Regulierung des Telekommunikationsmarktes und ihre gerichtliche Kontrolle

Mit der gerichtlichen Kontrolle der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung durch die Bundesnetzagentur hatte sich jetzt das Bundesverfassungsgericht zu befassen.

Regulierung des Telekommunikationsmarktes und ihre gerichtliche Kontrolle

Das Telekommunikationsgesetz weist der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen die Aufgabe der Regulierung des Wettbewerbs im Bereich der Telekommunikation zu. Bei der sogenannten Marktregulierung hat sie anhand bestimmter gesetzlicher Kriterien die Telekommunikationsmärkte festzulegen, die für eine Regulierung in Betracht kommen (Marktdefinition, § 10 TKG). Ihr obliegt ferner die Prüfung, ob auf dem betreffenden Markt wirksamer Wettbewerb besteht, was dann nicht der Fall ist, wenn ein oder mehrere Unternehmen auf dem Markt über beträchtliche Markmacht verfügen (Marktanalyse, § 11 TKG). Ende 2005 legte die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur fest, dass die vier deutschen Mobilfunknetzbetreiber auf dem Markt für Anrufzustellung in ihr jeweiliges Mobilfunknetz über eine solche beträchtliche Marktmacht verfügen und die Entgelte für die Mobilfunkterminierung in der Vergangenheit aufgrund der monopolartigen Struktur der Märkte deutlich über den Preisen lagen, die unter Wettbewerbsbedingungen zu erzielen gewesen wären.

Auf dieser Grundlage erließ die Bundesnetzagentur 2006 eine Regulierungsverfügung, mit der sie der Beschwerdeführerin unter anderem Zugangsverpflichtungen nach § 21 TKG, insbesondere die Terminierung von Anrufen in ihr Mobilfunknetz, aufgab und anordnete, dass die von der Beschwerdeführerin für die Zugangsleistungen erhobenen Entgelte vorab genehmigt werden müssen. Die damit auch der behördlichen Genehmigung unterworfenen Terminierungsentgelte, die zunächst der Netzbetreiber des Anrufenden zu entrichten hat, haben für die Mobilfunknetzbetreiber erhebliche wirtschaftliche Bedeutung.

Mit ihren gegen die Regulierungsverfügung erhobenen Klage hatten die vier deutschen Mobilfunknetzbetreiber vor dem Bundesverwaltungsgericht keinen Erfolg1, die an die klagenden Unternehmen gerichteten Regulierungsverfügungen wurden vom Bundesverwaltungsgericht in vollem Umfang als rechtmäßig bestätigt. Das Bundesverwaltungsgericht vertrat die Auffassung, dass die Regulierungsverfügung gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar sei, weil der Bundesnetzagentur hinsichtlich der von ihr vorzunehmenden Marktdefinition und Marktanalyse ein Beurteilungsspielraum zustehe. Die Bundesnetzagentur habe zudem bei der Auferlegung der Regulierungsverpflichtungen die Grenzen des ihr insoweit eingeräumten Regulierungsermessens nicht überschritten. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts ist daher die Bundesnetzagentur ohne Ermessensfehler zu dem Ergebnis gelangt, dass eine enge Orientierung der Terminierungsentgelte an den tatsächlich entstehenden Kosten geboten ist, um insbesondere den Verbraucherinteressen angemessen Rechnung zu tragen. Um dieses Ziel zu erreichen, durfte sie anordnen, dass ihr die Terminierungsentgelte vorab zur Genehmigung vorgelegt werden.

Gegen diese verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen haben alle vier Mobilfunkbetreiber Verfassungsbeschwerde eingelegt und eine Verletzung ihres Grundrechts auf effektiven Rechtsschutz sowie ihrer Berufsausübungsfreiheit gerügt. Das Bundesverfassungsgerichts hat zunächst am 8. Dezember 2011 die Verfassungsbeschwerde der Mobilfunktochter der Deutschen Telekom nicht zur Entscheidung angenommen, weil es die Beschwerdeführerin nicht in ihren Grundrechten verletzt sah. Sodann hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschlüssen vom 21. Dezember 2011 unter Verweisung auf den Beschluss vom 8. Dezember 2011 die gleichgelagerten Verfassungsbeschwerden der drei übrigen Mobilfunknetzbetreiber nicht zur Entscheidung angenommen2.

Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG)

Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts verletzt die Beschwerdeführerin nicht in ihrem Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG). Aus der Garantie effektiven Rechtsschutzes folgt zwar grundsätzlich die Pflicht der Gerichte, die angefochtenen Verwaltungsakte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Sie schließt aber nicht aus, dass der Gesetzgeber der Verwaltung Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräume eröffnet, welche die Rechtskontrolle von Exekutivakten durch die Gerichte einschränken. Ein Gericht verletzt das Gebot wirksamen Rechtsschutzes, wenn es ein behördliches Letztentscheidungsrecht annimmt, das mangels gesetzlicher Grundlage nicht besteht, und deshalb die vollständige Prüfung der Behördenentscheidung auf ihre Gesetzmäßigkeit unterlässt. Auch der Gesetzgeber ist nicht frei in der Einräumung behördlicher Letztentscheidungsbefugnisse. Die Freistellung der Rechtsanwendung von gerichtlicher Kontrolle bedarf stets eines hinreichend gewichtigen, am Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichteten Sachgrunds.

Bei Anwendung dieser Vorgaben ist die Annahme des Bundesverwaltungsgerichts, dass der Bundesnetzagentur bei der Marktdefinition und der Marktanalyse ein Beurteilungsspielraum zusteht, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Bundesverwaltungsgericht verwendet bei seiner Auslegung der §§ 10, 11 TKG anerkannte Auslegungsmethoden. Unter Berücksichtigung der Gesetzessystematik, des Normzwecks und des unionsrechtlichen Hintergrunds der Bestimmungen ist es vertretbar, diesen Regelungen die Einräumung eines weitreichenden Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur als Regulierungsbehörde bei der Marktdefinition und der Marktanalyse beizumessen.

Des Weiteren bestehen für die Reduzierung der gerichtlichen Kontrolldichte durch den Gesetzgeber tragfähige Sachgründe. Die in § 10 TKG genannten Kriterien zur Bestimmung der für eine Regulierung in Betracht kommenden Märkte hängen wesentlich von ökonomischen Einschätzungen ab. Ähnliches gilt für die Beantwortung der Frage, ob auf dem untersuchten Markt wirksamer Wettbewerb besteht (§ 11 Abs. 1 TKG). Die erkennbaren Schwierigkeiten einer gerichtlichen Vollkontrolle dieser Tatbestandsmerkmale durfte der Gesetzgeber zum Anlass nehmen, der Bundesnetzagentur einen entsprechenden Beurteilungsspielraum einzuräumen.

Zudem begrenzt das Bundesverwaltungsgericht durch seine Interpretation der gesetzlichen Regelung den grundsätzlich auch für den Bereich der Marktregulierung vorausgesetzten wirksamen Rechtsschutz durch die Gerichte nicht insgesamt, sondern belässt den Fachgerichten genügend Möglichkeiten, aber auch die Pflicht zu einer substantiellen Kontrolle des behördlichen Handelns.

Eine Verletzung der Grundrechte aus Art.19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG, jeweils in Verbindung mit Art.19 Abs. 3 GG, lässt sich nicht feststellen. Insbesondere verstößt das Bundesverwaltungsgericht nicht dadurch gegen Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG, dass es bei der Kontrolle der angegriffenen Regulierungsverfügung von einem gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur bei der Marktdefinition und Marktanalyse nach §§ 10 und 11 TKG ausgeht.

Soweit das Bundesverwaltungsgericht einen Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur bei der Marktdefinition und Marktanalyse annimmt, scheidet eine verfassungsgerichtliche Überprüfung des bundesverwaltungsgerichtlichen Standpunkts am Maßstab des Art.19 Abs. 4 und des Art. 12 Abs. 1 GG nicht deshalb aus, weil dieser behördliche Spielraum womöglich durch Unionsrecht zwingend vorgegeben ist.

Das Bundesverwaltungsgericht ist allerdings der Auffassung, dass „höherrangiges Gemeinschaftsrecht“ die Einräumung eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur bei der Marktdefinition und analyse nicht nur erlaubt, sondern sogar „gebietet“3.

Es kann hier dahinstehen, ob die Richtlinienbestimmungen so, wie vom Bundesverwaltungsgericht angenommen, auszulegen sind, weil der von ihm den einschlägigen Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes entnommene Beurteilungsspielraum mit Art.19 Abs. 4 Satz 1 und Art. 12 Abs. 1 GG in Einklang steht4. Deshalb bedarf es auch nicht der Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens beim Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 AEUV5 zur Klärung der Frage, ob dem nationalen Gesetzgeber insoweit ein Umsetzungsspielraum verblieben ist.

Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts verletzt die Beschwerdeführerin nicht in ihrem Grundrecht aus Art.19 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit Art.19 Abs. 3 GG.

