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Ein Verstoß gegen die Bestimmungen des § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV ist geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, wenn der Wert der für den Bezug eines Arzneimittels gewährten Werbegabe einen Euro übersteigt1.

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Die relevanten Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung begegnen keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, weil sie ihre Grundlage in der in § 78 AMG enthaltenen Verordnungsermächtigung haben. Die dort vorgesehene und auf der Grundlage des § 78 Abs. 1 AMG in der Arzneimittelpreisverordnung näher geregelte Preisregulierung ist, da sie der Versorgungssicherheit dient, in verfassungsrechtlicher Hinsicht als wirtschaftliches Gegengewicht zum Apothekenmonopol des § 43 Abs. 1 AMG grundsätzlich gerechtfertigt2. Entgegen dem Vortrag der Beklagten in den Vorinstanzen spricht auch nichts dafür, dass die dem Bundesminister für Wirtschaft und Technologie in § 78 Abs. 1 AMG erteilte Verordnungsermächtigung oder die auf dieser Grundlage erlassene Arzneimittelpreisverordnung nicht den in dieser Hinsicht bestehenden verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht. Das Bundesverfassungsgericht hat sich mit diesen Regelungen wiederholt befasst, ohne insoweit Anlass für Bedenken zu sehen3.

Die Anwendung des deutschen Arzneimittelpreisrechts steht auch mit dem Unionsrecht in Einklang4.

Ein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisverordnung liegt auch dann vor, wenn eine zunächst erfolgte Zahlung in welcher Form auch immer wieder zurückgezahlt wird, weil jeglicher Rabatt den einheitlichen Abgabepreis für verschreibungspflichtige Arzneimittel unterläuft und insbesondere die Anrechnung auf eine Zuzahlung einen von dieser Verordnung nicht gedeckten Preisvorteil darstellt.

Diese Sichtweise steht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Einklang, wonach ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung nicht nur dann vorliegt, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt, sondern auch dann, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen5. Insbesondere ein über einen bestimmten Geldbetrag lautender Gutschein stellt grundsätzlich einen entsprechenden Vorteil dar; denn mit ihm können von der Pflicht zur Zuzahlung befreite Kassenpatienten sowie Privatversicherte tatsächlich Geld „verdienen“ und Kassenpatienten immerhin einen Teil der Zuzahlung sparen, indem sie mit den Gutscheinen Waren des täglichen Bedarfs in der Apotheke erwerben6. Abweichendes kann allenfalls dann gelten, wenn der Einlösung des Gutscheins wesentliche Hindernisse entgegenstehen oder die Vorteile nicht allein für den Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels, sondern auch aus anderem Anlass gewährt werden, etwa weil der Kunde beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen muss7. Im vorliegenden Fall konnte allerdings nicht davon ausgegangen werden, dass ein solcher Ausnahmefall hier vorliegt.

Bei dieser Argumentation wird auch nicht übersehen, dass (jedenfalls) der Privatpatient durch den Gutschein das preisgebundene Arzneimittel nicht günstiger erhalte, weil er den Gutschein allein dann einlösen könne, wenn er nicht verschreibungspflichtige Produkte erwerbe, und ihm daher lediglich ein zukünftiger Kauf von nicht verschreibungspflichtigen Produkten günstiger erscheine. Diese Ansicht lässt unberücksichtigt, dass Verbraucher viele der in Apotheken angebotenen frei verkäuflichen Produkte im Alltag ohnehin gebrauchen können, so dass der Einlösung eines bestimmten Geldbetrags auch keine wesentlichen Hindernisse entgegenstehen. Die zur Begründung der gegenteiligen Auffassung vorgenommene Unterscheidung zwischen Erstund Zweitgeschäft spaltet das einheitliche Geschäft des Einkaufs eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels gegen Gewährung des Gutscheins demgegenüber künstlich auf8. Bei den zahlenmäßig weit überwiegenden Kassenpatienten, die die von ihnen nach den einschlägigen sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen zu leistenden Zuzahlungen beim Bonussystem unmittelbar reduzieren können, spielt die nach dieser Ansicht gebotene Unterscheidung zwischen einem Erstgeschäft und einem Zweitgeschäft ohnedies keine Rolle.

