­me ein­ge­rich­tet wer­den, in denen das Rau­chen gestat­tet ist, wenn der voll­stän­di­ge Schutz der Per­so­nen in ande­ren Räu­men die­ser Ein­rich­tun­gen gewähr­leis­tet ist.

Das Aus­gangs­ver­fah­ren vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg[↑]

Der Klä­ger des Aus­gangs­ver­fah­rens vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg betreibt eine geneh­mig­te Spiel­hal­le. Er bean­trag­te bei der Beklag­ten des Aus­gangs­ver­fah­rens (im Fol­gen­den: Beklag­te) die Ertei­lung einer Aus­nah­me­ge­neh­mi­gung vom all­ge­mei­nen Rauch­ver­bot, was die Beklag­te ablehn­te. Die Ertei­lung einer sol­chen Aus­nah­me sei gesetz­lich nicht vor­ge­se­hen. Den Wider­spruch des Klä­gers wies die Beklag­te mit der Begrün­dung zurück, dass das Rau­chen in Spiel­hal­len aus­nahms­los ver­bo­ten sei und der Inha­ber einer Spiel­hal­le sich nicht auf die für Gast­stät­ten getrof­fe­ne Aus­nah­me­re­ge­lung beru­fen kön­ne. Im Aus­gangs­ver­fah­ren vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt bean­trag­te der Klä­ger, fest­zu­stel­len, dass in der von ihm betrie­be­nen Spiel­hal­le das Rau­chen nicht ver­bo­ten sei, sowie hilfs­wei­se die Fest­stel­lung, dass dort das Rau­chen bei Ver­zicht auf die Abga­be von Geträn­ken und Spei­sen nicht ver­bo­ten und er berech­tigt sei, in sei­ner Spiel­hal­le nach Maß­ga­be der in § 2 Abs. 3 HmbPSchG gere­gel­ten Vor­aus­set­zun­gen einen Rau­cher­raum ein­zu­rich­ten.

Das Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg hat dar­auf­hin das Ver­fah­ren aus­ge­setzt und dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die Fra­ge zur Ver­ein­bar­keit des § 2 Abs. 1 Nr. 13 HmbPSchG mit Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG zur Ent­schei­dung vor­ge­legt 1:

Die Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit der Vor­schrift des § 2 Abs. 1 Nr. 13 HmbPSchG fol­ge ohne wei­te­res dar­aus, dass sie ein abso­lu­tes Rauch­ver­bot gera­de für Spiel­hal­len anord­ne. Sei die Rege­lung ver­fas­sungs­ge­mäß, müs­se die Fest­stel­lungs­kla­ge ins­ge­samt abge­wie­sen wer­den. Im Fal­le der Ver­fas­sungs­wid­rig­keit müs­se das Ver­wal­tungs­ge­richt das Ver­fah­ren bis zu einer Neu­re­ge­lung durch die Ham­bur­gi­sche Bür­ger­schaft aus­set­zen.

Die Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit ent­fal­le nicht dadurch, dass auch ohne § 2 Abs. 1 Nr. 13 HmbPSchG ein Rauch­ver­bot in der Spiel­hal­le des Klä­gers gel­te. Wie sich aus der Geset­zes­sys­te­ma­tik, dem Wil­len des Gesetz­ge­bers und einer erfor­der­li­chen teleo­lo­gi­schen Reduk­ti­on erge­be, sei die Rege­lung für Gast­stät­ten in § 2 Abs. 1 Nr. 9 HmbPSchG auf Spiel­hal­len ent­ge­gen ihrem Wort­laut nicht anwend­bar. Soll­te man die­se Auf­fas­sung nicht tei­len, blei­be § 2 Abs. 1 Nr. 13 HmbPSchG im Hin­blick auf den Hilfs­an­trag ent­schei­dungs­er­heb­lich.

Das vor­le­gen­de Gericht ist von der Ver­fas­sungs­wid­rig­keit von § 2 Abs. 1 Nr. 13 HmbPSchG über­zeugt. Die Vor­schrift ver­let­ze den Klä­ger in sei­ner durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­ten Berufs­aus­übungs­frei­heit.

