Schadensersatz beim gekündigten Flatrate-Mobilfunkvertrag

Beim gekündigten Mobilfunkvertrag zum (Teil-)Pauschaltarif muss sich der Anbieter ersparte Terminierungsentgelte (Interconnection-Gebühren) auf die Schadensersatzforderung anrechnen lassen. Die ersparten Aufwendungen können geschätzt werden, wenn der Mobilfunkanbieter zum durchschnittlichen Telefonierverhalten der betreffenden Kundengruppe nichts vorträgt.

Schadensersatz beim gekündigten Flatrate-Mobilfunkvertrag

Der Mobilfunkprovider hat Anspruch auf Schadenersatz, wenn ihr Kunde nicht pflichtgemäß bezahlt und dadurch die Kündigung des Mobilfunkvertrages durch den Provider schuldhaft verursacht hat, §§ 628 Abs. 2, 314 BGB. Die Kündigung des Providers kann auch in der angedrohten Einstellung der Leistungen und der Übersendung der Rechnungen liegen, in denen Schadensersatz für die Restlaufzeit beziffert wird. Der Kunde hat sodann gemäß § 281 BGB den Provider so zu stellen, als sei der Vertrag ordnungsgemäß bis zum Ende der Mindestlaufzeit im April 2013 durchgeführt worden. Er hat dem Provider als Erfüllungsinteresse insbesondere den entgangenen Gewinn zu ersetzen (§ 252 BGB)1. Dieser berechnet sich aus dem festen monatlichen Entgelt abzüglich der ersparten Aufwendungen.

Bei der Berechnung des entgangenen Gewinns muss sich der Unternehmer, der seine Leistung nicht mehr erbringen kann, auf den Vertragspreis grundsätzlich die besonderen Aufwendungen, die sog. Spezialunkosten, anrechnen lassen, die die Durchführung des Vertrags verursacht hätte2. Um den Schadenersatzanspruch schlüssig darzulegen, muss der Unternehmer seine Kalkulation offenlegen und die vom Vertrag verursachten Kosten benennen3.

Vorliegend hatte die Mobilfunkproviderin lediglich die festen Unkosten der monatlichen Rechnungen von 1,- € netto von ihrem Ersatzanspruch abgezogen sowie darüber hinaus einen weiteren Abzug („Korrektur wegen Schadensersatz“) vorgenommen, den sie mit einer 3%-igen Abzinsung erklärt und im übrigen die Auffassung vertreten, es sei Sache des Kunden, ersparte Aufwendungen darzulegen. Dies trifft freilich nicht zu, denn bevor die Mobilfunkproviderin ihre Schadensberechnung nicht schlüssig dargestellt hat, hat die Mobilfunkkundin weder Anlass noch Möglichkeit, Fehler und Lücken der Berechnung aufzugreifen und zu etwa weiteren Ersparnissen vorzutragen.

Das gilt jedenfalls für die hier vorliegenden Teil-Pauschalverträge, in denen die Mobilfunkkundin mit dem festen Monatsentgelt unter anderem Leistungen der Mobilfunkproviderin einkauft, die diese selbst von Dritten erwerben muss und die daher Aufwendungen bei der Mobilfunkproviderin verursachen4. Ebenso, wie ein Handwerker bei einem gekündigten Pauschalvertrag seinen Schadensersatz nicht darlegen kann, ohne zu den Kosten der Materialien vorzutragen, von denen feststeht, dass sie von dritter Seite zu beschaffen sind, wäre es Sache der Mobilfunkproviderin, ihre Fremdkosten bei einem gekündigten Mobilfunkvertrag darzustellen. Denn dass der Mobilfunkproviderin Fremdkosten zumindest in Form der sogenannten Terminierungsentgelte (Interconnection-Gebühren) entstehen, wenn von ihrem Netz aus Gespräche in fremde Netze geführt werden, steht hier fest, weil es sich um allgemein bekannte, jedenfalls um gerichtsbekannte Tatsachen geht, die zum Gegenstand entsprechender Hinweis an die Mobilfunkproviderin gemacht wurden. Die Mobilfunkproviderin hat dem auch nicht widersprochen. Soweit die Mobilfunkproviderin Schadensersatz geltend macht, ist die Klage daher nicht schlüssig5.