Aus den vorgenannten Gründen überzeugt auch das Argument nicht, die in § 78 AMG und in der Arzneimittelpreisverordnung enthaltenen Bestimmungen regelten den Preiswettbewerb unter Apothekern nur hinsichtlich verschreibungspflichtiger und apothekenpflichtiger, zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegebener Arzneimittel, nicht dagegen auch hinsichtlich anderer Produkte und Zuzahlungen. Für die beiden Kategorien von Arzneimitteln ist worauf die Revisionserwiderung mit Recht hinweist nach § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG ein einheitlicher Apothekenpreis zu gewährleisten. Hieran fehlt es, wenn ein Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt, sondern auch dann, wenn zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen9. Die vom Bundesgerichtshof vorgenommene Auslegung der einschlägigen Bestimmungen überschreitet danach nicht deren Wortsinn.

Auch rechtfertigt die Gesetzesgeschichte keine abweichende Beurteilung. Die Bestimmung des § 37 AMG 1961, der der am 2.09.1976 in Kraft getretene § 78 AMG teilweise entspricht, enthielt zwar eine Verordnungsermächtigung, aufgrund deren aber keine Verordnung erlassen worden ist. Damit galt bis zum Inkrafttreten der auf der Grundlage des § 78 Abs. 1 AMG erlassenen, am 1.01.1978 in Kraft getretenen und im Jahr 1980 durch die Arzneimittelpreisverordnung abgelösten Preisspannenverordnung die zuletzt im Jahr 1968 geänderte Deutsche Arzneitaxe vom 01.01.193610. Die Bestimmung des § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG über die Verpflichtung zur Gewährleistung eines einheitlichen Apothekenabgabepreises für vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossene Arzneimittel wurde durch Art. 1 Nr. 44 des Vierten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 11.04.1990 mit Wirkung vom 20.04.1990 angefügt11 und mit dem gemäß Art. 23 Nr. 5 des Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung vom 14.11.200312 weiterhin angefügten § 78 Abs. 2 Satz 3 AMG auf verschreibungspflichtige Arzneimittel und nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel beschränkt, soweit diese zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden. Eine inhaltliche Abstimmung dieser Regelung mit der am 25.07.2001 außer Kraft getretenen Zugabeverordnung und der zum selben Zeitpunkt erfolgten Änderung des § 7 HWG, die notwendig war, weil diese Vorschrift bis dahin auf die Regelung in der Zugabeverordnung Bezug genommen hatte, ist danach zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Damit kann nicht davon ausgegangen werden, dass sich Werbebeschränkungen hinsichtlich des Apothekenabgabepreises allein aus § 7 HWG ergeben können.

Die Bestimmung des § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG verbietet es dem Apotheker nicht nur, dem in dieser Vorschrift geregelten Gebot der Einheitlichkeit widersprechende Preise zu verlangen, sondern auch, mit solchen Preisen zu werben; denn auch eine Werbung mit Preisen, die dem genannten Gebot nicht entsprechen, gefährdet und beeinträchtigt die Einheitlichkeit des Apothekenabgabepreises.

Bei dem angekündigten und gewährten „RezeptBonus“ im Wert von 1,50 € handelt es sich nicht um eine geringwertige Kleinigkeit im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG.

Nach dem Sinn und Zweck dieser Regelung fallen unter den Begriff der geringwertigen Kleinigkeit allein Gegenstände von so geringem Wert, dass eine relevante unsachliche Beeinflussung der Werbeadressaten als ausgeschlossen erscheint. Als geringwertige Kleinigkeiten sind daher nur kleinere Zugaben anzusehen, die sich als Ausdruck allgemeiner Kundenfreundlichkeit darstellen13. Unter Berücksichtigung dessen, dass bei einer Publikumswerbung im Hinblick auf die leichtere Beeinflussbarkeit der Werbeadressaten von einer eher niedrigeren Wertgrenze auszugehen ist, überschreitet daher eine Werbegabe im Wert von 5 € ebenso die Wertgrenze14 wie eine Werbegabe im Wert von 2,50 €15, nicht dagegen eine Werbegabe im Wert von 1 €16.

