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Ein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen des § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV ist geeig­net, die Inter­es­sen von Mit­be­wer­bern und sons­ti­gen Markt­teil­neh­mern spür­bar zu beein­träch­ti­gen, wenn der Wert der für den Bezug eines Arz­nei­mit­tels gewähr­ten Wer­be­ga­be einen Euro über­steigt 1.

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Die rele­van­ten Bestim­mun­gen der Arz­nei­mit­tel­preis­ver­ord­nung begeg­nen kei­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken, weil sie ihre Grund­la­ge in der in § 78 AMG ent­hal­te­nen Ver­ord­nungs­er­mäch­ti­gung haben. Die dort vor­ge­se­he­ne und auf der Grund­la­ge des § 78 Abs. 1 AMG in der Arz­nei­mit­tel­preis­ver­ord­nung näher gere­gel­te Preis­re­gu­lie­rung ist, da sie der Ver­sor­gungs­si­cher­heit dient, in ver­fas­sungs­recht­li­cher Hin­sicht als wirt­schaft­li­ches Gegen­ge­wicht zum Apo­the­ken­mo­no­pol des § 43 Abs. 1 AMG grund­sätz­lich gerecht­fer­tigt 2. Ent­ge­gen dem Vor­trag der Beklag­ten in den Vor­in­stan­zen spricht auch nichts dafür, dass die dem Bun­des­mi­nis­ter für Wirt­schaft und Tech­no­lo­gie in § 78 Abs. 1 AMG erteil­te Ver­ord­nungs­er­mäch­ti­gung oder die auf die­ser Grund­la­ge erlas­se­ne Arz­nei­mit­tel­preis­ver­ord­nung nicht den in die­ser Hin­sicht bestehen­den ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen ent­spricht. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat sich mit die­sen Rege­lun­gen wie­der­holt befasst, ohne inso­weit Anlass für Beden­ken zu sehen 3.

Die Anwen­dung des deut­schen Arz­nei­mit­tel­preis­rechts steht auch mit dem Uni­ons­recht in Ein­klang 4.

Ein Ver­stoß gegen die Arz­nei­mit­tel­preis­ver­ord­nung liegt auch dann vor, wenn eine zunächst erfolg­te Zah­lung in wel­cher Form auch immer wie­der zurück­ge­zahlt wird, weil jeg­li­cher Rabatt den ein­heit­li­chen Abga­be­preis für ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel unter­läuft und ins­be­son­de­re die Anrech­nung auf eine Zuzah­lung einen von die­ser Ver­ord­nung nicht gedeck­ten Preis­vor­teil dar­stellt.

Die­se Sicht­wei­se steht mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs in Ein­klang, wonach ein Ver­stoß gegen die arz­nei­mit­tel­recht­li­che Preis­bin­dung nicht nur dann vor­liegt, wenn der Apo­the­ker ein preis­ge­bun­de­nes Arz­nei­mit­tel zu einem ande­ren als dem nach der Arz­nei­mit­tel­preis­ver­ord­nung zu berech­nen­den Preis abgibt, son­dern auch dann, wenn für das preis­ge­bun­de­ne Arz­nei­mit­tel zwar der kor­rek­te Preis ange­setzt wird, dem Kun­den aber gekop­pelt mit dem Erwerb des Arz­nei­mit­tels Vor­tei­le gewährt wer­den, die den Erwerb für ihn wirt­schaft­lich güns­ti­ger erschei­nen las­sen 5. Ins­be­son­de­re ein über einen bestimm­ten Geld­be­trag lau­ten­der Gut­schein stellt grund­sätz­lich einen ent­spre­chen­den Vor­teil dar; denn mit ihm kön­nen von der Pflicht zur Zuzah­lung befrei­te Kas­sen­pa­ti­en­ten sowie Pri­vat­ver­si­cher­te tat­säch­lich Geld "ver­die­nen" und Kas­sen­pa­ti­en­ten immer­hin einen Teil der Zuzah­lung spa­ren, indem sie mit den Gut­schei­nen Waren des täg­li­chen Bedarfs in der Apo­the­ke erwer­ben 6. Abwei­chen­des kann allen­falls dann gel­ten, wenn der Ein­lö­sung des Gut­scheins wesent­li­che Hin­der­nis­se ent­ge­gen­ste­hen oder die Vor­tei­le nicht allein für den Erwerb des preis­ge­bun­de­nen Arz­nei­mit­tels, son­dern auch aus ande­rem Anlass gewährt wer­den, etwa weil der Kun­de beim Erwerb Unan­nehm­lich­kei­ten in Kauf neh­men muss 7. Im vor­lie­gen­den Fall konn­te aller­dings nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass ein sol­cher Aus­nah­me­fall hier vor­liegt.