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 31.05.20116 unter Zusammenfassung und Weiterentwicklung seiner bisherigen Rechtsprechung zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an einen wirksamen Rechtsschutz aus Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG, insbesondere auch im Hinblick auf die Zulässigkeit und die verfassungsrechtlichen Grenzen behördlicher Letztentscheidungsrechte, ausgeführt:

Das Grundrecht des Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG garantiert jedem den Rechtsweg, der geltend macht, durch die öffentliche Gewalt in eigenen Rechten verletzt zu sein. Damit wird sowohl der Zugang zu den Gerichten als auch die Wirksamkeit des Rechtsschutzes gewährleistet. Der Bürger hat einen Anspruch auf eine möglichst wirksame gerichtliche Kontrolle in allen ihm von der Prozessordnung zur Verfügung gestellten Instanzen7. Aus der Garantie effektiven Rechtsschutzes folgt grundsätzlich die Pflicht der Gerichte, die angefochtenen Verwaltungsakte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Das schließt eine Bindung der rechtsprechenden Gewalt an tatsächliche oder rechtliche Feststellungen und Wertungen seitens anderer Gewalten hinsichtlich dessen, was im Einzelfall rechtens ist, im Grundsatz aus8.

Die materiell geschützte Rechtsposition ergibt sich allerdings nicht aus Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG selbst, sondern wird darin vorausgesetzt9. Neben den verfassungsmäßigen Rechten bestimmt das einfache Recht, welche Rechte der Einzelne geltend machen kann. Der Gesetzgeber befindet unter Beachtung der Grundrechte darüber, unter welchen Voraussetzungen dem Bürger ein Recht zustehen und welchen Inhalt es haben soll10.

Beruht die angefochtene Entscheidung auf der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, so ist deren Konkretisierung grundsätzlich Sache der Gerichte, die die Rechtsanwendung der Verwaltungsbehörden uneingeschränkt nachzuprüfen haben. Die Regeln über die eingeschränkte Kontrolle des Verwaltungsermessens gelten nicht ohne weiteres auch für die Auslegung und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe11. Dies schließt nicht aus, dass bei der Kontrolle der Verwaltung deren Eigenverantwortung Rechnung getragen und die gerichtliche Kontrolle – wie etwa im Planungsrecht – als eine nachvollziehende Kontrolle ausgestaltet wird12.

Das Gebot effektiven Rechtsschutzes schließt nicht aus, dass durch den Gesetzgeber eröffnete Gestaltungs, Ermessens- und Beurteilungsspielräume sowie die Tatbestandswirkung von Exekutivakten die Durchführung der Rechtskontrolle durch die Gerichte einschränken13. Gerichtliche Kontrolle endet dort, wo das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise das Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt14.

Ob dies der Fall ist, muss sich ausdrücklich aus dem Gesetz ergeben oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln sein. Demgegenüber kann es weder der Verwaltung noch den Gerichten überlassen werden, ohne gesetzliche Grundlage durch die Annahme behördlicher Letztentscheidungsrechte die Grenzen zwischen Gesetzesbindung und grundsätzlich umfassender Rechtskontrolle der Verwaltung zu verschieben. Andernfalls könnten diese „in eigener Sache“ die grundgesetzliche Rollenverteilung zwischen Exekutive und Judikative verändern. Nimmt ein Gericht ein behördliches Letztentscheidungsrecht an, das mangels gesetzlicher Grundlage nicht besteht, und unterlässt es deshalb die vollständige Prüfung der Behördenentscheidung auf ihre Gesetzmäßigkeit, steht dies nicht nur in Widerspruch zur Gesetzesbindung der Gerichte (Art.20 Abs. 3, Art. 97 Abs. 1 GG), sondern verletzt vor allem auch das Versprechen wirksamen Rechtsschutzes aus Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG15.

Auch der Gesetzgeber ist nicht frei in der Einräumung behördlicher Letztentscheidungsbefugnisse. Zwar liegt es grundsätzlich in seiner Hand, den Umfang und Gehalt der subjektiven Rechte der Bürger zu definieren und so mit entsprechenden Folgen für den Umfang der gerichtlichen Kontrolle auch deren Rechtsstellung gegenüber der Verwaltung differenziert auszugestalten. Allerdings ist er hierbei durch die Grundrechte sowie durch das Rechtsstaats- und das Demokratieprinzip und die hieraus folgenden Grundsätze der Bestimmtheit und Normenklarheit gebunden. Will er im Übrigen gegenüber von ihm anerkannten subjektiven Rechten die gerichtliche Kontrolle zurücknehmen, hat er zu berücksichtigen, dass im gewaltenteilenden Staat grundgesetzlicher Prägung die letztverbindliche Normauslegung und auch die Kontrolle der Rechtsanwendung im Einzelfall grundsätzlich den Gerichten vorbehalten ist. Deren durch Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG garantierte Effektivität darf auch der Gesetzgeber nicht durch zu zahlreiche oder weitgreifende Beurteilungsspielräume für ganze Sachbereiche oder gar Rechtsgebiete aushebeln. Die Freistellung der Rechtsanwendung von gerichtlicher Kontrolle bedarf stets eines hinreichend gewichtigen, am Grundsatz eines wirksamen Rechtsschutzes ausgerichteten Sachgrunds16.