Der Lan­des­ge­setz­ge­ber ver­fol­ge zwar mit dem Schutz der Bevöl­ke­rung vor den Gesund­heits­ge­fah­ren durch Pas­siv­rau­chen eine ver­nünf­ti­ge Erwä­gung des Gemein­wohls. Der Schutz der Bevöl­ke­rung vor Gesund­heits­ge­fah­ren zäh­le zu den über­ra­gend wich­ti­gen Gemein­schafts­gü­tern, die Beschrän­kun­gen jeden­falls der Berufs­aus­übungs­frei­heit recht­fer­ti­gen könn­ten. Ein abso­lu­tes gesetz­li­ches Rauch­ver­bot für Spiel­hal­len sei zur Errei­chung die­ses legi­ti­men Zwecks auch geeig­net und erfor­der­lich.

Die Rege­lung sei jedoch nicht ver­hält­nis­mä­ßig im enge­ren Sin­ne. Sie stel­le einen schwer­wie­gen­den Ein­griff in die Berufs­aus­übung des Klä­gers dar, weil sei­ne Kli­en­tel über­wie­gend aus Rau­chern bestehe. Der Geset­zes­zweck ver­mö­ge die­sen Ein­griff nicht zu recht­fer­ti­gen; das vom Gesetz ange­ord­ne­te abso­lu­te Rauch­ver­bot in Spiel­hal­len sei mit dem vom Gesetz­ge­ber gewähl­ten gene­rel­len Schutz­kon­zept nicht ver­ein­bar.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt habe in sei­ner Recht­spre­chung fest­ge­stellt, dass eine gesetz­li­che Ver­bots­re­ge­lung für Gast­stät­ten ledig­lich dem Umstand Rech­nung tra­ge, dass Nicht­rau­chern, solan­ge es kei­ne aus­rei­chen­de Zahl von Plät­zen in rauch­frei­en Gast­stät­ten gebe, kei­ne ande­re Wahl blei­be, als beim Gast­stät­ten­be­such eine Gesund­heits­ge­fähr­dung durch Pas­siv­rau­chen hin­zu­neh­men. Die­se Bewer­tung beru­he auf der Prä­mis­se, dass der Besuch von Gast­stät­ten als gleich­sam schutz­wür­di­ge und in einem gewis­sen Sin­ne not­wen­di­ge Teil­nah­me am all­ge­mei­nen gesell­schaft­li­chen Leben anzu­se­hen sei. Die­se Bewer­tung las­se sich auf den Besuch einer Spiel­hal­le nicht über­tra­gen. Inso­weit lie­ge kei­ne ihrem Wesen nach schutz­wür­di­ge Par­ti­zi­pa­ti­on am all­ge­mei­nen gesell­schaft­li­chen Leben vor. Der Besuch einer Spiel­hal­le sei gera­de nicht als all­ge­mein akzep­tier­te und für das gesell­schaft­li­che Leben bedeut­sa­me Teil­ha­be zu bewer­ten. So bestehe auch kein gesetz­li­ches Bedürf­nis, den Spiel­hal­len­be­such gera­de Nicht­rau­chern zu ermög­li­chen. Es feh­le also die inne­re Berech­ti­gung dafür, Nicht­rau­cher unter den gesetz­li­chen Schutz zu stel­len. Auch der beson­de­re Schutz von Kin­dern und Jugend­li­chen kön­ne den Ein­griff nicht recht­fer­ti­gen, weil die­se auf­grund von § 6 Abs. 5 Satz 1 des Ham­bur­gi­schen Spiel­hal­len­ge­set­zes (Hmb­Spiel­hG) kei­nen Zutritt zu Spiel­hal­len hät­ten.

