Sani­täts­haus – mit Emp­feh­lung vom Orthopäden

Ortho­pä­den dür­fen nur auf Nach­fra­ge von Pati­en­ten Emp­feh­lun­gen für ein bestimm­tes Sani­täts­haus aussprechen.

Sani­täts­haus – mit Emp­feh­lung vom Orthopäden

Das Land­ge­richt Köln hat jetzt eine Kla­ge abge­wie­sen, mit der ein kon­kur­rie­ren­des Sani­täts­haus von dem beklag­ten Arzt die Unter­las­sung sol­cher Emp­feh­lun­gen ver­lang­te. Die Klä­ge­rin führt ein Geschäft für Sani­täts­be­darf und Ortho­pä­die­tech­nik und geht gegen den beklag­ten Ortho­pä­den vor, weil sie behaup­tet, der Arzt hät­te einem Pati­en­ten unzu­läs­si­ger­wei­se ein ande­res Sani­täts­haus emp­foh­len. Am 28.10.2019 such­te ein von einem Unter­neh­men im Rah­men eines bezahl­ten Prak­ti­kums beauf­trag­ten Stu­dent als Test­pa­ti­ent die Pra­xis des Ortho­pä­den auf und klag­te über Schmer­zen, wor­auf­hin ihm der Arzt Ein­la­gen ver­schrieb. Die Klä­ge­rin behaup­tet, bei der Unter­schrift unter die Ver­ord­nung hät­te der Arzt dem Test­pa­ti­en­ten ohne des­sen Anfra­ge von sich aus ein kon­kur­rie­ren­des Sani­täts­haus emp­foh­len und ihm den Weg dort­hin beschrieben.

Die Klä­ge­rin ver­langt Unter­las­sung sol­cher Emp­feh­lun­gen ohne eine dar­auf­hin gerich­te­te Nach­fra­ge des Pati­en­ten und Zah­lung der Abmahn­kos­ten. Das lehn­te der Ortho­pä­de ab und behaup­tet, der Test­pa­ti­ent habe ihn aus­drück­lich nach einem guten Sani­täts­haus in der Nähe gefragt. So habe er das auch in sei­ner Pati­en­ten­kar­tei notiert. Das Land­ge­richt Köln hat die Kla­ge des Sani­täts­hau­ses abge­wie­sen; ihm ste­he ein Unter­las­sungs­an­spruch aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3, 3a UWG i.V.m. § 31 BoÄNR nicht zu.

Danach dür­fen Ärz­tin­nen oder Ärz­te ihren Pati­en­tin­nen und Pati­en­ten nicht ohne hin­rei­chen­den Grund bestimm­te Heil und Hilfs­mit­teler­brin­ger emp­feh­len, wobei es für einen hin­rei­chen­den Grund aus­reicht, wenn die Pati­en­tin oder der Pati­ent um eine Emp­feh­lung bit­tet. Das Gericht war nach der Beweis­auf­nah­me durch Ver­neh­mung des Test­pa­ti­en­ten und einer Mit­ar­bei­te­rin des Arz­tes aber in die­sem Fall nicht davon über­zeugt, dass der Arzt dem Pati­en­ten unzu­läs­si­ger­wei­se, d.h. ohne des­sen Nach­fra­ge, das Kon­kur­renz­sa­ni­täts­haus emp­foh­len hat­te. Der Test­pa­ti­ent habe sich auch auf Nach­fra­ge nicht mehr dar­an erin­nern kön­nen, ob er aus­drück­lich nach einem Sani­täts­ge­schäft für sei­ne Ein­la­gen gefragt hat­te. Auch habe er nicht sagen kön­nen, ob die Emp­feh­lung von dem beklag­ten Arzt oder von der Sprech­stun­den­hil­fe aus­ge­spro­chen wor­den ist. 

