Reta­xa­ti­on – Apo­the­ken-Rabatt­ver­trä­ge und die Fol­gen ihrer Nicht­be­ach­tung

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat zwei Ver­fas­sungs­be­schwer­den von Apo­the­kern gegen die soge­nann­te Reta­xa­ti­on auf Null nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men.

Reta­xa­ti­on – Apo­the­ken-Rabatt­ver­trä­ge und die Fol­gen ihrer Nicht­be­ach­tung

In den bei­den Fäl­len wand­ten sich die Apo­the­ker gegen Urtei­le des Bun­des­so­zi­al­ge­richts, nach denen Ver­gü­tungs­an­sprü­che gegen die gesetz­li­chen Kran­ken­kas­sen voll­stän­dig aus­ge­schlos­sen sind, falls Arz­nei­mit­tel ohne Beach­tung von Rabatt­ver­trä­gen abge­ge­ben wer­den. Nach Ansicht des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ist jedoch für die Ver­let­zung von Grund­rech­ten der Apo­the­ker, ins­be­son­de­re ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­ten Berufs­frei­heit, nichts ersicht­lich.

Die gesetz­li­che Rege­lung[↑]

§ 129 Abs. 1 Satz 1 SGB V regelt die Ver­pflich­tung von Apo­the­ken zur Abga­be preis­güns­ti­ger Arz­nei­mit­tel in den Fäl­len, in denen der ver­ord­nen­de Arzt ein Arz­nei­mit­tel nur unter sei­ner Wirk­stoff­be­zeich­nung ver­ord­net oder die Erset­zung des Arz­nei­mit­tels durch ein wirk­stoff­glei­ches Arz­nei­mit­tel nicht aus­ge­schlos­sen hat (Nr. 1, „aut-idem-Rege­lung”), zur Abga­be preis­güns­ti­ger impor­tier­ter Arz­nei­mit­tel (Nr. 2), zur Abga­be von wirt­schaft­li­chen Ein­zel­men­gen (Nr. 3) und zur Anga­be des Apo­the­ken­ab­ga­be­prei­ses auf der Arz­nei­mit­tel­pa­ckung (Nr. 4).

Bei der Abga­be eines wirk­stoff­glei­chen Arz­nei­mit­tels ist nach § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V die Erset­zung grund­sätz­lich durch ein Arz­nei­mit­tel vor­zu­neh­men, für das eine Rabatt­ver­ein­ba­rung nach § 130a Abs. 8 SGB V mit Wir­kung für die Kran­ken­kas­se besteht. Sol­che Rabatt­ver­ein­ba­run­gen kön­nen die Kran­ken­kas­sen oder ihre Ver­bän­de mit phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mern für die zu ihren Las­ten abge­ge­be­nen Arz­nei­mit­tel tref­fen (§ 130a Abs. 8 SGB V Satz 1).

Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB V gel­ten für die Rechts­be­zie­hun­gen der Kran­ken­kas­sen und ihrer Ver­bän­de unter ande­rem zu Apo­the­ken und deren Ver­bän­den die §§ 63 und 64 SGB V und die Bestim­mun­gen des 4. Kapi­tels des SGB V (§§ 69 bis 140h SGB V). Im Übri­gen gel­ten für die­se Rechts­be­zie­hun­gen die Vor­schrif­ten des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs ent­spre­chend, soweit sie mit den Vor­ga­ben des § 70 SGB V und den übri­gen Auf­ga­ben und Pflich­ten der Betei­lig­ten nach dem 4. Kapi­tel des SGB V ver­ein­bar sind (§ 69 Abs. 1 Satz 3 SGB V).

Das „Nähe­re” zur Ver­pflich­tung der Apo­the­ken bei der Abga­be ver­ord­ne­ter Arz­nei­mit­tel regelt auf der Grund­la­ge des § 129 Abs. 2 SGB V ein Rah­men­ver­trag über die Arz­nei­mit­tel­ver­sor­gung zwi­schen den Spit­zen­ver­bän­den der Kran­ken­kas­sen und dem Deut­schen Apo­the­ker­ver­band e.V. in der hier maß­geb­li­chen Fas­sung vom 23.03.2007 (im Fol­gen­den: RV). Dort fin­den sich unter ande­rem Bestim­mun­gen über das Zustan­de­kom­men des Zah­lungs- und Lie­fer­an­spruchs zwi­schen Kran­ken­kas­se und Apo­the­ke.