Wie im Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 31.05.2011 kann auch hier offen bleiben, ob gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbare Entscheidungsspielräume der Verwaltung ausnahmsweise auch ohne gesetzliche Grundlage von Verfassungs wegen dann zulässig sind, wenn eine weitergehende gerichtliche Kontrolle zweifelsfrei an die Funktionsgrenzen der Rechtsprechung stieße17. Eine solche Konstellation liegt hier offensichtlich nicht vor.

Bei Anwendung dieser Vorgaben ist die Annahme eines Marktdefinition und analyse umfassenden Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur durch das Bundesverwaltungsgericht gemessen am Maßstab der Rechtsschutzgarantie verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

Das Bundesverwaltungsgericht ist der Auffassung, dass der in § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG der Bundesnetzagentur ausdrücklich für die Bestimmung der Märkte zugebilligte Beurteilungsspielraum sich „auf die Marktdefinition und analyse insgesamt“ erstreckt.

Ob die §§ 10,11 TKG einen Beurteilungsspielraum dieses Umfangs normativ einräumen, ist zunächst eine Frage der Auslegung des einfachen Rechts, die den Fachgerichten vorbehalten und vom Bundesverfassungsgericht nur auf die Verletzung spezifischen Verfassungsrechts zu überprüfen ist18.

Das Bundesverwaltungsgericht hat bei der Annahme des Beurteilungsspielraums in Auslegung der §§ 10, 11 TKG die verfassungsrechtlichen Grenzen eingehalten, insbesondere weder die Bedeutung des Art.19 Abs. 4 GG noch des Art. 12 Abs. 1 GG verkannt und die Bestimmungen auch willkürfrei interpretiert.

Das Bundesverwaltungsgericht verwendet bei seiner Auslegung der §§ 10, 11 TKG im Hinblick auf die Reichweite des Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur die anerkannten Auslegungsmethoden. Es verweist ausdrücklich auf die Gesetzessystematik und den Normzweck und berücksichtigt den unionsrechtlichen Hintergrund der Bestimmungen19.

Nach § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG werden „diese Märkte“ von der Bundesnetzagentur im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums bestimmt. „Diese Märkte“ sind nach der Gesetzessystematik die für eine Regulierung nach Teil 2 in Betracht kommenden Märkte (vgl. § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG). Dass ein Markt für eine Regulierung in Betracht kommt, ist, worauf das Bundesverwaltungsgericht abstellt, tatbestandliche Voraussetzung einer Marktfestlegung nach § 10 Abs. 1 TKG. Die Festlegung des relevanten Marktes erfolgt dementsprechend nicht vor Anwendung des sogenannten DreiKriterienTests des § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG. Angesichts dessen ist es jedenfalls vertretbar anzunehmen, dass sich der normativ vorgesehene Beurteilungsspielraum nicht nur auf das Vorliegen der in § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG genannten Kriterien, sondern auch – jedenfalls teilweise – auf die Marktfestlegung nach § 10 Abs. 1 TKG erstreckt20. Ohnehin hat die Festlegung der sachlich und räumlich relevanten Märkte ihrerseits im Hinblick auf die Beurteilung der Regulierungsbedürftigkeit zu erfolgen21.

Von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden ist auch, dass das Bundesverwaltungsgericht aus der gesetzessystematisch engen Verknüpfung von Marktdefinition und Marktbewertung nach § 10 Abs. 1 und 2 TKG auf der einen und Marktanalyse nach § 11 TKG auf der anderen Seite auf einen einheitlichen Beurteilungsspielraum für all diese Vorgänge schließt.