Soweit darauf verwiesen wird, die Mobilfunkproviderin hätte über den Schadensersatz aus den Monatspauschalen hinaus weiteren Schadenersatz für durchschnittlich anfallende Verbindungsentgelte einklagen können, die aufgrund der Kündigung nicht angefallen sind, geht das an der Sache vorbei, denn um solchen Schadensersatz geht es hier nicht. Es erscheint zwar möglich, dass im Fall einer Durchführung des Vertrags die anfallenden Fremdkosten ganz oder teilweise ausgeglichen werden durch der Mobilfunkproviderin zufließenden Terminierungsentgelte für von anderen Netzen eingehende Gespräche6. Eine Erfahrungssatz dahin, dass stets ungefähr gleich viel Gespräche in fremde Netze hinausgehen wie von fremden Netzen hereinkommen, existiert jedoch soweit ersichtlich nicht. Vor allem hat sich die Mobilfunkproviderin dafür entschieden, ihren Schaden nicht konkret anhand eines durchschnittlichen Nutzerprofils der entsprechenden Tarifgruppe zu berechnen, obwohl entsprechende Zahlen vorhanden sein müssen, sondern sie hat sich für die scheinbar einfache Berechnung auf der Basis der Monatspauschalen entschieden. Dann aber müssen auch die vom Kunden pauschal bezahlten, von der Mobilfunkproviderin aber im Einzelfall aufzuwendenden Fremdkosten berücksichtigt werden. Dass solche Fremdkosten einkalkuliert sind, zeigt sich schon daran, dass die leistungsgleichen Tarife der Mobilfunkproviderin ohne Flatrate um einiges günstiger sind, wie ihre online verfügbaren Tarifübersichten zeigen7.

Allerdings darf nach der BGH-Rechtsprechung die Klage nicht abgewiesen werden, wenn der Tatrichter im Rahmen des Möglichen nach § 287 ZPO einen Mindestschaden schätzen kann8. Das ist hier der Fall.

Zwar ist es Sache des Anspruchstellers, diejenigen Umstände vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, die seine Vorstellungen zur Schadenshöhe rechtfertigen sollen. Enthält der diesbezügliche Vortrag Lücken oder Unklarheiten, ist es in der Regel jedoch nicht gerechtfertigt, dem jedenfalls in irgendeiner Höhe Geschädigten jeden Ersatz zu versagen.9. Auch wenn die Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt, soll die Schätzung möglichst nahe an diese heranführen. Der Richter muss daher die schätzungsbegründenden Tatsachen feststellen und selbst nicht vorgetragene Tatsachen nach freiem Ermessen berücksichtigen10. § 287 ZPO versucht zu vermeiden, dass der Geschädigte völlig leer ausgeht, obwohl die Ersatzpflicht des in Anspruch Genommenen für einen erheblichen Schaden feststeht11. Eine Schätzung scheidet nur dann aus, wenn sie mangels jeglicher konkreter Anhaltspunkte völlig in der Luft hinge und daher willkürlich wäre12.

Freilich ergibt sich aus öffentlich zugänglichen Quellen, dass die „Superflat WE“ aus kostenlosen Gesprächen an Samstagen und Sonntagen in alle deutschen Festnetzanschlüsse und ins Vodafone-Netz besteht. Die „Minutenoptionen“, von denen die Mobilfunkkunden vorliegend je Vertrag 30 Minuten gratis zugesagt bekommen und weitere 60 Minuten dazu gebucht hat, umfasst kostenlose Telefonate in alle deutschen Netze, d.h. zusammen zwei Stunden pro Monat.

Außerdem sind die Fremdkosten bekannt, die der Mobilfunkproviderin entstehen, wenn einer ihrer Kunden in ein fremdes Netz telefoniert, denn die sog. Terminierungsentgelte bzw. Interconnection-Gebühren werden von der Bundesnetzagentur reguliert. Aus deren Veröffentlichungen geht hervor, dass für Telefonate in andere Mobilfunknetze je nach Anbieter pro Minute zwischen 3,36 und 3,39 ct zu zahlen waren für den Zeitraum ab 01.12.2010 und ab 01.12.2012 einheitlich 1,85 ct (jeweils ohne MWSt.)13. Bei Telefonaten ins Festnetz der Deutschen Telekom, die bei weitem die meisten Festnetzanschlüsse bereitstellt, fallen Terminierungsentgelte tageszeitabhängig und abhängig von der sogenannten Tarifzone an, je nachdem, auf welcher technischen Ebene die Verbindung übergeben und wieviel Netzkomponenten dabei in Anspruch genommen werden. Diese Festnetz-Terminierungsentgelte betrugen ab 01.07.2011 zwischen 0,32 und 1,24 ct (zuvor lagen sie noch höher) und ab 01.12.2012 zwischen 0,25 ct. und 0,61 ct.