Die Bestim­mung des § 3 RV lau­tet:

§ 3 – Zah­lungs- und Lie­fer­an­spruch

(1) Ein Ver­trag zwi­schen Kran­ken­kas­se und Apo­the­ke kommt für ver­trags­ge­gen­ständ­li­che Pro­duk­te durch die Annah­me einer ord­nungs­ge­mä­ßen gül­ti­gen ver­trags­ärzt­li­chen Ver­ord­nung zustan­de. Ist ein Preis nicht durch gesetz­li­che oder ver­trag­li­che Rege­lun­gen bestimmt, so bedarf es einer Eini­gung zwi­schen Apo­the­ke und Kran­ken­kas­se über den Preis. Ver­trags­ärzt­li­che Ver­ord­nun­gen dür­fen ab Aus­stel­lung längs­tens einen Monat zu Las­ten der Kran­ken­kas­se belie­fert wer­den, sofern eine ent­spre­chen­de Rege­lung in den Richt­li­ni­en nach § 92 Absatz 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V getrof­fen ist. Das Nähe­re kann in den ergän­zen­den Ver­trä­gen gere­gelt wer­den.

(2) Ist eine Vor­aus­set­zung nach Absatz 1 nicht erfüllt, so besteht kein ver­trag­li­cher Zah­lungs­an­spruch gegen­über der Kran­ken­kas­se.

§ 4 RV regelt die Sub­sti­tu­ti­ons­pflicht gemäß § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V. Die­ser lau­tet aus­zugs­wei­se:

§ 4 – Aus­wahl preis­güns­ti­ger Arz­nei­mit­tel

(1) Hat der Ver­trags­arzt ein Arz­nei­mit­tel nur unter sei­ner Wirk­stoff­be­zeich­nung ver­ord­net oder die Erset­zung eines unter sei­nem Pro­dukt­na­men ver­ord­ne­ten Fer­tig­arz­nei­mit­tels durch ein wirk­stoff­glei­ches Arz­nei­mit­tel nicht aus­ge­schlos­sen, hat die Apo­the­ke ein Fer­tig­arz­nei­mit­tel nach den Vor­ga­ben der Absät­ze 2 bis 4 abzu­ge­ben und zu berech­nen.

(2) Hat der Arzt ein Arz­nei­mit­tel nur unter sei­ner Wirk­stoff­be­zeich­nung ver­ord­net, so ste­hen die drei preis­güns­tigs­ten Arz­nei­mit­tel zur Aus­wahl, die der Ver­ord­nung ent­spre­chen. Abwei­chend von Satz 1 ist die Erset­zung durch ein wirk­stoff­glei­ches Arz­nei­mit­tel vor­zu­neh­men, für das eine Ver­ein­ba­rung nach § 130a Absatz 8 SGB V (Rabatt­ver­trag) besteht und für das die Vor­aus­set­zun­gen nach Absatz 4 gege­ben sind, soweit in den ergän­zen­den Ver­trä­gen nach § 129 Absatz 5 SGB V nichts ande­res ver­ein­bart ist.

(3) …

(4) Die Apo­the­ke hat ein wirk­stoff­glei­ches Fer­tig­arz­nei­mit­tel abzu­ge­ben, für das ein Rabatt­ver­trag nach § 130a Absatz 8 SGB V („rabatt­be­güns­tig­tes Arz­nei­mit­tel”) besteht, wenn

a) bis d) …

(5) …

§ 11 RV sieht Sank­ti­ons­re­ge­lun­gen im Sin­ne des § 129 Abs. 4 SGB V vor. Die Vor­schrift lau­tet:

§ 11 – Ver­trags­maß­nah­men

(1) Bei Ver­stö­ßen gegen § 129 Absatz 1 SGB V, gegen die Aus­kunfts­pflicht nach § 293 Absatz 5 Satz 4 SGB V, gegen die­sen Ver­trag oder gegen die ergän­zen­den Ver­trä­ge nach § 129 Absatz 5 SGB V kön­nen die zustän­di­gen Lan­des­ver­bän­de der Kran­ken­kas­sen und die Ver­bän­de der Ersatz­kas­sen nach Anhö­rung des Betrof­fe­nen, bei Mit­glieds­apo­the­ken im Beneh­men mit dem zustän­di­gen Mit­glieds­ver­band des Deut­schen Apo­the­ker­ver­ban­des, fol­gen­de Ver­trags­maß­nah­men aus­spre­chen:

  1. Ver­war­nung
  2. Ver­trags­stra­fe bis zu 25.000, 00 €
  3. bei gröb­li­chen und wie­der­hol­ten Ver­stö­ßen Aus­schluss des Apothekenleiters/​der Apo­the­ken­lei­te­rin von der Ver­sor­gung der Ver­si­cher­ten bis zur Dau­er von zwei Jah­ren.

(2) Die Ver­trags­maß­nah­men nach Absatz 1 Zif­fer 1 und 2 kön­nen auch neben­ein­an­der ver­hängt wer­den.

Ergän­zen­de Ver­ein­ba­run­gen und Bestim­mun­gen fin­den sich unter § 13 RV:

§ 13 – Ergän­zen­de Bestim­mun­gen

(1) Ergän­zend kön­nen Ver­ein­ba­run­gen nach § 2 Absatz 4 des Rah­men­ver­tra­ges getrof­fen wer­den.

(2) Im Übri­gen gel­ten die Vor­schrif­ten des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs ent­spre­chend, soweit sie mit § 70 SGB V und den übri­gen Auf­ga­ben und Pflich­ten der Betei­lig­ten nach dem Vier­ten Kapi­tel des SGB V ver­ein­bar sind (§ 69 Satz 3 SGB V).