Vor die­sem Hin­ter­grund erwei­se sich ein abso­lu­tes Rauch­ver­bot für Spiel­hal­len als unver­hält­nis­mä­ßi­ger Grund­rechts­ein­griff. Der Gesetz­ge­ber han­de­le nicht fol­ge­rich­tig im Sin­ne des von ihm gewähl­ten und sei­ne gesetz­ge­be­ri­sche Frei­heit kon­kre­ti­sie­ren­den und damit zugleich limi­tie­ren­den Rege­lungs­kon­zepts, wenn er einen nach Maß­ga­be sei­nes Schutz­ziels ins­ge­samt kaum rege­lungs­be­dürf­ti­gen Bereich gleich­wohl mit äußers­ter Strikt­heit regle­men­tie­re. Es sei nicht ersicht­lich, aus wel­chem sach­li­chen und der Prü­fung am Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz stand­hal­ten­den Grund der Gesetz­ge­ber dem Gesund­heits­schutz bei der Teil­nah­me an einem gesell­schaft­lich uner­wünsch­ten Ver­hal­ten abso­lu­tes Gewicht ver­lei­he, ihn jedoch bei gesell­schaft­lich grund­sätz­lich erwünsch­ter Par­ti­zi­pa­ti­on erheb­lich rela­ti­vie­re. Es erschlie­ße sich fer­ner nicht, was den Gesetz­ge­ber bewo­gen habe, Spiel­hal­len abwei­chend von sei­nem bis­he­ri­gen Rege­lungs­kon­zept nun­mehr mit einem abso­lu­ten Rauch­ver­bot zu bele­gen.

Dar­über hin­aus wer­de der Klä­ger in Anwen­dung der Norm gegen­über ande­ren Normadres­sa­ten benach­tei­ligt. Es han­de­le sich um einen gegen Art. 3 Abs. 1 GG ver­sto­ßen­den gleich­heits­wid­ri­gen Begüns­ti­gungs­aus­schluss gegen­über den Auto­ma­ten­spiel­sä­len der Ham­bur­ger Spiel­bank. Für die­se bestehe nach der gel­ten­den gesetz­li­chen Rege­lung allen­falls ein erheb­lich ein­ge­schränk­tes gesetz­li­ches Rauch­ver­bot, wäh­rend Spiel­hal­len einem abso­lu­ten Rauch­ver­bot unter­lä­gen. Die Säle der Ham­bur­ger Spiel­bank sei­en nicht etwa als Spiel­hal­len im Sin­ne von § 2 Abs. 1 Nr. 13 HmbPSchG anzu­se­hen. Weder der Wort­laut noch die Geset­zes­ma­te­ria­li­en ergä­ben Anhalts­punk­te für ein sol­ches Norm­ver­ständ­nis.

Die Anord­nung eines abso­lu­ten Rauch­ver­bots für Spiel­hal­len stel­le eine offen­kun­di­ge Anders­be­hand­lung dar. Die­se Ungleich­be­hand­lung sei nicht durch sach­li­che Unter­schie­de zwi­schen den bei­den Grup­pen gerecht­fer­tigt. Eine sol­che Ungleich­be­hand­lung sei auch nicht durch die Bekämp­fung der Spiel- und Wett­sucht zu recht­fer­ti­gen. Spiel­hal­len und Spiel­ban­ken sei­en inso­weit als glei­cher­ma­ßen pro­ble­ma­tisch anzu­se­hen.

Die Vor­la­ge an das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt sei auch nicht durch die Mög­lich­keit einer ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung aus­ge­schlos­sen. Für eine ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung von § 2 Abs. 1 Nr. 13 HmbPSchG sei kein Raum. Der Geset­zes­wort­laut sei ein­deu­tig. Das abso­lu­te Rauch­ver­bot ent­spre­che auch dem Wil­len des Gesetz­ge­bers.

Die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts[↑]

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt beur­teil­te die Ham­bur­ger Rich­ter­vor­la­ge als unzu­läs­sig: Sie genügt nicht den gesetz­li­chen Begrün­dungs­an­for­de­run­gen nach § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG. Die Begrün­dung des Vor­la­ge­be­schlus­ses lässt kei­ne genü­gen­de Aus­ein­an­der­set­zung mit der Mög­lich­keit einer ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung der ein­schlä­gi­gen Vor­schrif­ten erken­nen.

Mög­lich­keit einer ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung[↑]

Nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG hat ein Gericht das Ver­fah­ren aus­zu­set­zen und die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ein­zu­ho­len, wenn es ein Gesetz, auf des­sen Gül­tig­keit es bei der Ent­schei­dung ankommt, für ver­fas­sungs­wid­rig hält. Gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG ist zu begrün­den, inwie­fern die Ent­schei­dung des Gerichts von der Gül­tig­keit der Rechts­vor­schrift abhän­gig und mit wel­cher über­ge­ord­ne­ten Rechts­norm die Vor­schrift unver­ein­bar ist. Ein Vor­la­ge­be­schluss genügt dem Begrün­dungs­er­for­der­nis nur, wenn die Aus­füh­run­gen des Gerichts erken­nen las­sen, dass es sowohl die Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit der Vor­schrift als auch ihre Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit sorg­fäl­tig geprüft hat 2. Dabei muss das vor­le­gen­de Gericht auf nahe lie­gen­de tat­säch­li­che und recht­li­che Gesichts­punk­te ein­ge­hen 3. Bei der Prü­fung der Ver­ein­bar­keit der ein­fach­ge­setz­li­chen Norm mit dem Grund­ge­setz hat das vor­le­gen­de Gericht vor­ran­gig eine ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung in Betracht zu zie­hen 4. Zumin­dest, wenn die Mög­lich­keit einer ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung nahe liegt, muss das vor­le­gen­de Gericht zudem ver­tret­bar begrün­den, wes­halb die­se aus­ge­schlos­sen ist 5.

Die­sem Begrün­dungs­er­for­der­nis wird der Vor­la­ge­be­schluss nicht gerecht.

Ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung des HmbPSchG[↑]

Das vor­le­gen­de Gericht hat nicht hin­rei­chend begrün­det, wes­halb eine ver­fas­sungs­kon­for­me Aus­le­gung des § 2 Abs. 1 Nr. 13 HmbPSchG nach Maß­ga­be des Art. 3 Abs. 1 GG nicht zumin­dest für "Misch­be­trie­be", also für teil­gas­tro­no­misch betrie­be­ne Spiel­hal­len, die Ein­rich­tung abge­schlos­se­ner Rau­cher­räu­me nach § 2 Abs. 3 HmbPSchG erlau­ben kann. Bestün­de die­se Mög­lich­keit, wäre eine Ungleich­be­hand­lung nicht nur gegen­über Gast­stät­ten, son­dern auch gegen­über der Ham­bur­ger Spiel­bank aus­ge­räumt. Aus­weis­lich der Stel­lung­nah­me der zustän­di­gen Fach­be­hör­de, die dem vor­le­gen­den Gericht über­sandt wur­de, unter­lie­gen auch die Ein­rich­tun­gen der Spiel­bank dem Rauch­ver­bot, weil dort der Geträn­ke­aus­schank in die Spiel­räu­me inte­griert und recht­lich mit­hin von einem Misch­be­trieb aus­zu­ge­hen sei. Dem­nach gilt auch für die Spiel­bank, dass Rau­chen nicht gene­rell, son­dern nur nach Maß­ga­be des § 2 Abs. 3 HmbPSchG in abge­schlos­se­nen Räu­men gestat­tet ist.

Dem­ge­mäß könn­te auch der Betrieb des Klä­gers als teil­gas­tro­no­mi­scher Betrieb anzu­se­hen sein, der sowohl die Eigen­schaf­ten einer Spiel­hal­le im Sin­ne von § 2 Abs. 1 Nr. 13 HmbPSchG als auch die einer Gast­stät­te im Sin­ne von § 2 Abs. 1 Nr. 9 HmbPSchG erfüllt. Dies hät­te zwar einer­seits zur Fol­ge, dass in der Spiel­hal­le des Klä­gers unab­hän­gig von § 2 Abs. 1 Nr. 13 HmbPSchG ein Rauch­ver­bot gel­ten wür­de, ande­rer­seits könn­te für den Klä­ger dann aber auch die Mög­lich­keit eröff­net sein, sich zumin­dest auf­grund einer ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung aus Grün­den der Gleich­be­hand­lung (Art. 3 Abs. 1 GG) auch auf die Aus­nah­me­vor­schrif­ten zuguns­ten von Gast­stät­ten zu beru­fen. Könn­te er für die­sen Fall nicht ohne­hin die Aus­nah­me vom Rauch­ver­bot für die Klein­gas­tro­no­mie nach § 2 Abs. 4 HmbPSchG bean­spru­chen, so blie­be ihm dann jeden­falls die Mög­lich­keit der Ein­rich­tung eines abge­trenn­ten Rau­cher­raums nach Maß­ga­be des § 2 Abs. 3 HmbPSchG. Wür­den die genann­ten Aus­nah­me­vor­schrif­ten Anwen­dung fin­den kön­nen, das Rauch­ver­bot zu Las­ten des Klä­gers also nicht unein­ge­schränkt gel­ten, hät­te dies im Übri­gen auch Aus­wir­kun­gen auf eine Beur­tei­lung der Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit mit Blick auf die Berufs­frei­heit (Art. 12 Abs. 1 GG), ins­be­son­de­re bei Prü­fung der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit von § 2 Abs. 1 Nr. 13 HmbPSchG. Letzt­lich könn­te die Rechts­la­ge für den Klä­ger damit den Maß­ga­ben ent­spre­chen, die das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt bereits mit Urteil vom 30.07.2008 6 für eine ver­fas­sungs­ge­mä­ße Rege­lung des Rauch­ver­bots in Gast­stät­ten for­mu­liert hat.