§ 11 Abs. 1 Satz 1 TKG knüpft schon in seinem Wortlaut, auf den das Bundesverwaltungsgericht besonders hinweist, ausdrücklich an § 10 TKG an. Gesetzeswortlaut und Gesetzessystematik lassen sich allerdings keine Gründe dafür entnehmen, weshalb gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 TKG die Prüfung, ob auf dem untersuchten Markt wirksamer Wettbewerb besteht, „im Rahmen der Festlegung der nach § 10 für eine Regulierung nach diesem Teil in Betracht kommenden Märkte“ erfolgen soll. Auch der Blick auf die Entstehungsgeschichte erschließt dies nicht ohne weiteres. Danach geht die Formulierung auf den Referentenentwurf zum TKG 2004 zurück; dieser sah – anders als der nachfolgende Gesetzentwurf der Bundesregierung22 – vor, dass bereits die Marktabgrenzung über die Regulierungsbedürftigkeit entscheidet (und nicht nur darüber, ob der Markt für eine Regulierung in Betracht kommt). Trotz Änderung der Regelungssystematik blieb der Wortlaut der Bestimmung insoweit unverändert, weshalb aus ihm wohl keine weitergehenden Rückschlüsse auf die hinter dieser Verknüpfung stehende gesetzgeberische Zwecksetzung gezogen werden dürfen. Es besteht im Übrigen (weitgehend) Einigkeit, dass die von der Bundesnetzagentur geforderte Marktanalyse im Anschluss an die Marktdefinition zu bewältigen ist23.

Gleichwohl lassen sich der Entstehungsgeschichte Anhaltspunkte für die vom Bundesverwaltungsgericht angenommene Reichweite des Beurteilungsspielraums entnehmen. Im Hinblick auf den Beurteilungsspielraum heißt es in dem erwähnten Referentenentwurf: „Welche Märkte die RegTP aufgrund des Fehlens funktionsfähigen Wettbewerbs als regulierungsbedürftig erachtet, unterliegt ihrem Beurteilungsspielraum und ist daher gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar.“ Diese Formulierung findet sich sodann wörtlich im Gesetzentwurf der Bundesregierung24, obwohl er bereits die Marktdefinition und die Marktanalyse als eigenständige Verfahrensschritte vorsieht. Das trägt durchaus den Schluss, dass die Verfasser des Gesetzentwurfs von einer erheblichen Reichweite des Beurteilungsspielraums ausgingen. Im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens hat diese Frage ausweislich der veröffentlichen Materialien25 keine besondere Rolle gespielt.

Die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts kann sich schließlich auch darauf stützen, dass bei Verabschiedung des Telekommunikationsgesetzes 2004 im Frühjahr 2004 die „Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und dienste“ bereits seit Längerem vorlagen und diese Leitlinien in Nr. 22, worauf das Bundesverwaltungsgericht zu Recht hinweist, davon ausgehen, dass – gemeinschaftsrechtlich geboten – der nationalen Regulierungsbehörde bei der Marktdefinition und der Marktanalyse ein „weitreichender Ermessensspielraum“ – nach deutschem Verwaltungsrecht ein „weitreichender Beurteilungsspielraum“ – zusteht. Es ist davon auszugehen, dass der nationale Gesetzgeber das Telekommunikationsgesetz nicht, jedenfalls nicht ohne entsprechende Begründung, im Widerspruch zu der in den Leitlinien geäußerten Auffassungen der Kommission ausgestalten wollte.

Für die Reduzierung der gerichtlichen Kontrolldichte durch den Gesetzgeber bestehen tragfähige Sachgründe26.

Die in § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG genannten Kriterien zur Bestimmung der für eine Regulierung in Betracht kommenden Märkte („beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte Marktzutrittsschranken“, „längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren“ und „Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht“) enthalten, insbesondere im zweiten und dritten Kriterium, sowohl wertende als auch prognostische Elemente, welche die Charakterisierung einer Annahme als „richtig“ oder „falsch“ nicht bezüglich aller Einzelheiten zulassen27, weil sie vor allem wesentlich von ökonomischen Einschätzungen abhängen. Ähnliches gilt für die Beantwortung der Frage, ob auf dem untersuchten Markt wirksamer Wettbewerb besteht (§ 11 Abs. 1 TKG), zumal sie in engem Zusammenhang mit der Frage steht, ob dieser Markt längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendiert (§ 10 Abs. 2 Satz 1 TKG). Die erkennbaren Schwierigkeiten einer gerichtlichen Vollkontrolle dieser Tatbestandsmerkmale durfte der Gesetzgeber zum Anlass nehmen, der Bundesnetzagentur im Rahmen des ihm insoweit zukommenden Gestaltungsspielraums einen entsprechenden Beurteilungsspielraum einzuräumen.

Schließlich ist nicht erkennbar, dass das Bundesverwaltungsgericht mit seinem Verständnis des der Bundesnetzagentur eingeräumten Beurteilungsspielraums den §§ 10, 11 TKG eine Deutung gibt, die den in Art.19 Abs. 4 GG generell und damit grundsätzlich auch für den Bereich der Marktregulierung nach dem zweiten Teil des Telekommunikationsgesetzes vorausgesetzten wirksamen Rechtsschutz durch die Gerichte aushebelt28.