Die Schluss­be­stim­mun­gen des Rah­men­ver­tra­ges lau­ten aus­zugs­wei­se wie folgt:

§ 14 – Schluss­be­stim­mun­gen

(1) …

(2) Über­gangs­wei­se fin­den für den Abga­be­zeit­raum vom 01.04.2007 bis zum 31.05.2007 kei­ne Ver­trags­maß­nah­men und kei­ne Reta­xa­tio­nen statt, die auf die Nicht­be­ach­tung des § 4 Absatz 4 des Rah­men­ver­tra­ges gestützt wer­den, soweit es sich nicht um gro­be und sys­te­ma­ti­sche Ver­stö­ße han­delt, die ein­ver­nehm­lich von den in § 2 Absatz 4 genann­ten, zustän­di­gen Ver­bän­den fest­ge­stellt wer­den.

(3) bis (5) …

Gemäß § 129 Abs. 5 Satz 1 SGB V kön­nen die Kran­ken­kas­sen oder ihre Ver­bän­de mit der für die Wahr­neh­mung der wirt­schaft­li­chen Inter­es­sen maß­geb­li­chen Orga­ni­sa­ti­on der Apo­the­ker auf Lan­des­ebe­ne ergän­zen­de Ver­trä­ge schlie­ßen. Für die Ver­sor­gung eines Ver­si­cher­ten der im Aus­gangs­ver­fah­ren beklag­ten Kran­ken­kas­se (im Fol­gen­den: Beklag­te) war ein sol­cher ergän­zen­der Ver­trag auf Lan­des­ebe­ne in Form des Arz­nei­lie­fe­rungs­ver­tra­ges Ersatz­kas­sen (im Fol­gen­den: ALV-EK) in der ab 1.07.2005 gel­ten­den Fas­sung geschlos­sen.

Die Aus­gangs­sach­ver­hal­te[↑]

Im Okto­ber 2007 gaben die bei­den beschwer­de­füh­ren­den Apo­the­ker an Ver­si­cher­te der beklag­ten Kran­ken­kas­se jeweils ein in der ärzt­li­chen Ver­ord­nung mit der Maß­ga­be „aut idem” bezeich­ne­tes Arz­nei­mit­tel ab. Die Kran­ken­kas­se hat­te für das jewei­li­ge Arz­nei­mit­tel mit des­sen Her­stel­ler kei­nen Rabatt­ver­trag nach § 130a Abs. 8 SGB V geschlos­sen, hin­ge­gen für ande­re, mit dem abge­ge­be­nen Arz­nei­mit­tel nach Wirk­stoff, Wirk­stär­ke, Dar­rei­chungs­form, Packungs­grö­ße und Indi­ka­ti­ons­be­reich aus­tausch­ba­re Arz­nei­mit­tel. Die Kran­ken­kas­se ver­gü­te­te den Apo­the­kern unter Abzug des Apo­the­ker­ra­batts zunächst den jeweils abge­rech­ne­ten Betrag, mach­te dann aber jeweils einen Erstat­tungs­an­spruch in vol­ler Höhe gel­tend und rech­ne­te den ver­gü­te­ten Betrag gegen einen ande­ren Ver­gü­tungs­an­spruch der Apo­the­ker auf.

Im Aus­gangs­ver­fah­ren zur ers­ten Ver­fas­sungs­be­schwer­de 1 ver­ur­teil­te das Sozi­al­ge­richt die Beklag­te zur Zah­lung des zunächst ver­gü­te­ten Betrags in Höhe von 17, 49 €. Die der zwei­ten Ver­fas­sungs­be­schwer­de 2 zugrun­de­lie­gen­de Kla­ge des Apo­the­kers auf Zah­lung von 47, 08 € wur­de hin­ge­gen schon in ers­ter Instanz durch das Sozi­al­ge­richt Kiel 3 abge­wie­sen. Das Bun­des­so­zi­al­ge­richt gab der (Sprung-)Revi­si­on der beklag­ten Kran­ken­kas­se im zuerst genann­ten Ver­fah­ren statt und wies die Kla­ge ab 4. Im zwei­ten Ver­fas­sungs­be­schwer­de­ver­fah­ren wies das Bun­des­so­zi­al­ge­richt die Revi­si­on des Apo­the­kers gegen das kla­ge­ab­wei­sen­de sozi­al­ge­richt­li­che Urteil mit im Wesent­li­chen glei­cher Begrün­dung zurück 5.