Daneben kann im Rahmen des Schätzungsermessens nicht unberücksichtigt bleiben, dass es angesichts der großen Zahl von Pauschalverträgen mit 24-monatiger Erstlaufzeit massenhaft zu Vertragskündigungen kommt, wie die gerichtliche Praxis zeigt, wodurch die Mobilfunkproviderin bei der Berechnung ihrer Netzkapazität mit einem bestimmten Prozentsatz von vertraglich zugesagten Leistungen rechnen kann, die sie tatsächlich nicht erbringen muss. Auch wenn aufgrund der beiden einzelnen Kündigungen im Fall der Mobilfunkkundin keine Ersparnis kalkuliert werden kann, sind diese Kündigungen doch Teil eines bestimmten Volumens gekündigter Verträge, die statistisch gesehen fortlaufend zum Geschäft der Mobilfunkproviderin gehören und dadurch zwangsläufig zu weiteren Ersparnissen bei der vorzuhaltenden Netzleistung führen.

Unter diesen Umständen erscheint es unbillig, der Mobilfunkproviderin jeden (hier: über das Teilanerkenntnis der Mobilfunkkundin hinausgehenden) Schadensersatz zu versagen, auch wenn dagegen spricht, dass die Mobilfunkproviderin ihre Prozesslage dadurch selbst herbeigeführt hat, dass sie die Komplexität der Rechnungsstellung, die Hilflosigkeit überforderter Ex-Kunden und den Erledigungdruck überlasteter Gerichte ausnutzend versucht, ihre Schadensersatzforderungen mit minimalem, unzureichendem Sachvortrag durchzusetzen und sich insbesondere nicht, wie andere Telekommunikationsunternehmen es tun, einen pauschalen Abzug von z.B. 30 % gefallen lassen will. Gegen eine Klagabweisung spricht auch, dass in der Vergangenheit offenbar viele Gerichte Schadensersatzklagen in Flatrate-Fällen wie die vorliegende als schlüssig angesehen haben.

Es ist mit entsprechendem Aufwand möglich und auch sachgerecht, sich dem wirklich entgangenen Gewinn der Mobilfunkproviderin wenigstens zu nähern, indem – für die Mobilfunkproviderin freilich eher ungünstige – Annahmen zum Nutzungsverhalten eines durchschnittlichen Kunden getroffen und die jeweils maximal anfallenden Terminierungsentgelte zu Grunde gelegt werden. Dass dies alles andere als zwingend ist und die Mobilfunkproviderin auch in künftigen Fällen nicht erwarten kann, sich den Aufwand für eine schlüssige Anspruchsdarstellung sparen zu können, dürfte sich allerdings von selbst verstehen.