Die nach der bisherigen BGHRechtsprechung noch offene Frage, ob die insoweit maßgebliche Wertgrenze bereits bei 1 €17 oder erst bei einem etwas höheren Betrag verläuft, ist mit dem Berufungsgericht im erstgenannten Sinn zu beantworten. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang angestellten Erwägungen tragen dem Umstand Rechnung, dass bei fehlendem Preiswettbewerb auch kleinere Zuwendungen leicht ins Bewusstsein des Verbrauchers treten und diesen dadurch zu nutzenmaximierenden Marktreaktionen veranlassen können18. Entgegen dem Vortrag der Revision trifft es auch nicht zu, dass ein in einer Apotheke einzulösender Gutschein über 1,50 € aus der maßgeblichen Sicht des Verbrauchers kaum etwas wert ist; denn nach der Lebenserfahrung haben die Apotheken im Bereich ihres Randsortiments den Preiswettbewerb mit anderen Wettbewerbern durchaus aufgenommen. Ein Wertgutschein über 1,50 € lässt sich auch nicht wie die Revision weiter geltend macht mit einer kostenlos überlassenen Apothekenzeitung vergleichen, die der Kunde meist gerne mitnimmt, für die er aber ebenso meist kein Geld bezahlen würde. Soweit die Revision des Weiteren darauf hinweist, dass der Kunde zur Einlösung des Gutscheins ein Zweitgeschäft tätigen und dabei Waren im Wert von über 50 € beziehen müsste, um nicht die anderenfalls fälligen Versandkosten in Höhe von 4,95 € bezahlen zu müssen, lässt sie unberücksichtigt, dass die Versandkostenpauschale der Beklagten nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts in den wenigsten Fällen zum Tragen kommen wird. Überdies kommt den vorstehend wiedergegebenen gegenläufigen Erwägungen in den zahlenmäßig überwiegenden Fällen keine Relevanz zu, in denen die Kunden als gesetzlich krankenversicherte Personen, die von der Zuzahlungspflicht nicht befreit sind, die Rezeptboni bereits dadurch einlösen können, dass sie diese mit den von ihnen zu leistenden Zuzahlungen verrechnen.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 8. Mai 2013 – I ZR 98/12

  1. Ergänzung zu BGH, Urteile vom 09.09.2010 – I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136 = WRP 2010, 1482 – UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE; und I ZR 98/08, GRUR 2010, 1133 = WRP 2010, 1471 Bonus-punkte[]
  2. vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, 122. Lief.2012, § 78 AMG Anm. 3; Hofmann in Kügel/Müller/Hofmann, AMG, 2012, § 78 Rn. 28 mwN[]
  3. vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 20.12.1990 – 1 BvR 1418/90 und 1 BvR 1442/90, PharmR 1991, 121; Beschluss vom 22.05.1996 – 1 BvR 744/88, 1 BvR 60/89 und 1 BvR 1519/91, BVerfGE 94, 372 = GRUR 1996, 899 = WRP 1996, 1087; Kammerbeschluss vom 19.09.2002 – 1 BvR 1385/01, NJW 2002, 3693[]
  4. GmSOGB, Beschluss vom 22.08.2012 – GmSOGB 1/10, BGHZ 194, 354 Rn. 34 ff.[]
  5. BGH, Urteil vom 09.09.2010 I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136 Rn. 17 = WRP 2010, 1482 UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE, mwN[]
  6. BGH, GRUR 2010, 1136 Rn. 18 und 20 UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE[]
  7. BGH, GRUR 2010, 1136 Rn. 18 UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE[]
  8. BGH, GRUR 2010, 1136 Rn.19 UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE, mwN[]
  9. vgl. BGH, GRUR 2010, 1136 Rn. 17 UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE[]
  10. vgl. zur Regelungsgeschichte Kloesel/Cyran aaO § 78 AMG Anm. 2; Hofmann in Kügel/Müller/Hofmann aaO § 78 Rn. 3[]
  11. BGBl. I S. 717, 724[]
  12. BGBl. I S. 2190, 2254[]
  13. BGH, GRUR 2010, 1136 Rn. 25 UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE, mwN[]
  14. vgl. BGH aaO mwN[]
  15. vgl. BGH, Beschluss vom 09.09.2010 – I ZR 72/08, GRUR 2010, 1130 Rn. 2 und 6 f. – Sparen Sie beim Medikamenteneinkauf![]
  16. BGH, Urteil vom 09.09.2010- I ZR 98/08, GRUR 2010, 1133 Rn. 22 = WRP 2010, 1471 Bonuspunkte, mwN[]
  17. so Mand, NJW 2010, 3681, 3685; Meeser, PharmR 2011, 113, 116[]
  18. Mand, NJW 2010, 3681, 3685[]