Der ent­stan­de­ne streit­ge­gen­ständ­li­che Ver­gü­tungs­an­spruch des jewei­li­gen Apo­the­kers sei, so das Bun­des­so­zi­al­ge­richt, durch wirk­sa­me Auf­rech­nung der beklag­ten Kran­ken­kas­se mit einem eige­nen öffent­lich-recht­li­chen Erstat­tungs­an­spruch in glei­cher Höhe erlo­schen. Mit dem abge­ge­be­nen Arz­nei­mit­tel habe die Apo­the­ke ihre öffent­lich-recht­li­che Leis­tungs­pflicht nicht erfüllt, son­dern das Sub­sti­tu­ti­ons­ge­bot für das jeweils „aut idem” ver­ord­ne­te Rabatt­arz­nei­mit­tel miss­ach­tet. Der Ver­stoß gegen das Sub­sti­tu­ti­ons­ge­bot schlie­ße jeg­li­che Ver­gü­tung für die Abga­be des Arz­nei­mit­tels aus. Dies fol­ge schon aus den all­ge­mei­nen Vor­aus­set­zun­gen des Ver­gü­tungs­an­spruchs für Apo­the­ker. Eine Ver­gü­tungs­pflicht wür­de dem Geset­zes­zweck des Sub­sti­tu­ti­ons­ge­bots wider­spre­chen. Mit der Annah­me einer Ver­gü­tungs­pflicht wäre außer Acht gelas­sen, dass eine Arz­nei­mit­tel­ab­ga­be unter Ver­stoß gegen das Sub­sti­tu­ti­ons­ge­bot kei­nen Anspruch des Ver­si­cher­ten erfül­le. Es bestehe auch kein Anspruch auf Wert­er­satz oder zumin­dest auf Erstat­tung der Kos­ten der Waren­be­schaf­fung. Wegen der Gren­zen eines Ver­gü­tungs­an­spruchs sei auch die Anwen­dung der Rege­lun­gen über die Her­aus­ga­be einer unge­recht­fer­tig­ten Berei­che­rung nach bür­ger­lich-recht­li­chen Grund­sät­zen aus­ge­schlos­sen. Sowohl der öffent­lich-recht­li­che Erstat­tungs­an­spruch als sol­cher als auch sei­ne Gel­tend­ma­chung im Auf­rech­nungs­we­ge stün­den in Ein­klang mit höher­ran­gi­gem Recht. Die in § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V und § 4 Abs. 2 Satz 2 RV lie­gen­de Berufs­aus­übungs­re­ge­lung für Apo­the­ker sei durch ver­nünf­ti­ge Grün­de des All­ge­mein­wohls gerecht­fer­tigt. Die damit ver­bun­de­ne Belas­tung sei für Apo­the­ker spür­bar, aber gering. Die­se Berufs­aus­übungs­re­ge­lung die­ne in geeig­ne­ter Wei­se und nach ver­tret­ba­rer Ein­schät­zung des Gesetz­ge­bers in erfor­der­li­chem Umfang der Siche­rung der finan­zi­el­len Sta­bi­li­tät der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung. Das Sub­sti­tu­ti­ons­ge­bot sei auch ver­hält­nis­mä­ßig. Die Siche­rung der finan­zi­el­len Sta­bi­li­tät der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung sei ein Gemein­wohl­be­lang sogar von über­ra­gen­der Bedeu­tung. Es begeg­ne kei­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken, dass das Gesetz die strik­te Ein­hal­tung des Sub­sti­tu­ti­ons­ge­bots ein­for­de­re und bei inso­weit feh­ler­haf­ter Abga­be einen Ver­gü­tungs­an­spruch voll­stän­dig aus­schlie­ße.

Mit ihren hier­ge­gen erho­be­nen Ver­fas­sungs­be­schwer­den rügen die Apo­the­ker jeweils eine Ver­let­zung von Art. 1 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 sowie von Art. 103 Abs. 2 GG.

Die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts[↑]

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die bei­den Ver­fas­sungs­be­schwer­den nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men. Sie erfül­len nicht die Annah­me­vor­aus­set­zun­gen des § 93a Abs. 2 BVerfGG. Ihnen kommt kei­ne grund­sätz­li­che Bedeu­tung zu und ihre Annah­me ist nicht zur Durch­set­zung der Rech­te der Apo­the­ker ange­zeigt. Die Ver­fas­sungs­be­schwer­den haben kei­ne Aus­sicht auf Erfolg, weil für eine Ver­let­zung der gerüg­ten Grund­rech­te nichts ersicht­lich ist.

Berufs­frei­heit, Art. 12 Abs. 1 GG[↑]

Auf der Grund­la­ge des Vor­brin­gens der Ver­fas­sungs­be­schwer­den ist nicht erkenn­bar, dass die Apo­the­ker durch die ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen in ihrer Berufs­frei­heit (Art. 12 Abs. 1 GG) ver­letzt sein könn­ten.