Bei die­ser Argu­men­ta­ti­on wird auch nicht über­se­hen, dass (jeden­falls) der Pri­vat­pa­ti­ent durch den Gut­schein das preis­ge­bun­de­ne Arz­nei­mit­tel nicht güns­ti­ger erhal­te, weil er den Gut­schein allein dann ein­lö­sen kön­ne, wenn er nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Pro­duk­te erwer­be, und ihm daher ledig­lich ein zukünf­ti­ger Kauf von nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Pro­duk­ten güns­ti­ger erschei­ne. Die­se Ansicht lässt unbe­rück­sich­tigt, dass Ver­brau­cher vie­le der in Apo­the­ken ange­bo­te­nen frei ver­käuf­li­chen Pro­duk­te im All­tag ohne­hin gebrau­chen kön­nen, so dass der Ein­lö­sung eines bestimm­ten Geld­be­trags auch kei­ne wesent­li­chen Hin­der­nis­se ent­ge­gen­ste­hen. Die zur Begrün­dung der gegen­tei­li­gen Auf­fas­sung vor­ge­nom­me­ne Unter­schei­dung zwi­schen Erstund Zweit­ge­schäft spal­tet das ein­heit­li­che Geschäft des Ein­kaufs eines ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Arz­nei­mit­tels gegen Gewäh­rung des Gut­scheins dem­ge­gen­über künst­lich auf 8. Bei den zah­len­mä­ßig weit über­wie­gen­den Kas­sen­pa­ti­en­ten, die die von ihnen nach den ein­schlä­gi­gen sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­li­chen Bestim­mun­gen zu leis­ten­den Zuzah­lun­gen beim Bonus­sys­tem unmit­tel­bar redu­zie­ren kön­nen, spielt die nach die­ser Ansicht gebo­te­ne Unter­schei­dung zwi­schen einem Erst­ge­schäft und einem Zweit­ge­schäft ohne­dies kei­ne Rol­le.

Aus den vor­ge­nann­ten Grün­den über­zeugt auch das Argu­ment nicht, die in § 78 AMG und in der Arz­nei­mit­tel­preis­ver­ord­nung ent­hal­te­nen Bestim­mun­gen regel­ten den Preis­wett­be­werb unter Apo­the­kern nur hin­sicht­lich ver­schrei­bungs­pflich­ti­ger und apo­the­ken­pflich­ti­ger, zu Las­ten der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung abge­ge­be­ner Arz­nei­mit­tel, nicht dage­gen auch hin­sicht­lich ande­rer Pro­duk­te und Zuzah­lun­gen. Für die bei­den Kate­go­ri­en von Arz­nei­mit­teln ist wor­auf die Revi­si­ons­er­wi­de­rung mit Recht hin­weist nach § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG ein ein­heit­li­cher Apo­the­ken­preis zu gewähr­leis­ten. Hier­an fehlt es, wenn ein Apo­the­ker ein preis­ge­bun­de­nes Arz­nei­mit­tel zu einem ande­ren als dem nach der Arz­nei­mit­tel­preis­ver­ord­nung zu berech­nen­den Preis abgibt, son­dern auch dann, wenn zwar der kor­rek­te Preis ange­setzt wird, dem Kun­den aber gekop­pelt mit dem Erwerb des Arz­nei­mit­tels Vor­tei­le gewährt wer­den, die den Erwerb für ihn wirt­schaft­lich güns­ti­ger erschei­nen las­sen 9. Die vom Bun­des­ge­richts­hof vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung der ein­schlä­gi­gen Bestim­mun­gen über­schrei­tet danach nicht deren Wort­sinn.