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Der Klä­ge­rin steht der begehr­te Unter­las­sungs­an­spruch gegen den Ortho­pä­den weder aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, 3,3 a UWG i.V.m. § 31 Abs. 2 BoÄNR noch aus einer sons­ti­gen Norm zu.

Nach § 31 Abs. 2 BoÄNR einer Markt­ver­hal­tens­re­ge­lung im Sin­ne von § 3a UWG1 dür­fen Ärz­te ihren Pati­en­tin­nen und Pati­en­ten nicht ohne hin­rei­chen­den Grund bestimm­te Ärz­tin­nen oder Ärz­te, Apo­the­ken, Per­so­nen oder Unter­neh­men, die Heil und Hilfs­mit­tel erbrin­gen oder sons­ti­ge gesund­heit­li­che Leis­tun­gen anbie­ten, emp­feh­len oder an die­se ver­wei­sen. Ein hin­rei­chen­der Grund ist unter Berück­sich­ti­gung der ärzt­li­chen Für­sor­ge­pflicht dabei unter ande­rem dann gege­ben, wenn ein Pati­ent eine Emp­feh­lung erbit­tet2.

Die Klä­ge­rin wäre gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG hin­sicht­lich eines aus § 8 Abs. 1 UWG i.V.m. § 31 Abs. 2 BoÄNR fol­gen­den Unter­las­sungs­an­spruchs aktiv­le­gi­ti­miert. Für die inso­weit erfor­der­li­che Eigen­schaft als Mit­be­wer­ber ist auf das Ver­hält­nis zwi­schen der Klä­ge­rin und dem nach ihrem Vor­trag durch den Ortho­pä­den emp­foh­le­nen Sani­täts­haus abzu­stel­len. Denn wenn ein Unter­neh­mer gegen einen Drit­ten vor­geht, der durch sei­ne geschäft­li­che Hand­lung ein frem­des Unter­neh­men för­dert, so muss das kon­kre­te Wett­be­werbs­ver­hält­nis zu dem geför­der­ten Unter­neh­men bestehen3. Zwi­schen der Klä­ge­rin und dem Sani­täts­haus S als durch den Ortho­pä­den etwaig geför­der­tes Unter­neh­men besteht ein Wettbewerbsverhältnis.

Dass der Ortho­pä­de dem Zeu­gen T wie von der Klä­ge­rin behaup­tet anläss­lich der Ver­schrei­bung von Ein­la­gen das Sani­täts­haus S emp­foh­len hat, ohne dass der Zeu­ge T zuvor um eine Emp­feh­lung nach­ge­sucht hat, hat die Klä­ge­rin indes nicht bewiesen.

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Die Aus­sa­ge des Zeu­gen T war zunächst inso­weit nicht ergie­big, als der Zeu­ge bei der ers­ten Schil­de­rung sei­nes Besuchs in der Pra­xis des Ortho­pä­den ange­ge­ben hat, dass er sich nicht erin­ne­re, ob er nach einer Emp­feh­lung für ein kon­kre­tes Sani­täts­haus gebe­ten habe.

Zwar hat der Zeu­ge auf Befra­gen der Klä­ger­ver­tre­te­rin sodann ange­ge­ben, dass er eine ent­spre­chen­de Nach­fra­ge sei­ner­seits im Besuchs­be­richt notiert hät­te, wenn es sie denn gege­ben hät­te. Auch hat er erläu­tert, dass er sich zwar nicht mehr erin­ne­re, Anwei­sun­gen des ihn im Rah­men eines bezahl­ten Prak­ti­kums beauf­tra­gen­den Unter­neh­mens dahin­ge­hend erhal­ten zu haben, dass er nach Emp­feh­lun­gen nicht fra­gen sol­le. Er den­ke jedoch, dass er nicht habe fra­gen sol­len; der Grund des Auf­trags die Über­prü­fung, ob ohne Nach­fra­ge Sani­täts­häu­ser emp­foh­len wür­den sei ihm klar gewe­sen. Die­sen Anga­ben des Zeu­gen konn­te jedoch nicht gefolgt wer­den, weil die Zeu­gen­aus­sa­ge ins­ge­samt nicht glaub­haft war.