Das Vor­brin­gen der Apo­the­ker lässt zwar einen Ein­griff in ihre Berufs­frei­heit erken­nen, weil die aus § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V in Ver­bin­dung mit § 4 Abs. 2 Satz 2 RV fol­gen­de Ver­pflich­tung der Apo­the­ker zur Ein­hal­tung des Sub­sti­tu­ti­ons­ge­bots und erst recht der durch die ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen bestä­tig­te voll­stän­di­ge Ver­gü­tungs­aus­schluss die freie Berufs­aus­übung beschrän­ken. Es gibt jedoch weder nach dem Vor­brin­gen der Apo­the­ker noch sonst hin­rei­chen­de Anhalts­punk­te dafür, dass der Ein­griff ver­fas­sungs­recht­lich zu bean­stan­den ist, weil mit den ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen dem Geset­zes­vor­be­halt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nicht Rech­nung getra­gen oder den inhalt­li­chen Anfor­de­run­gen des Art. 12 Abs. 1 GG nicht ent­spro­chen wäre.

Mit den Dar­le­gun­gen der Ver­fas­sungs­be­schwer­den ist zunächst nicht auf­ge­zeigt, dass die for­ma­len Anfor­de­run­gen in Bezug auf den berufs­be­zo­ge­nen Geset­zes­vor­be­halt nicht erfüllt sind.

Das Feh­len einer aus­drück­li­chen nor­ma­ti­ven Rege­lung bedeu­tet nicht not­wen­dig, dass eine die Berufs­frei­heit ein­schrän­ken­de Gerichts­ent­schei­dung den Anfor­de­run­gen des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG wider­spre­chen müss­te 6. Aus dem in Art.20 Abs. 3 GG ange­ord­ne­ten Vor­rang des Geset­zes folgt kein Ver­bot für den Rich­ter, gege­be­nen­falls vor­han­de­ne gesetz­li­che Lücken im Wege der rich­ter­li­chen Rechts­fort­bil­dung zu schlie­ßen 7. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt beschränkt sei­ne Kon­trol­le inso­weit dar­auf, ob das Fach­ge­richt bei der Rechts­fin­dung die gesetz­ge­be­ri­sche Grund­ent­schei­dung respek­tiert und von den aner­kann­ten Metho­den der Geset­zes­aus­le­gung in ver­tret­ba­rer Wei­se Gebrauch gemacht hat 8.

Auf die­ser Grund­la­ge begeg­nen die ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen im Hin­blick auf die Beach­tung des Geset­zes­vor­be­halts kei­nen durch­grei­fen­den ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken. Die vom Bun­des­so­zi­al­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung des § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V in Ver­bin­dung mit § 4 Abs. 2 Satz 2 RV und § 69 Abs. 1 Satz 3 SGB V bewegt sich viel­mehr im Rah­men her­kömm­li­cher Rechts­fin­dung. Den ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen des Bun­des­so­zi­al­ge­richts lässt sich zumin­dest nach­voll­zieh­bar ent­neh­men, dass die Ver­gü­tungs­an­sprü­che der Apo­the­ken durch § 129 SGB V in Ver­bin­dung mit den Ver­trä­gen nach § 129 Abs. 2 und 5 Satz 1 SGB V gere­gelt wer­den, und auf die­ser Rechts­grund­la­ge hier die Apo­the­ker kei­nen Ver­gü­tungs­an­spruch erwor­ben haben.

Die­ser Aus­le­gung ste­hen weder der Wort­laut des § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V noch die Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Norm oder sys­te­ma­ti­sche Erwä­gun­gen ent­ge­gen. Es ist Auf­ga­be und Befug­nis der Fach­ge­rich­te, die Zwei­fels­fra­gen, die sich – wie hier – man­gels einer aus­drück­li­chen Rege­lung bei der Geset­zes­an­wen­dung stel­len, mit Hil­fe der aner­kann­ten Aus­le­gungs­me­tho­den zu beant­wor­ten 9. Zu die­sen aner­kann­ten Metho­den zäh­len auch die teleo­lo­gi­sche und die sys­te­ma­ti­sche Aus­le­gung, die das Bun­des­so­zi­al­ge­richt vor­lie­gend ange­wandt hat 10. Auch der Ent­ste­hungs­ge­schich­te des § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V lässt sich kein Hin­weis ent­neh­men, der gegen das gewon­ne­ne Aus­le­gungs­er­geb­nis spricht. Aus den Dar­le­gun­gen der Ver­fas­sungs­be­schwer­den folgt nichts ande­res. Die Apo­the­ker stel­len ledig­lich ihre eige­ne Aus­le­gung dem Norm­ver­ständ­nis des Bun­des­so­zi­al­ge­richts gegen­über, ohne hin­rei­chend sub­stan­ti­iert auf­zu­zei­gen, dass sich die Aus­le­gung in den ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen nicht mehr im Rah­men aner­kann­ter Metho­den der Rechts­fin­dung bewegt. Ins­be­son­de­re ist nicht ersicht­lich, wes­halb die Rege­lung von Sank­tio­nen, die im Rah­men­ver­trag nach § 129 Abs. 4 SGB V zu erfol­gen hat und hier mit den Ver­trags­maß­nah­men nach § 11 RV auch getrof­fen wur­de, unter sys­te­ma­ti­schen Gesichts­punk­ten gegen die vom Bun­des­so­zi­al­ge­richt ange­nom­me­ne Rechts­fol­ge spre­chen soll­te, zumal auch im ein­schlä­gi­gen Rah­men­ver­trag das Neben­ein­an­der von Ver­trags­maß­nah­men und Reta­xa­tio­nen vor­aus­ge­setzt wird (vgl. § 14 Abs. 2 RV).