Auch recht­fer­tigt die Geset­zes­ge­schich­te kei­ne abwei­chen­de Beur­tei­lung. Die Bestim­mung des § 37 AMG 1961, der der am 2.09.1976 in Kraft getre­te­ne § 78 AMG teil­wei­se ent­spricht, ent­hielt zwar eine Ver­ord­nungs­er­mäch­ti­gung, auf­grund deren aber kei­ne Ver­ord­nung erlas­sen wor­den ist. Damit galt bis zum Inkraft­tre­ten der auf der Grund­la­ge des § 78 Abs. 1 AMG erlas­se­nen, am 1.01.1978 in Kraft getre­te­nen und im Jahr 1980 durch die Arz­nei­mit­tel­preis­ver­ord­nung abge­lös­ten Preis­span­nen­ver­ord­nung die zuletzt im Jahr 1968 geän­der­te Deut­sche Arz­nei­ta­xe vom 01.01.1936 10. Die Bestim­mung des § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG über die Ver­pflich­tung zur Gewähr­leis­tung eines ein­heit­li­chen Apo­the­ken­ab­ga­be­prei­ses für vom Ver­kehr außer­halb der Apo­the­ken aus­ge­schlos­se­ne Arz­nei­mit­tel wur­de durch Art. 1 Nr. 44 des Vier­ten Geset­zes zur Ände­rung des Arz­nei­mit­tel­ge­set­zes vom 11.04.1990 mit Wir­kung vom 20.04.1990 ange­fügt 11 und mit dem gemäß Art. 23 Nr. 5 des Geset­zes zur Moder­ni­sie­rung der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung vom 14.11.2003 12 wei­ter­hin ange­füg­ten § 78 Abs. 2 Satz 3 AMG auf ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel und nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel beschränkt, soweit die­se zu Las­ten der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung abge­ge­ben wer­den. Eine inhalt­li­che Abstim­mung die­ser Rege­lung mit der am 25.07.2001 außer Kraft getre­te­nen Zuga­be­ver­ord­nung und der zum sel­ben Zeit­punkt erfolg­ten Ände­rung des § 7 HWG, die not­wen­dig war, weil die­se Vor­schrift bis dahin auf die Rege­lung in der Zuga­be­ver­ord­nung Bezug genom­men hat­te, ist danach zu kei­nem Zeit­punkt erfolgt. Damit kann nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass sich Wer­be­be­schrän­kun­gen hin­sicht­lich des Apo­the­ken­ab­ga­be­prei­ses allein aus § 7 HWG erge­ben kön­nen.

Die Bestim­mung des § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG ver­bie­tet es dem Apo­the­ker nicht nur, dem in die­ser Vor­schrift gere­gel­ten Gebot der Ein­heit­lich­keit wider­spre­chen­de Prei­se zu ver­lan­gen, son­dern auch, mit sol­chen Prei­sen zu wer­ben; denn auch eine Wer­bung mit Prei­sen, die dem genann­ten Gebot nicht ent­spre­chen, gefähr­det und beein­träch­tigt die Ein­heit­lich­keit des Apo­the­ken­ab­ga­be­prei­ses.

Bei dem ange­kün­dig­ten und gewähr­ten "Rezept­Bo­nus" im Wert von 1,50 € han­delt es sich nicht um eine gering­wer­ti­ge Klei­nig­keit im Sin­ne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG.

Nach dem Sinn und Zweck die­ser Rege­lung fal­len unter den Begriff der gering­wer­ti­gen Klei­nig­keit allein Gegen­stän­de von so gerin­gem Wert, dass eine rele­van­te unsach­li­che Beein­flus­sung der Wer­be­adres­sa­ten als aus­ge­schlos­sen erscheint. Als gering­wer­ti­ge Klei­nig­kei­ten sind daher nur klei­ne­re Zuga­ben anzu­se­hen, die sich als Aus­druck all­ge­mei­ner Kun­den­freund­lich­keit dar­stel­len 13. Unter Berück­sich­ti­gung des­sen, dass bei einer Publi­kums­wer­bung im Hin­blick auf die leich­te­re Beein­fluss­bar­keit der Wer­be­adres­sa­ten von einer eher nied­ri­ge­ren Wert­gren­ze aus­zu­ge­hen ist, über­schrei­tet daher eine Wer­be­ga­be im Wert von 5 € eben­so die Wert­gren­ze 14 wie eine Wer­be­ga­be im Wert von 2,50 € 15, nicht dage­gen eine Wer­be­ga­be im Wert von 1 € 16.