Das Bundesverwaltungsgericht hat die Reichweite des Beurteilungsspielraums in §§ 10, 11 TKG so interpretiert, dass die Fachgerichte die Überprüfung einer von der Bundesnetzagentur vorgenommenen Marktdefinition und analyse darauf zu erstrecken, aber auch zu begrenzen haben, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Ein solches Verständnis der gesetzlichen Regelung belässt den Fachgerichten genügend Möglichkeiten aber in diesem Rahmen auch die Pflicht zu einer substantiellen Kontrolle des behördlichen Handelns. Ein generelles Rechtsschutzdefizit, das mit der Rechtsschutzgarantie aus Art.19 Abs. 4 GG nicht vereinbar wäre, ist vor dem Hintergrund des von vornherein durch eine Beurteilungsermächtigung gekennzeichneten Inhalts des subjektiven Rechts danach nicht erkennbar.

Im Ergebnis versteht das Bundesverwaltungsgericht vielmehr die subjektive Rechtsstellung der auf dem Telekommunikationsmarkt tätigen Unternehmen bezüglich ihrer wirtschaftlichen Aktivitäten als durch einen – gesetzlich näher präzisierten – Regulierungsvorbehalt inhaltlich beschränkt; es stellt in diesem Sinne auch ausdrücklich auf Grenzen der materiellrechtlichen Bindung der Exekutive ab29. Hinsichtlich der streitgegenständlichen Regulierungsentscheidungen haben danach die Telekommunikationsunternehmen, wie hier die Beschwerdeführerin, materiell nur Anspruch auf eine Regulierungsentscheidung, die sich in dem vom Bundesverwaltungsgericht dem Gesetz entnommenen Überprüfungsrahmen hält.

Eine Verletzung von Art.19 Abs. 4 GG ist auch nicht erkennbar in der konkreten Kontrolle des angegriffenen Beschlusses der Bundesnetzagentur durch das Bundesverwaltungsgericht (ungeachtet der Beachtung des Beurteilungsspielraums auf der Tatbestandsseite und eines planungsähnlichen Ermessens auf der Rechtsfolgenseite der Regulierung). Das Urteil belegt im Gegenteil, dass trotz dieser Einschränkungen der gerichtlichen Überprüfungsbefugnis in deren Handhabung durch das Bundesverwaltungsgericht ein ausreichendes Maß substantieller gerichtlicher Kontrolle verbleibt, die sowohl Art.19 Abs. 4 GG als auch Art. 12 Abs. 1 GG genügt, der die Ausgestaltung der subjektiven Rechtsposition der Marktteilnehmer anleitet.

Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die von der Bundesnetzagentur unter weitestgehender Berücksichtigung der Empfehlung der Europäischen Kommission vorgenommene Marktdefinition und analyse konsequent anhand der von ihm umschriebenen Kontrollparameter für den behördlichen Beurteilungsspielraum30, ohne dass die Subsumtion Anlass zu durchgreifenden verfassungsrechtlichen Einwänden gäbe. Dabei übernehmen weder Bundesnetzagentur noch das Bundesverwaltungsgericht die Märkteempfehlung der Kommission ungeprüft. Das Bundesverwaltungsgericht misst ihr auch keine originäre Rechtsverbindlichkeit bei31, sondern behandelt sie unter Berufung auf Art. 15 Abs. 1, 3 RRL und § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG als gesetzliche Vermutung32, deren Berechtigung im konkreten Fall es auch inhaltlich nachgeht33. Das steht im rechtlichen Ansatz wie in der Durchführung mit Art.19 Abs. 4 GG in Einklang; eine höhere gerichtliche Kontrolldichte ist angesichts der normativen Einräumung eines Beurteilungsspielraums von Verfassungs wegen insoweit nicht geboten.

Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG)

Weder die angegriffenen Entscheidungen noch die zugrunde liegende Rechtslage verletzen die Beschwerdeführerin in ihrer Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG, da der Grundrechtseingriff gerechtfertigt ist. Die Regulierung der Telekommunikationsmärkte nach dem Telekommunikationsgesetz verfolgt mit dem Schutz der Verbraucherinteressen und der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs gewichtige Gemeinwohlziele. Dem Gesetz liegt die Vorstellung zugrunde, dass im Telekommunikationssektor insgesamt und nicht nur in ehemaligen Monopolbereichen die Gefahr unzureichender Marktverhältnisse besteht, der nicht allein mit den Mitteln des allgemeinen Wettbewerbsrechts begegnet werden kann. Auch trifft die Regulierungsverfügung die Beschwerdeführerin nicht unverhältnismäßig in ihrer Berufsausübungsfreiheit. Ihr Interesse an freier unternehmerischer Betätigung wird durch die Zugangsverpflichtung nicht übermäßig eingeschränkt, zumal auch sie selbst ein Interesse an der umfassenden Erreichbarkeit ihrer eigenen Mobilfunkkunden haben wird. Die finanziellen Folgen der Verfügung insbesondere der Genehmigungspflicht für die Entgelte der Zugangsgewährung erscheinen ebenfalls nicht unangemessen. Der Beschwerdeführerin wird kein finanzielles Sonderopfer zugunsten der Allgemeinheit auferlegt, sondern lediglich eine möglicherweise lukrative Preisgestaltung zulasten der Kunden der anderen Mobilfunknetz- sowie der Festnetzbetreiber unmöglich gemacht.