Eben­so wenig lässt sich aus den Dar­le­gun­gen der Apo­the­ker ent­neh­men, dass sich der in den ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen ange­nom­me­ne Aus­schluss der Rege­lun­gen über die Her­aus­ga­be einer unge­recht­fer­tig­ten Berei­che­rung nach bür­ger­lich-recht­li­chen Grund­sät­zen nicht mehr im Rah­men her­kömm­li­cher Rechts­fin­dung bewe­gen könn­te. Dass die Apo­the­ker auf­grund his­to­ri­scher und teleo­lo­gi­scher Erwä­gun­gen zu einem ande­ren Aus­le­gungs­er­geb­nis gelan­gen, bewegt sich auf ein­fach-recht­li­cher Ebe­ne und genügt für sich genom­men noch nicht, um die gerüg­te Ver­fas­sungs­wid­rig­keit zu begrün­den.

Zudem sind mit den Ver­fas­sungs­be­schwer­den kei­ne Umstän­de dar­ge­tan oder sonst ersicht­lich, nach denen die ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen den inhalt­li­chen Anfor­de­run­gen des Art. 12 Abs. 1 GG nicht stand­hal­ten könn­ten.

Die Gerich­te sind zwar, wenn sie Ein­schrän­kun­gen der grund­sätz­lich frei­en Berufs­aus­übung für gebo­ten erach­ten, an die­sel­ben Maß­stä­be gebun­den, die nach Art. 12 Abs. 1 GG auch den Gestal­tungs­spiel­raum des Gesetz­ge­bers ein­schrän­ken 11, die in dem hier gericht­lich bestä­tig­ten Ver­gü­tungs­aus­schluss lie­gen­de Berufs­aus­übungs­re­ge­lung ist jedoch durch hin­rei­chen­de Grün­de des Gemein­wohls gerecht­fer­tigt.

Soweit die Apo­the­ker die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die pau­scha­le „Reta­xa­ti­on auf Null” sei als berufs­wahl­na­he Rege­lung ein­zu­stu­fen, lässt sich auf der Grund­la­ge ihres Vor­trags schon nicht die beson­de­re Inten­si­tät der wirt­schaft­li­chen Beein­träch­ti­gung erken­nen, die inso­weit nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts erfor­der­lich ist 12. Des­sen unge­ach­tet dient die Bin­dung der Apo­the­ker an das Sub­sti­tu­ti­ons­ge­bot – auch nach Ansicht der Apo­the­ker – der Wirt­schaft­lich­keit der Arz­nei­mit­tel­ver­sor­gung und damit der Siche­rung der finan­zi­el­len Sta­bi­li­tät der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung. Die­ses Ziel kann als über­ra­gend wich­ti­ger Gemein­wohl­be­lang 13 aus­rei­chend sein, um selbst einen Ein­griff mit berufs­wahl­re­geln­der Wir­kung zu recht­fer­ti­gen.

Zudem gibt es kei­ne Hin­wei­se dar­auf, dass das Bun­des­so­zi­al­ge­richt bei sei­nen Ent­schei­dun­gen durch den voll­stän­di­gen Ver­gü­tungs­aus­schluss unver­hält­nis­mä­ßig in die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewähr­leis­te­te Berufs­frei­heit der Apo­the­ker ein­ge­grif­fen hät­te.

Auch auf der Grund­la­ge der Aus­füh­run­gen der Apo­the­ker ist nicht erkenn­bar, dass die vom Bun­des­so­zi­al­ge­richt gewähl­te Aus­le­gung nicht geeig­net ist, um dem genann­ten Gemein­wohl­be­lang zu die­nen. Eben­so wenig über­zeugt die Auf­fas­sung der Apo­the­ker, wonach die pau­scha­le „Reta­xa­ti­on auf Null” nicht erfor­der­lich sei, weil es mil­de­re und ins­be­son­de­re dif­fe­ren­zier­te­re Mit­tel gebe, um den Abga­be­vor­schrif­ten Wirk­sam­keit zu ver­lei­hen.

Ins­be­son­de­re legen die Apo­the­ker nicht plau­si­bel dar, dass die nach § 129 Abs. 4 SGB V in Ver­bin­dung mit § 11 RV vor­ge­se­he­ne Mög­lich­keit einer Ver­trags­maß­nah­me ein gleich wirk­sa­mes, aber die Berufs­frei­heit weni­ger fühl­bar ein­schrän­ken­des Mit­tel 14 ist, um die Siche­rung der finan­zi­el­len Sta­bi­li­tät der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung zu errei­chen. Ent­schei­dend ist, dass die Ver­trags­maß­nah­men nicht bereits im kon­kre­ten Fall auf die Ver­let­zung des Sub­sti­tu­ti­ons­ge­bots reagie­ren kön­nen.