Die nach der bis­he­ri­gen BGH­Recht­spre­chung noch offe­ne Fra­ge, ob die inso­weit maß­geb­li­che Wert­gren­ze bereits bei 1 € 17 oder erst bei einem etwas höhe­ren Betrag ver­läuft, ist mit dem Beru­fungs­ge­richt im erst­ge­nann­ten Sinn zu beant­wor­ten. Die vom Beru­fungs­ge­richt in die­sem Zusam­men­hang ange­stell­ten Erwä­gun­gen tra­gen dem Umstand Rech­nung, dass bei feh­len­dem Preis­wett­be­werb auch klei­ne­re Zuwen­dun­gen leicht ins Bewusst­sein des Ver­brau­chers tre­ten und die­sen dadurch zu nut­zen­ma­xi­mie­ren­den Markt­re­ak­tio­nen ver­an­las­sen kön­nen 18. Ent­ge­gen dem Vor­trag der Revi­si­on trifft es auch nicht zu, dass ein in einer Apo­the­ke ein­zu­lö­sen­der Gut­schein über 1,50 € aus der maß­geb­li­chen Sicht des Ver­brau­chers kaum etwas wert ist; denn nach der Lebens­er­fah­rung haben die Apo­the­ken im Bereich ihres Rand­sor­ti­ments den Preis­wett­be­werb mit ande­ren Wett­be­wer­bern durch­aus auf­ge­nom­men. Ein Wert­gut­schein über 1,50 € lässt sich auch nicht wie die Revi­si­on wei­ter gel­tend macht mit einer kos­ten­los über­las­se­nen Apo­the­ken­zei­tung ver­glei­chen, die der Kun­de meist ger­ne mit­nimmt, für die er aber eben­so meist kein Geld bezah­len wür­de. Soweit die Revi­si­on des Wei­te­ren dar­auf hin­weist, dass der Kun­de zur Ein­lö­sung des Gut­scheins ein Zweit­ge­schäft täti­gen und dabei Waren im Wert von über 50 € bezie­hen müss­te, um nicht die ande­ren­falls fäl­li­gen Ver­sand­kos­ten in Höhe von 4,95 € bezah­len zu müs­sen, lässt sie unbe­rück­sich­tigt, dass die Ver­sand­kos­ten­pau­scha­le der Beklag­ten nach den unan­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts in den wenigs­ten Fäl­len zum Tra­gen kom­men wird. Über­dies kommt den vor­ste­hend wie­der­ge­ge­be­nen gegen­läu­fi­gen Erwä­gun­gen in den zah­len­mä­ßig über­wie­gen­den Fäl­len kei­ne Rele­vanz zu, in denen die Kun­den als gesetz­lich kran­ken­ver­si­cher­te Per­so­nen, die von der Zuzah­lungs­pflicht nicht befreit sind, die Rezept­bo­ni bereits dadurch ein­lö­sen kön­nen, dass sie die­se mit den von ihnen zu leis­ten­den Zuzah­lun­gen ver­rech­nen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 8. Mai 2013 – I ZR 98/​12

  1. Ergän­zung zu BGH, Urtei­le vom 09.09.2010 – I ZR 193/​07, GRUR 2010, 1136 = WRP 2010, 1482 – UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE; und I ZR 98/​08, GRUR 2010, 1133 = WRP 2010, 1471 Bonus-punk­te[]
  2. vgl. Kloesel/​Cyran, Arz­nei­mit­tel­recht, 122. Lief.2012, § 78 AMG Anm. 3; Hof­mann in Kügel/​Müller/​Hofmann, AMG, 2012, § 78 Rn. 28 mwN[]
  3. vgl. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 20.12.1990 – 1 BvR 1418/​90 und 1 BvR 1442/​90, PharmR 1991, 121; Beschluss vom 22.05.1996 – 1 BvR 744/​88, 1 BvR 60/​89 und 1 BvR 1519/​91, BVerfGE 94, 372 = GRUR 1996, 899 = WRP 1996, 1087; Kam­mer­be­schluss vom 19.09.2002 – 1 BvR 1385/​01, NJW 2002, 3693[]
  4. GmSOGB, Beschluss vom 22.08.2012 – GmSOGB 1/​10, BGHZ 194, 354 Rn. 34 ff.[]
  5. BGH, Urteil vom 09.09.2010 I ZR 193/​07, GRUR 2010, 1136 Rn. 17 = WRP 2010, 1482 UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE, mwN[]
  6. BGH, GRUR 2010, 1136 Rn. 18 und 20 UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE[]
  7. BGH, GRUR 2010, 1136 Rn. 18 UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE[]
  8. BGH, GRUR 2010, 1136 Rn.19 UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE, mwN[]
  9. vgl. BGH, GRUR 2010, 1136 Rn. 17 UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE[]
  10. vgl. zur Rege­lungs­ge­schich­te Kloesel/​Cyran aaO § 78 AMG Anm. 2; Hof­mann in Kügel/​Müller/​Hofmann aaO § 78 Rn. 3[]
  11. BGBl. I S. 717, 724[]
  12. BGBl. I S. 2190, 2254[]
  13. BGH, GRUR 2010, 1136 Rn. 25 UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE, mwN[]
  14. vgl. BGH aaO mwN[]
  15. vgl. BGH, Beschluss vom 09.09.2010 – I ZR 72/​08, GRUR 2010, 1130 Rn. 2 und 6 f. – Spa­ren Sie beim Medi­ka­men­ten­ein­kauf![]
  16. BGH, Urteil vom 09.09.2010- I ZR 98/​08, GRUR 2010, 1133 Rn. 22 = WRP 2010, 1471 Bonus­punk­te, mwN[]
  17. so Mand, NJW 2010, 3681, 3685; Mee­ser, PharmR 2011, 113, 116[]
  18. Mand, NJW 2010, 3681, 3685[]