Das Freiheitsrecht des Art. 12 Abs. 1 GG schützt das berufsbezogene Verhalten einzelner Personen oder Unternehmen am Markt34. Erfolgt die unternehmerische Berufstätigkeit nach den Grundsätzen des Wettbewerbs, wird die Reichweite des Freiheitsschutzes auch durch die rechtlichen Regeln mitbestimmt, die den Wettbewerb ermöglichen und begrenzen. Art. 12 Abs. 1 GG sichert in diesem Rahmen die Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen35. Dabei schließt die Garantie der freien Berufsausübung auch die Freiheit ein, das Entgelt für berufliche Leistungen mit dem Interessenten auszuhandeln36.

Die Auferlegung der Regulierungsverpflichtungen durch die Bundesnetzagentur und die Bestätigung ihrer Rechtmäßigkeit durch die Gerichte greifen damit in die Berufsausübungsfreiheit der Beschwerdeführerin ein. Der Eingriff ist auch von erheblichem Gewicht. Denn der Beschwerdeführerin wird insbesondere ein Kontrahierungszwang auferlegt und die Freiheit genommen, Entgelte für Zugangsleistungen nach ihren Vorstellungen zu fordern.

Dieser Eingriff ist jedoch gerechtfertigt. Die Regulierung der Telekommunikationsmärkte nach dem 2. Teil des Telekommunikationsgesetzes verfolgt insbesondere mit dem Schutz der Verbraucherinteressen und der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs (vgl. §§ 1, 2 Abs. 2 TKG) gewichtige Gemeinwohlziele und erweist sich im Falle der hier angegriffenen Regulierungsverfügung als verhältnismäßig.

Es ist – nicht zuletzt mit Blick auf die Entstehungsgeschichte der einschlägigen Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes37 – nicht zweifelhaft, dass der Gesetzgeber das Regulierungsinstrumentarium auch auf die Mobilfunkmärkte erstrecken wollte, obwohl ein staatliches Monopol im Mobilfunkbereich nicht bestanden hatte. Dies ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden. Dem Gesetz liegt die Vorstellung zugrunde, dass im Telekommunikationssektor insgesamt und nicht nur in ehemaligen Monopolbereichen die Gefahr unzureichender Marktverhältnisse besteht, der nicht allein mit den Mitteln des allgemeinen Wettbewerbsrechts begegnet werden kann. Angesichts des dem Gesetzgeber zukommenden weiten Einschätzungsspielraums bei der Frage, ob bestimmte Marktbereiche generell einem Regulierungsregime unterworfen werden sollen, besteht kein Anlass zu Zweifeln an der Verfassungsmäßigkeit des nicht auf ehemals monopolistisch strukturierte Märkte beschränkten Anwendungsbereichs des Teils 2 des Telekommunikationsgesetzes, zumal konkrete Regulierungsmaßnahmen vorab die spezifische Marktdefinition und Marktanalyse nach den §§ 10, 11 TKG durch die Bundesnetzagentur voraussetzen und ihrerseits jeweils an strenge Tatbestandsvoraussetzungen gebunden sind.

Es ist nicht erkennbar, dass die angegriffene Regulierungsverfügung selbst die Beschwerdeführerin unverhältnismäßig in ihrer Berufsausübungsfreiheit trifft. Ihr Interesse an freier unternehmerischer Betätigung wird durch die Zusammenschaltungs, Terminierungs- und Kollokationsverpflichtungen nicht übermäßig eingeschränkt, zumal auch sie selbst ein Interesse an der umfassenden Erreichbarkeit ihrer eigenen Mobilfunkkunden haben wird. Die finanziellen Folgen der Verfügung – insbesondere der Genehmigungspflicht für die Entgelte der Zugangsgewährung und Kollokation – erscheinen nicht unangemessen. Namentlich wird der Beschwerdeführerin angesichts des Maßstabs der Kosten der effizienten Leistungserbringung nach § 31 Abs. 1 TKG kein finanzielles Sonderopfer zugunsten der Allgemeinheit auferlegt. Ihr wird lediglich ein möglicherweise lukratives Geschäft zulasten der Kunden der anderen Mobilfunknetz- sowie der Festnetzbetreiber unmöglich gemacht.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 8. Dezember 2011 – 1 BvR 1932/08