Ein auf die „Sowies­o­kos­ten” im Fal­le der Abga­be eines Rabatt­ver­trags­arz­nei­mit­tels beschränk­ter Ver­gü­tungs- bezie­hungs­wei­se Berei­che­rungs­an­spruch stellt zwar ein mil­de­res Mit­tel als der voll­stän­di­ge Ver­gü­tungs­aus­schluss dar, ist aber nicht in glei­cher Wei­se geeig­net. Es liegt im Gegen­teil auf der Hand, dass der Aus­schluss jeg­li­cher Ver­gü­tung wegen der wei­ter­ge­hen­den Nach­tei­le für die Apo­the­ken stär­ke­re Wir­kun­gen für die Ein­hal­tung des Wirt­schaft­lich­keits­ge­bots zeigt.

Schließ­lich ergibt sich auf der Grund­la­ge des Vor­brin­gens der Apo­the­ker kei­ne Unzu­mut­bar­keit des voll­stän­di­gen Ver­gü­tungs­aus­schlus­ses bei einem Ver­stoß gegen das Sub­sti­tu­ti­ons­ge­bot. Das Aus­maß einer wirt­schaft­li­chen Betrof­fen­heit durch den Ver­gü­tungs­aus­schluss im Fal­le eines Ver­sto­ßes gegen das Sub­sti­tu­ti­ons­ge­bot haben die Apo­the­ker weder in Hin­blick auf ihre eige­nen Betrie­be noch in gene­rel­ler Hin­sicht hin­rei­chend kon­kret dar­ge­legt. Gegen eine Annah­me der Unzu­mut­bar­keit spricht zudem ent­schei­dend, dass es die Apo­the­ker selbst in der Hand haben, ihre Ver­gü­tungs­an­sprü­che durch ein pflicht­ge­mä­ßes, dem Sub­sti­tu­ti­ons­ge­bot ent­spre­chen­des Aus­ga­be­ver­hal­ten zu ver­die­nen und für sich zu sichern. Auch unter Berück­sich­ti­gung des bei­spiel­haft geschil­der­ten Feh­lers bei Abga­be eines rabat­tier­ten Import­arz­nei­mit­tels ist nicht erkenn­bar, dass die Apo­the­ker durch beacht­li­che Grün­de, wie über­höh­te Sorg­falts­an­for­de­run­gen oder Not­la­gen, all­ge­mein oder auch nur in kon­kre­ten Situa­tio­nen gehin­dert sein könn­ten, ihren Ver­pflich­tun­gen bei ange­mes­se­ner Pflicht­an­stren­gung zu genü­gen.

Will­kür­ver­bot, Art. 3 Abs. 1 GG[↑]

Auch der gerüg­te Ver­stoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG in sei­ner Bedeu­tung als Will­kür­ver­bot ist für das Bun­des­ver­fas­sunggse­richt nicht ersicht­lich.

Will­kür­lich ist ein Rich­ter­spruch nur dann, wenn er unter kei­nem denk­ba­ren Aspekt recht­lich ver­tret­bar ist und sich daher der Schluss auf­drängt, dass er auf sach­frem­den Erwä­gun­gen beruht. Das ist anhand objek­ti­ver Kri­te­ri­en fest­zu­stel­len. Feh­ler­haf­te Rechts­an­wen­dung allein macht eine Gerichts­ent­schei­dung nicht will­kür­lich. Will­kür liegt viel­mehr erst vor, wenn eine offen­sicht­lich ein­schlä­gi­ge Norm nicht berück­sich­tigt oder der Inhalt einer Norm in kras­ser Wei­se miss­deu­tet wird. Von einer will­kür­li­chen Miss­deu­tung kann jedoch nicht gespro­chen wer­den, wenn das Gericht sich mit der Rechts­la­ge ein­ge­hend aus­ein­an­der­setzt und sei­ne Auf­fas­sung nicht jeden sach­li­chen Grun­des ent­behrt 15.

Aus den vor­ste­hen­den Grün­den zur Ein­hal­tung der Vor­ga­ben in Bezug auf den Geset­zes­vor­be­halt ergibt sich zugleich, dass die vom Bun­des­so­zi­al­ge­richt ver­tre­te­ne Rechts­auf­fas­sung nicht will­kür­lich in die­sem Sin­ne ist. Auch die in die­sem Zusam­men­hang von den Apo­the­kern ange­führ­ten Argu­men­te las­sen die­sen Schluss nicht zu. Eben­so wenig las­sen die ange­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen eine will­kür­li­che Nicht­be­rück­sich­ti­gung der gesetz­li­chen Ver­wei­sun­gen auf die Vor­schrif­ten des Bür­ger­li­chen Geset­zes­buchs erken­nen. Die Apo­the­ker haben zudem die behaup­te­te „wech­sel­haft-will­kür­li­che Beja­hung und Ver­nei­nung eines abschlie­ßen­den Cha­rak­ters der kol­lek­tiv­ver­trag­li­chen Sank­ti­ons­re­ge­lun­gen” nicht nach­voll­zieh­bar belegt. Unge­ach­tet sei­ner frag­li­chen ver­fas­sungs­recht­li­chen Rele­vanz kann auch dem Hin­weis der Apo­the­ker nicht gefolgt wer­den, wonach das Bun­des­so­zi­al­ge­richt die Tren­nung von Ver­gü­tungs- und Sank­ti­ons­vor­schrif­ten im Fal­le der Kran­ken­kas­se beja­he, sie dann aber ver­meint­lich will­kür­lich zulas­ten der Apo­the­ken auf­he­be.