Der Schätzung im vorliegenden Fall ist zu Grunde zu legen, dass die monatlichen 120 Freiminuten voll für Telefonate in fremde Mobilfunknetze genutzt werden, wodurch im Oktober/November 2011 monatlich rund 4,- € netto Fremdkosten angefallen wären und ab Dezember 2012 monatlich 2,22 €. Weiter ist von maximal acht Stunden Verbindungszeit pro Wochenend-Tag in deutsche Festnetze auszugehen, was bei vier ausgegebenen SIM-Karten, d.h. effektiv vier Nutzern, und dem Ziel einer Ermittlung eines Mindestschadens (d.h. bei maximalen Fremdkosten) nicht unrealistisch sein dürfte. Von den Zielnummern liegen nach hiesiger Schätzung nur fünf Prozent im eigenen Festnetz der Mobilfunkproviderin, dem ehemaligen Arcor-Netz, das rund 1,9 Millionen Anschlüsse von bundesweit rund 50 Millionen Festnetzanschlüssen umfasst. Hinzu kommen zwar Anschlüsse im Bereich verbundener Unternehmen wie K… D…, die selbst Festnetzanschlüsse anbieten und für deren Nutzung die Mobilfunkproviderin womöglich geringere Entgelte zu zahlen hat. Für eine Schätzung dieser mutmaßlichen Sonderkonditionen liegen dem Gericht jedoch keine Daten vor, so dass für diese Entscheidung davon auszugehen ist, dass die Mobilfunkproviderin für 90 % der Gespräche in Festnetze Fremdkosten zu entrichten hat. Pro Wochend-Tag fallen daher für alle vier SIM-Karten zusammen 432 Festnetzminuten mit Fremdkosten an (8 * 60 * 90%), die die Mobilfunkproviderin bis zu 0,61 ct pro Minute kosten (der Einfachheit halber nach den Tarifen ab 01.12.2012), d.h. 2,63 €. Bei im Jahresdurchschnitt 8,66 Wochenend-Tagen je Monat können der Mobilfunkproviderin daher durch die Wochenend-Flat ins Festnetz für die beiden Verträge der Mobilfunkkundin zusammen pro Monat 22,82 € Fremdkosten entstehen. Zusammen mit den Fremdkosten für die Minuten-Optionen können die Fremdkosten der Mobilfunkproviderin allein durch Terminierungsentgelte daher (ab Dezember 2012) monatlich 25,- € betragen, d.h. rund 43 % des Netto-Pauschalentgelts.

Betriebswirtschaftlich ist ein solch vergleichsweise hoher Fremdkostenanteil am Wochenende durchaus plausibel, denn er wird ausgeglichen durch die stattlichen Verbindungspreise unter der Woche von – so weit ersichtlich – 29 ct pro Minute, die gewissermaßen Wochenendgespräche quersubventionieren, und natürlich durch Wenignutzer bzw. Personen, die hauptsächlich innerhalb der Netze der Mobilfunkproviderin telefonieren. Dieser Ausgleich bleibt für die vorliegenden gekündigten Verträge aber außer Betracht, bei denen keine Verbindungskosten anfallen, jedenfalls so lange die Mobilfunkproviderin zu den durchschnittlich erzielten Gewinnen aus Werktag-Verbindungen eines Durchschnittskunden nichts vorträgt.

Nimmt man die oben angesprochenen Einsparungen durch gekündigte Verträge hinzu, die Netzkapazitäten in einplanbarer Weise freisetzen, erscheint für die vorliegenden Teil-Flatrateverträge ein Mindestschaden in Höhe von 50 % der Monatspauschale angemessen. Im Ergebnis rechtfertigt die zahlenmäßige Überprüfung der hier zu beurteilenden Teil-Flatrate-Verträge also die bereits von den Amtsgerichten Berlin-Tempelhof-Kreuzberg und Bremen gefundene, „frei“ geschätzte Lösung eines angemessen Abzugs von 50 % ersparter Aufwendungen.

Die Mobilfunkproviderin hat vorliegend in ihrer Rechnung vom 31.10.2011 im Vertrag vom 12.04.2011 als „Schadenersatz für Basispreis“ 627,26 € netto geltend gemacht, von denen nach Abzug der Portogutschriften in Höhe von 17,- € 610,26 € netto übrig bleiben. Beim Vertrag vom 13.04.2011 beträgt der „Schadensersatz für Basispreis“ laut Rechnung 470,05 €, nach Abzug der Portogutschriften 453,05 €. 50 % des Gesamtschadens von 1.063,30 € sind 531,65 €. Über die Restlaufzeit von 17 Monaten abgezinst mit 3 % p.a. bleiben als von der Mobilfunkkundin zu leistender Schadensersatz 499,66 € übrig, gerundet 500,- € (ohne MWSt.).

Nach dem oben Gesagten schuldet die Mobilfunkkundin daher, soweit die Klage schlüssig ist, 413,10 € laufende Entgelte und 500,- € Mindest-Schadensersatz, zusammen also 913,10 €. Über ihr Teilanerkenntnis von 682,45 € hinaus ist sie daher aufgrund ihrer Säumnis zu weiteren 230,65 € zu verurteilen. Die darüber hinausgehende Klage ist im Weg eines unechten Versäumnisurteils abzuweisen.