Mit der geschil­der­ten ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung wäre auch beach­tet, dass das gesetz­ge­be­ri­sche Ziel nicht in einem wesent­li­chen Punkt ver­fehlt oder ver­fälscht wer­den darf 7. Zwar woll­te der Ham­bur­gi­sche Gesetz­ge­ber Spiel­hal­len nicht als sol­che der Rege­lung für Gast­stät­ten unter­wer­fen; die­ses Ziel kann aber für Ein­rich­tun­gen, die bei­de Betriebs­ar­ten ver­bin­den, nicht ohne Wei­te­res eben­falls ange­nom­men wer­den. Es wird im Gegen­teil mit der Annah­me des Geträn­ke­an­ge­bots durch die Spie­ler in Misch­be­trie­ben ohne­hin die Unter­bre­chung des Auto­ma­ten­spiels her­bei­ge­führt, die mit der Anord­nung des Rauch­ver­bots zur Durch­bre­chung des "zer­stö­re­ri­schen Teu­fels­krei­ses" erreicht wer­den soll­te 8.

Obgleich hier­nach die Mög­lich­keit eines Misch­be­trie­bes und einer auf die­ser Grund­la­ge ver­fas­sungs­kon­for­men Anwen­dung der Aus­nah­me­vor­schrif­ten für Gast­stät­ten nahe liegt, hat das vor­le­gen­de Gericht dies weder in tat­säch­li­cher noch in recht­li­cher Hin­sicht bei Begrün­dung sei­ner Vor­la­ge erör­tert.

Aus dem Vor­la­ge­be­schluss geht schon nicht ein­deu­tig her­vor, ob der Klä­ger in sei­ner Spiel­hal­le Geträn­ke oder Spei­sen abgibt. Bereits des­halb genügt die Vor­la­ge nicht den Begrün­dungs­an­for­de­run­gen des § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG. Die maß­geb­li­che gesetz­li­che Vor­schrift ist näm­lich vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nicht umfas­send, son­dern nur im Rah­men der für das Aus­gangs­ver­fah­ren maß­geb­li­chen Rechts­fra­ge auf ihre Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit zu prü­fen 9.

Aller­dings erscheint es ange­sichts der For­mu­lie­rung des Hilfs­an­tra­ges des Klä­gers ("bei Ver­zicht auf die Abga­be von Geträn­ken und Spei­sen") und der Fest­stel­lung des vor­le­gen­den Gerichts, dass auch in Spiel­hal­len "übli­cher­wei­se (nicht alko­ho­li­sche) Erfri­schungs­ge­trän­ke zum Ver­zehr an Ort und Stel­le an die Kun­den abge­ge­ben wer­den", nahe lie­gend, dass dies auch für die Spiel­hal­le des Klä­gers gilt. Die­se könn­te des­halb zumin­dest auch als Gast­stät­te im Sin­ne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG bezie­hungs­wei­se § 2 Abs. 1 Nr. 9 HmbPSchG anzu­se­hen sein. Soll­te der Klä­ger ledig­lich alko­hol­freie Geträn­ke ver­ab­rei­chen, bedürf­te er nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 GastG auch kei­ner Gast­stät­ten­er­laub­nis.