Soll einer für die Beweis­fra­ge ergie­bi­gen Zeu­gen­aus­sa­ge gefolgt wer­den, hat das Gericht zunächst Anhalts­punk­te zu fin­den, die dafür spre­chen, dass die Aus­kunfts­per­son die Wahr­heit sagt. Dabei ist im Aus­gangs­punkt davon aus­zu­ge­hen, dass die Aus­sa­ge unwahr sei. Jede Zeu­gen­aus­sa­ge hat danach solan­ge als unzu­ver­läs­sig zu gel­ten, wie die­se Hypo­the­se nicht ein­deu­tig auf­grund von Rea­li­täts­kri­tie­ri­en, die für die Glaub­haf­tig­keit der Aus­sa­ge spre­chen, wider­legt ist4. Als Rea­li­täts­kri­te­ri­en gel­ten dabei unter ande­rem der Detail­reich­tum der Aus­sa­ge auch im Kern­be­reich, die Bekun­dung ori­gi­nel­ler Ein­zel­hei­ten etwa in Form bestimm­ter Gesprächs­in­hal­te, die Schil­de­rung von Gefüh­len oder die Kon­stanz der Aus­sa­ge. Kri­te­ri­en für die Unwahr­heit einer Aus­sa­ge sind dage­gen bei­spiels­wei­se deren Karg­heit oder wenn der Zeu­ge zu den für ihn unwe­sent­li­chen Punk­ten Wahr­neh­mun­gen gemacht haben und sich dar­an nach län­ge­rer Zeit erin­nern kön­nen will, dage­gen aber behaup­tet, in den für ihn damals zen­tra­len Punk­ten kei­ne Wahr­neh­mun­gen gemacht zu haben oder sich dar­an heu­te nicht mehr erin­nern zu kön­nen5.

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Unter Berück­sich­ti­gung die­ser Kri­te­ri­en konn­te sich die Kam­mer nicht mit dem von § 286 ZPO gefor­der­ten Maß davon über­zeu­gen, dass der Zeu­ge zutref­fend bekun­det hat, dass er in sei­nen Bericht sei­ne etwai­ge Bit­te um Emp­feh­lun­gen auf­ge­nom­men hät­te und ihm klar gewe­sen sei, dass der ihm erteil­te Auf­trag dahin ging fest­zu­stel­len, ob Emp­feh­lun­gen ohne Nach­fra­ge aus­ge­spro­chen würden.

Zunächst war die Aus­sa­ge des Zeu­gen hin­sicht­lich der Fra­ge des Ob und Wie einer Emp­feh­lung auf­fäl­lig detail­arm, obwohl davon aus­zu­ge­hen gewe­sen wäre, dass sei­ne Erin­ne­rung bezüg­lich die­ser Punk­te beson­ders aus­ge­prägt ist, weil es sich um den Grund han­del­te, aus dem er die Pra­xis auf­ge­sucht hat­te. So will sich der Zeu­ge wie dar­ge­legt nicht mehr erin­nert haben, ob er den Ortho­pä­den nach einer Emp­feh­lung gebe­ten hat und hat auf Nach­fra­ge bekun­det, dass er nicht wis­se, ob die Emp­feh­lung von der Ortho­pä­den oder der Sprech­stun­de gekom­men sei. Dem­ge­gen­über hat sich der Zeu­ge nach sei­nen Anga­ben an Details erin­nert, die ange­sichts des ihm erteil­ten Auf­trags auch aus sei­ner Sicht neben­säch­lich gewe­sen sein müs­sen. Das gilt für die War­te­dau­er im War­te­zim­mer (20 Minu­ten), die Behand­lungs­dau­er (10 bis 15 Minu­ten), die Anwe­sen­heit der Sprech­stun­den­hil­fe im Behand­lungs­raum und deren Tätig­keit hier­bei (Abfas­sen von Noti­zen) sowie die Über­ga­be eines iPads im War­te­zim­mer zur Anga­be der eige­nen Daten.