An Nebenforderungen stehen der Mobilfunkproviderin Verzugszinsen in Höhe der vertraglich vereinbarten 4 % ab dem Zeitpunkt der Geltendmachung vom 01.12.2011 zu (§ 286 BGB).

Für je drei nach Verzugseintritt versandte Mahnungen pro Vertrag, insgesamt also sechs Mahnungen, kann die Mobilfunkproviderin je 2,50 € verlangen, zusammen also 15,- €14, aber nicht mehr. Hinzu kommen die Bankrücklastkosten wie geltend gemacht mit 8,61 € je Vertrag, zusammen also 17,22 €.

Bei der Schadensposition der vorgerichtlichen Anwaltskosten ist der Schaden der Mobilfunkproviderin begrenzt auf eine 0,5-fache Anwaltsgebühr aus einem Gegenstandswert von 913,10 €, also 42,50 € zuzüglich 8,50 € Auslagenpauschale. Dass die Mobilfunkproviderin pro Vertrag getrennte Mahnungen verschickt, ist auf dem Hintergrund des EDV-gestützten Massenbetriebs als adäquater Verzugsschaden hinzunehmen. Unwirtschaftlich und von der Mobilfunkkundin nicht zu erstatten sind aber die Mehrkosten, die durch die getrennte Behandlung der Ansprüche aus beiden Verträgen beim Klägervertreter und in den beiden Mahnverfahren entstanden sind. Dies wird nicht nur dazu führen, dass die Prozesskosten im Kostenfestsetzungsverfahren nur in dem Umfang zu erstatten sind, wie sie bei einem Mahnbescheid angefallen wären, in dem die Forderungen aus den beiden parallelen Verträgen zusammengefasst sind. Es führt auch dazu, dass die vorgerichtlichen Anwaltskosten aus einem gemeinsamen Streitwert von 913,10 € zu berechnen sind. Die beiden Schreiben vom 21.02.2010 sind Mahnungen von der Stange und wortgleich. Die Sachbehandlung beim Klägervertreter zeigt, dass Forderungen dieser Art én masse abgefertigt werden. Eine vorgerichtliche Tätigkeit mit weniger individuellem Aufwand erscheint praktisch nicht denkbar, so dass die für eine Rechtssache mit bedingtem Prozessauftrag gültige 0,5-fache Mindestgebühr angemessen ist.

Amtsgericht Bad Urach – Urteil vom 29. November 2013 – 1 C 440/13

  1. BGH, Urteil vom 12.06.1985 -VIII ZR 148/84, BGHZ 95, 39 ff.[]
  2. BGH, Urteil vom 01.03.2001 – – III ZR 361/99, NJW-RR 2001, 985; BGH, Urteil vom 15.05.1979 – – VI ZR 187/78, NJW 1979, 2244[]
  3. Palandt/Grüneberg, 73. Aufl., § 281 Rn. 30[]
  4. vgl. Böse, MMR-Aktuell 2012, 340082[]
  5. ebenso AG Hamburg-Barmbek, Urteil vom 15.07.2011 – 822 C 182/10, BeckRS 2011, 23225 für einen ähnlichen Tarif derselben Mobilfunkproviderin; AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg, Urteil vom 05.09.2012 – 24 C 107/12, CR 2012, 717; zuletzt AG Bremen, Urteil vom 22.11.2013 – 25 C 0215/13[]
  6. vgl. Böse a.a.O.[]
  7. ebenso Böse a.a.O.; AG Bremen a.a.O.[]
  8. BGH, Urteil vom 23.10.1991 – XII ZR 144/90, NJW-RR 1982, 202, unter Hinweis auf BGHZ 54, 45, 55[]
  9. BGH a.a.O. mit Verweis auf BGH, Urteil vom 06.06.1989 – – VI ZR 66/88[]
  10. BGH a.a.O. und BGHZ 3, 162, 175/177; 6, 62[]
  11. BGH a.a.O. unter Verweis auf BGH, Urteil vom 16.12 1963 – – III ZR 47/63 – NJW 1964, 589, 590[]
  12. BGH a.a.O. und BGHZ 91, 243, 256/257[]
  13. s.a. MMR-Aktuell 2012, 339461[]
  14. Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 286 Rn. 45[]

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