Das vor­le­gen­de Gericht geht auch nicht in ver­tret­ba­rer Wei­se dar­auf ein, dass Spiel­hal­len grund­sätz­lich teil­gas­tro­no­mi­sche Betrie­be – also gleich­zei­tig auch Gast­stät­ten – sein kön­nen. Die Mög­lich­keit eines der­ar­ti­gen Misch­be­trie­bes ergibt sich schon aus § 1 Abs. 2 Satz 1 Hmb­Spiel­hG, wonach eine Spiel­hal­le oder ein ähn­li­ches Unter­neh­men im Sin­ne die­ses Geset­zes ein Unter­neh­men im ste­hen­den Gewer­be ist, das auch nur über­wie­gend der gewerbs­mä­ßi­gen Auf­stel­lung von Spiel­ge­rä­ten oder der Ver­an­stal­tung ande­rer Spie­le im Sin­ne der Gewer­be­ord­nung dient. Zudem trifft § 6 Abs. 1 Hmb­Spiel­hG für Unter­neh­men nach § 1 Abs. 2 Hmb­Spiel­hG, in denen Spei­sen und alko­ho­li­sche Geträn­ke zum Ver­zehr an Ort und Stel­le ver­ab­reicht wer­den, eine geson­der­te Rege­lung, nach der sich die Anzahl der Geld- und Waren­spie­le nach den Rege­lun­gen der Spiel­ver­ord­nung bestimmt. Im Gewer­be­recht, zu dem die Spiel­ver­ord­nung zählt, ist die Exis­tenz von Misch­be­trie­ben zwi­schen Spiel­hal­len und Gast­stät­ten unstrei­tig 10.

Dar­über hin­aus haben auch für das Recht des Nicht­rau­cher­schut­zes ver­schie­de­ne Fach­ge­rich­te fest­ge­stellt, dass auf eine Spiel­hal­le oder grund­sätz­lich ver­gleich­ba­re Ein­rich­tun­gen auch die Vor­schrif­ten über den Nicht­rau­cher­schutz in Gast­stät­ten Anwen­dung fin­den kön­nen, wenn dort gleich­zei­tig eine Gast­stät­te betrie­ben wird 11. Mit die­sem Mei­nungs­stand setzt sich das vor­le­gen­de Gericht nur im Hin­blick auf eine der genann­ten Ent­schei­dun­gen, näm­lich die des Ver­wal­tungs­ge­richts Cott­bus aus dem Jahr 2012, aus­ein­an­der. Zwar hat die­ses Gericht unter Ver­weis auf die Zie­le des bran­den­bur­gi­schen Gesetz­ge­bers einen Rück­griff des Spiel­hal­len­be­trei­bers auf Aus­nah­me­re­ge­lun­gen zuguns­ten von Gast­stät­ten abge­lehnt 12. Auf die Fra­ge, ob die­se Recht­spre­chung auch auf das Ham­bur­gi­sche Pas­siv­rau­cher­schutz­ge­setz über­trag­bar ist, hät­te das vor­le­gen­de Gericht aber ein­ge­hen müs­sen, schon weil es selbst die – nicht näher begrün­de­te – Auf­fas­sung ver­tritt, dass sich "das Schutz­kon­zept des Bran­den­bur­gi­schen Nicht­rau­chen­den­schutz­ge­set­zes struk­tu­rell von der lan­des­recht­li­chen Rege­lung der Frei­en und Han­se­stadt Ham­burg" unter­schei­det.

Zudem hat das vor­le­gen­de Gericht zwar aus­führ­lich sei­ne ein­fach-recht­li­che Aus­le­gung begrün­det, dass Spiel­hal­len nicht vom Rauch­ver­bot des § 2 Abs. 1 Nr. 9 HmbPSchG erfasst wür­den. Ange­sichts des doku­men­tier­ten Wil­lens des Gesetz­ge­bers, eine "kla­re Rege­lung" für Gast­stät­ten zu schaf­fen, die die Voll­zugs­pra­xis erleich­tern und daher auch Ein­rich­tun­gen erfas­sen soll, die kei­ner gast­stät­ten­recht­li­chen Erlaub­nis bedür­fen 13, kann aller­dings die vom vor­le­gen­den Gericht durch "teleo­lo­gi­sche Reduk­ti­on" vor­ge­nom­me­ne Ein­engung des Gast­stät­ten­be­griffs des Ham­bur­gi­schen Pas­siv­rau­cher­schutz­ge­set­zes unter Aus­schluss teil­gas­tro­no­mi­scher Betrie­be schwer­lich über­zeu­gen. Viel­mehr liegt mit Blick auf den gesetz­ge­be­ri­schen Wil­len im Gegen­teil nahe, dass alle Ein­rich­tun­gen, die den Gast­stät­ten­be­griff erfül­len, und damit auch teil­gas­tro­no­mi­sche Betrie­be der Rege­lung des § 2 Abs. 1 Nr. 9 HmbPSchG unter­fal­len soll­ten. Eine Ein­engung des Gast­stät­ten­be­griffs war auch mit der anschlie­ßend zum Gesetz gewor­de­nen For­mu­lie­rung nicht beab­sich­tigt 14.