Gleich­be­hand­lungs­ge­bot, Art. 3 Abs. 1 GG[↑]

Soweit die Apo­the­ker dar­über hin­aus nur pau­schal eine Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­ge­bots (Art. 3 Abs. 1 GG) durch die „Reta­xa­ti­on auf Null” in Bezug auf ver­schie­de­ne Ver­gleichs­grup­pen wie Ver­trags­ärz­te, Leis­tungs­er­brin­ger außer­halb der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung sowie die gesetz­li­chen Kran­ken­kas­sen rügen, fehlt es an der erfor­der­li­chen Aus­ein­an­der­set­zung mit nahe lie­gen­den Grün­den für eine Dif­fe­ren­zie­rung 16.

Eigen­tums­ga­ran­tie, Art. 14 Abs. 1 GG[↑]

Auch der gerüg­te Ver­stoß gegen Art. 14 Abs. 1 GG ist nach Ansicht des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts nicht dar­ge­legt.

Die Apo­the­ker set­zen sich weder damit aus­ein­an­der, dass die Fra­ge der Ent­ste­hung einer dem Schutz­be­reich des Art. 14 Abs. 1 GG unter­fal­len­den Rechts­po­si­ti­on durch eine gesetz­li­che Rege­lung eine ein­fach­recht­li­che Fra­ge ist 17, noch haben sie, wie sich aus den obi­gen Aus­füh­run­gen ergibt, hin­rei­chend sub­stan­ti­iert auf­ge­zeigt, dass die zu einem voll­stän­di­gen Aus­schluss der Ver­gü­tung füh­ren­de Aus­le­gung ver­fas­sungs­recht­lich zu bean­stan­den ist.

Reta­xa­ti­on als Stra­fe?[↑]

Die Aus­füh­run­gen in den Ver­fas­sungs­be­schwer­den las­sen schließ­lich für das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt auch kei­nen Ver­stoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG erken­nen.

Es fehlt schon an einem Ein­griff in den Schutz­be­reich des Art. 103 Abs. 2 GG durch die Recht­spre­chung zur pau­scha­len „Reta­xa­ti­on auf Null”, weil es inso­weit nicht genügt, dass eine Maß­nah­me an ein rechts­wid­ri­ges Ver­hal­ten anknüpft 18.

Nach alle­dem ist auch eine Ver­let­zung der Apo­the­ker in ihrem Grund­recht auf schuld­an­ge­mes­se­ne Stra­fe gemäß Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG nicht ersicht­lich.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 7. Mai 2014 – 1 BvR 3571/​13 und 1 BvR 3572/​13

  1. BVerfG – 1 BvR 3571/​13
  2. BVerfG – 1 BvR 3572/​13
  3. SG Kieln, Urteil vom 24.08.2012 – S 3 KR 301/​09
  4. BSG, Urteil vom 02.07.2023 – B 1 KR 49/​12 R
  5. BSG, Urteil vom 02.07.2013 – B 1 KR 5/​13 R
  6. vgl. BVerfGE 37, 67, 77; 54, 224, 234 f.; 80, 269, 279; 82, 209, 224 f.
  7. vgl. BVerfGE 108, 150, 160
  8. vgl. BVerfGE 82, 6, 13; 96, 375, 394 f.; 111, 54, 81 f.; 122, 248, 258
  9. vgl. BVerfGE 79, 106, 120
  10. vgl. BVerfGE 48, 246, 256 ff.
  11. vgl. BVerfGE 54, 224, 235; 97, 12, 27; 108, 150, 160
  12. vgl. BVerfGE 13, 181, 187; 16, 147, 165; 30, 292, 314
  13. vgl. BVerfGE 68, 193, 218; 114, 196, 248
  14. vgl. BVerfGE 30, 292, 316; 75, 246, 269; 80, 1, 30; 117, 163, 189
  15. vgl. BVerfGE 87, 273, 278 f.; 89, 1, 13; 96, 189, 203
  16. vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.02.2008 – 1 BvR 1778/​05, juris; Beschluss vom 09.12 2009 – 2 BvR 1957/​08
  17. vgl. BVerfGE 45, 142, 179 f.; BVerfGK 16, 207, 228
  18. vgl. BVerfGE 105, 135, 153; 109, 133, 167; 117, 71, 110