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Auch ist fest­zu­stel­len, dass die Anga­ben des Zeu­gen zum hier inter­es­sie­ren­den Kern­ge­sche­hen teils nicht kon­stant waren. Denn wäh­rend er wie dar­ge­legt auf Nach­fra­ge ange­ge­ben hat, kei­ne Erin­ne­rung mehr dar­an zu haben, ob der Ortho­pä­de oder die Sprech­stun­de ihm die Emp­feh­lung gege­ben hat, hat er in sei­ner ers­ten Schil­de­rung noch erklärt, dass es der Ortho­pä­de gewe­sen sei, der die Emp­feh­lung aus­ge­spro­chen habe.

Wei­ter wirk­te der Bericht des Zeu­gen betref­fend die Fra­ge des Ob und Wie einer Emp­feh­lung aus­wei­chend. Nicht nur hat sich der Zeu­ge wie bereits dar­ge­legt inso­weit wei­test­ge­hend auf Erin­ne­rungs­lü­cken beru­fen. Auf Bit­ten der Ortho­pä­den­ver­tre­te­rin zum Ende der Ver­neh­mung, den Ablauf des Besuchs noch ein­mal geschlos­sen zu schil­dern, hat der Zeu­ge die Emp­feh­lung viel­mehr über­haupt nicht mehr erwähnt.

Die Aus­sa­ge des Zeu­gen wies auch kei­ne sons­ti­gen Real­kenn­zei­chen in aus­rei­chen­dem Umfang auf; so hat er bei­spiels­wei­se ori­gi­nel­le Ein­zel­hei­ten wie etwa die in dem Besuchs­be­richt noch behaup­te­te Wort­wahl des Ortho­pä­den anläss­lich der Emp­feh­lung (im Sani­täts­haus S arbei­te man sicher) nicht genannt oder etwai­ge Gefühls­re­gun­gen etwa in Form eines Auf­ge­regtseins oder eines Erfolgs­ge­fühls anläss­lich des Aus­spruchs einer Emp­feh­lung, deren etwai­ge Doku­men­ta­ti­on immer­hin den Grund sei­nes Besuchs dar­stell­ten, nicht geschil­dert. Auf die Aus­sa­ge der Zeu­gin T1 kam es nach alle­dem nicht an, weil die Klä­ge­rin schon den ihr oblie­gen­den Haupt­be­weis nicht geführt hat.

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In Erman­ge­lung eines Unter­las­sungs­an­spruchs schei­tert auch der Antrag auf Abmahnkostenersatz.

Land­ge­richt Köln, Urteil vom 4. Mai 2021 – 33 O 23/​20

  1. vgl. BGH GRUR 2017, 194, Rn. 41 Ortho­pä­die­tech­ni­ker, zur par­al­le­len Rege­lung in § 31 Abs. 2 Bay­BoÄ[]
  2. vgl. BGH NJW 2011, 2211, Rn. 27 30 Hör­ge­rä­te­ver­sor­gung II, zur inhalts­glei­chen Rege­lun­gen in der Nds­BoÄ[]
  3. Köhler/​Bornkamm/​Feddersen/​Köhler/​Feddersen, 38. Aufl.2020 Rn.03.27, UWG § 8 Rn.03.27[]
  4. vgl. etwa OLG Frank­furt, Urteil vom 09.10.2012 22 U 109/​11 , Rn. 28[]
  5. Münch­Komm-ZPO/­Dam­rau/­Wein­land, 6. Aufl.2020, ZPO § 373 Rn. 37 ff., jeweils m.w.N.[]