Das vor­le­gen­de Gericht hät­te sich des­halb zur Begrün­dung sei­ner Vor­la­ge mit der Fra­ge aus­ein­an­der­set­zen müs­sen, ob es nicht etwa im Wege der ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung gera­de gebo­ten gewe­sen wäre, Spiel­hal­len, in denen auch Spei­sen oder Geträn­ke ver­ab­reicht wer­den, als Gast­stät­ten im Sin­ne von § 2 Abs. 1 Nr. 9 HmbPSchG anzu­se­hen, um ihnen die Beru­fung auf die Aus­nah­me­vor­schrif­ten von § 2 Abs. 3 und Abs. 4 HmbPSchG zu ermög­li­chen. Inso­fern hat das vor­le­gen­de Gericht außer Acht gelas­sen, dass eine Ein­ord­nung der Spiel­hal­le des Klä­gers als Gast­stät­te für die­sen ange­sichts der Aus­nah­me­re­ge­lun­gen nicht nur die durch Art. 3 Abs. 1 GG gebo­te­ne Gleich­be­hand­lung, son­dern zuguns­ten des Klä­gers auch eine Frei­heits­er­wei­te­rung bei der Berufs­aus­übung ermög­licht hät­te.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 11. März 2015 – 1 BvL 8/​14

  1. VG Ham­burg, Beschluss vom 05.02.2014 – 17 K 1306/​13[]
  2. vgl. BVerfGE 127, 335, 355[]
  3. vgl. BVerfGE 86, 71, 78[]
  4. vgl. BVerfGE 76, 100, 105; 86, 71, 77; 126, 331, 356[]
  5. vgl. BVerfGE 131, 88, 118 m.w.N.[]
  6. BVerfGE 121, 317[]
  7. vgl. BVerfGE 119, 247, 274 m.w.N.[]
  8. vgl. Abg. Artus, Frak­ti­on DIE LINKE, Bür­ger­schaft der Frei­en und Han­se­stadt Ham­burg, Plenarprot.20/34, S. 2613[]
  9. BVerfGE 126, 331, 354[]
  10. vgl. nur BVerwG, Urteil vom 04.10.1988 – BVerwG 1 C 59/​86, NVwZ 1989, S. 51 f.; Marcks, in: Landmann/​Rohmer, GewO, § 3 SpielV, Rn. 10 f., Mai 2011[]
  11. vgl. BAG, Urteil vom 19.05.2009 – 9 AZR 241/​08, NJW 2009, S. 2698, 2701 Tz. 37 ff., für eine Spiel­bank; Sächs­VerfGH, Beschluss vom 20.11.2008 – Vf. 63-IV-08 30; BayVGH Mün­chen, Beschluss vom 10.02.2011 – 9 CE 10.3177 11; OVG Ber­lin-Bran­den­burg, Beschluss vom 05.06.2009 – OVG 1 S 8.09 8; OLG Cel­le, Beschluss vom 07.07.2009 – 322 SsBs 75/​09 2 ff.; VG Cott­bus, Urteil vom 14.06.2012 – 3 K 958/​1120; Beschluss vom 25.10.2011 – 3 L 251/​11 10 f.; VG Min­den, Beschluss vom 17.11.2011 – 3 L 463/​11 18 ff., für ein Sport­wett­bü­ro; VG Cott­bus, Beschluss vom 10.12 2008 – 3 L 238/​08 5; vgl. auch jüngst VG Saar­land, Beschluss vom 11.08.2014 – 1 L 809/​14 8[]
  12. BVerfG, Urteil vom 14.06.2012 – 3 K 958/​11 22[]
  13. vgl. Bür­ger­schaft der Frei­en und Han­se­stadt Ham­burg, Drucks 18/​6215, S. 7[]
  14. vgl. Bür­ger­schaft der Frei­en und Han­se­stadt Ham­burg, Drucks 20/​4211, S. 3 f.[]