  1. BVerwG, Urteile vom 02.04.2008 – 6 C 14, 6 C 15, 6 C 16 und 6 C 17.07[]
  2. BVerfG, Beschlüsse vom 21.12.2011 – 1 BvR 1933/08, 1 BvR 1934/08 und 1 BvR 1935/08, BVerwGE 131, 41[]
  3. BVerwG, a.a.O. Rn. 17 ff. unter Bezugnahme auf verschiedene Bestimmungen der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07.03.2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und dienste, Rahmenrichtlinie – RRL, ABl. EG 2002 Nr. L 108, S. 33, mit späteren Änderungen[]
  4. zu einer entsprechenden Argumentation vgl. BVerfGE 125, 260, 306 f.[]
  5. vgl. dazu BVerfGE 125, 260, 308[]
  6. BVerfG, Beschluss vom 31.05.2011 – 1 BvR 857/07[]
  7. vgl. BVerfGE 40, 272, 275; 113, 273, 310[]
  8. vgl. BVerfGE 15, 275, 282; 61, 82, 110 f.; 84, 34, 49; 84, 59, 77; 101, 106, 123; 103, 142, 156; BVerfG, Beschluss vom 31.05.2011, a.a.O. Rn. 68[]
  9. vgl. BVerfGE 61, 82, 110; 78, 214, 226; 83, 182, 194 f.; 84, 34, 49; stRspr[]
  10. vgl. BVerfGE 78, 214, 226; 83, 182, 195; 113, 273, 310; 116, 1, 11 f.; BVerfG, Beschluss vom 31.05.2011, a.a.O. Rn. 69[]
  11. vgl. BVerfGE 7, 129, 154; 64, 261, 279; 84, 34, 49 f.[]
  12. vgl. BVerfG, Beschluss vom 31.05.2011, a.a.O. Rn. 70[]
  13. vgl. BVerfGE 15, 275, 282; 61, 82, 111; 84, 34, 50 ff.; 88, 40, 56; 103, 142, 157; 113, 273, 310[]
  14. vgl. BVerfGE 88, 40, 61; 103, 142, 156 f.; 116, 1, 18[]
  15. vgl. BVerfG, Beschluss vom 31.05.2011, a.a.O. Rn. 73 f.[]
  16. vgl. BVerfG, Beschluss vom 31.05.2011, a.a.O. Rn. 75[]
  17. so offenbar in den Prüfungsfällen vgl. BVerfGE 84, 34, 50; 84, 59, 77 f.[]
  18. vgl. BVerfGE 18, 85, 92 f.; stRspr[]
  19. vgl. BVerwG, a.a.O. Rn. 14 ff.[]
  20. vgl. etwa Schoch, in: HoffmannRiem/SchmidtAßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band III, § 50 Rn. 292[]
  21. vgl. etwa Schütz, in: Beck’scher TKG-Kommentar, 3. Aufl.2006, § 10 Rn. 110[]
  22. BT-Drucks 15/2316[]
  23. vgl. etwa Schneider, in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, 2010, § 8 Rn. 21, 24[]
  24. vgl. BT-Drucks 15/2316, S. 61[]
  25. vgl. Beschlussempfehlung des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit vom 10.03.2004, BT-Drucks 15/2674, Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit vom 10.03.2004, BT-Drucks 15/2679 und Plenarprotokoll 15/98, S. 8763 ff.[]
  26. zu dieser Voraussetzung vgl. BVerfG, Beschluss vom 31.05.2011, a.a.O. Rn. 75[]
  27. vgl. etwa Ellinghaus, CR 2009, S. 87, 89[]
  28. zu diesem verfassungsrechtlichen Prüfungsmaßstab vgl. wiederum BVerfG, Beschluss vom 31.05.2011, a.a.O. Rn. 75[]
  29. vgl. BVerwG, a.a.O. Rn.20[]
  30. BVerwG, a.a.O. Rn. 2237[]
  31. BVerwG,a.a.O. Rn. 24[]
  32. BVerwG,a.a.O. Rn. 25[]
  33. BVerwG,a.a.O. Rn. 27 ff.[]
  34. vgl. BVerfGE 115, 205, 229 m.w.N.[]
  35. vgl. BVerfGE 105, 252, 265[]
  36. vgl. BVerfGE 121, 317, 345[]
  37. vgl. BT-Drucks 15/2316, S. 1, 68[]