Scha­dens­er­satz­an­spruch bei werk­ver­trag­li­cher Leis­tungs­ket­te

Ein Bau­trä­ger (Haupt­un­ter­neh­mer) kann gegen­über sei­nem Nach­un­ter­neh­mer kei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch wegen man­gel­haf­ter Leis­tung gel­tend machen, wenn fest­steht, dass der Bau­trä­ger (Haupt­un­ter­neh­mer) vom Käu­fer (Bau­herrn) sei­ner­seits nicht mehr wegen die­ser man­gel­haf­ten Leis­tung in Anspruch genom­men wer­den kann. Ist die Man­gel­be­sei­ti­gung noch mög­lich, so steht dem Bau­trä­ger (Haupt­un­ter­neh­mer) jedoch ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht gegen­über sei­nem Nach­un­ter­neh­mer zu.

Scha­dens­er­satz­an­spruch bei werk­ver­trag­li­cher Leis­tungs­ket­te

Der Bun­des­ge­richts­hof hat ent­schie­den, dass bei Män­geln in einer werk­ver­trag­li­chen Leis­tungs­ket­te dem Auf­trag­ge­ber kein auf Ersatz der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten gerich­te­ter Scha­dens­er­satz­an­spruch gegen sei­nen Auf­trag­neh­mer zusteht, wenn fest­steht, dass er (der Auf­trag­ge­ber) sei­ner­seits von sei­nem Bestel­ler wegen die­ses Man­gels nicht in Anspruch genom­men wird oder genom­men wer­den kann 1. Wenn näm­lich fest­steht, dass dem Auf­trag­ge­ber kei­ne wirt­schaft­li­chen Nach­tei­le durch den Man­gel ent­ste­hen, ist es mit der nor­ma­ti­ven von Treu und Glau­ben gepräg­ten scha­dens­recht­li­chen Wer­tung nicht ver­ein­bar, dem Auf­trag­ge­ber zu sei­ner belie­bi­gen Ver­fü­gung den Betrag zur Ver­fü­gung zu stel­len, der für die Män­gel­be­sei­ti­gung auf­ge­wandt wer­den müss­te. Ande­ren­falls wür­den dem Auf­trag­ge­ber unge­recht­fer­tig­te, ihn berei­chern­de Vor­tei­le zu Gute kom­men 1.

Die­ses Ergeb­nis wider­spricht auch nicht dem ansons­ten gel­ten­den Grund­satz, dass ein Auf­trag­ge­ber den ihm im Wege des Scha­dens­er­sat­zes zuflie­ßen­den Betrag nicht zur Scha­den­be­he­bung ver­wen­den muss, denn in die­sem Fall ver­bleibt in sei­nem Ver­mö­gen unmit­tel­bar der wirt­schaft­li­che Scha­den der man­gel­haf­ten Leis­tung.

Damit ent­fällt ein dies­be­züg­li­cher Scha­dens­er­satz­an­spruch (eben­so wie ein an des­sen Stel­le tre­ten­der etwai­ger Frei­stel­lungs­an­spruch, vergl. hier­zu Werner/​Pastor, Der Bau­pro­zess, 14. Aufl. Rn. 2220) gegen­über dem Sub­un­ter­neh­mer.

Dies führt auch nicht zu einem mit Treu und Glau­ben nicht zu ver­ein­ba­ren­den Ergeb­nis. Der Auf­trag­ge­ber ist in die­sem Fall kei­nes­falls recht­los gestellt und trägt auch nicht z.B. das Insol­venz­ri­si­ko des Auf­trag­neh­mers.

Die Auf­trag­ge­be­rin wäre näm­lich grund­sätz­lich nicht gehin­dert, dem Ver­lan­gen der Auf­trag­neh­me­rin auf Zah­lung rest­li­chen Werk­lohns wegen man­gel­haf­ter Leis­tung das gesetz­li­che Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht ent­ge­gen zu hal­ten 1. Ob die Auf­trag­ge­be­rin im vor­lie­gen­den Fall trotz des Umstan­des, dass sie Scha­dens­er­satz gel­tend macht und mit einem dies­be­züg­li­chen Anspruch gegen­über der grund­sätz­lich berech­tig­ten Rest­werk­lohn­for­de­rung die Auf­rech­nung erklärt, zu einem Erfül­lungs­an­spruch "zurück­keh­ren" könn­te, kann offen blei­ben. Grund­sätz­lich schlie­ßen sich die Ansprü­che auf Scha­dens­er­satz und Nach­er­fül­lung aus und kön­nen des­halb nicht bei­de gleich­zei­tig und gleich­ran­gig gel­tend gemacht wer­den 2. Der Auf­trag­ge­ber ist dadurch aber nicht gehin­dert, vor­ran­gig Scha­dens­er­satz zu bean­spru­chen und für den Fall, dass er damit kei­nen Erfolg hat (d.h. hilfs­wei­se), sei­nen Nach­bes­se­rungs­an­spruch gel­tend zu machen. Er kann sich viel­mehr vor­be­hal­ten, auf den Nach­bes­se­rungs­an­spruch zurück­zu­grei­fen, falls ihm der Scha­dens­er­satz­an­spruch nicht zuer­kannt wird 3.

rotz aus­drück­li­chen Hin­wei­ses des Sena­tes, dass der beklag­te Auf­trag­ge­be­rin der von ihr zur Auf­rech­nung gestell­te Scha­dens­er­satz­an­spruch nicht zuste­hen dürf­te, hat sie jedoch an ihrer Rechts­auf­fas­sung fest­ge­hal­ten und – auch nicht hilfs­wei­se – Nach­bes­se­rung nicht ver­langt. Der Senat sieht kei­ne Grund­la­ge für die Aus­le­gung des Ver­hal­tens der Beklag­ten dahin, sie wol­le trotz ihrer ein­deu­ti­gen Erklä­rung Scha­dens­er­satz gel­tend zu machen, sich hilfs­wei­se gegen­über der Kla­ge­for­de­rung auf ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht beru­fen.

Zwar wird im All­ge­mei­nen davon aus­zu­ge­hen sein, dass eine Par­tei von allen Rech­ten Gebrauch machen will, die den geg­ne­ri­schen Anspruch zu Fall zu brin­gen geeig­net sind. Eine Zug-um-Zug-Ver­ur­tei­lung (Zah­lung gegen Män­gel­be­sei­ti­gung) ent­spricht im vor­lie­gen­den Fall indes ersicht­lich nicht der Inter­es­sen­la­ge der Beklag­ten. Das zeigt sich glei­cher­ma­ßen an ihrem vor­pro­zes­sua­len Ver­hal­ten und ihrem Agie­ren in die­sem Rechts­streit. So hat die Beklag­te vor­ge­richt­lich zu kei­nem Zeit­punkt die streit­be­fan­ge­nen Män­gel gerügt und die Klä­ge­rin zur Besei­ti­gung auf­ge­for­dert. Sie hat zwar in der Kla­ge­er­wi­de­rung die Ein­re­de des nicht erfüll­ten Ver­tra­ges erho­ben und zunächst ledig­lich hilfs­wei­se Scha­dens­er­satz­an­sprü­che zur Auf­rech­nung gestellt. Sie hat sodann aber den Nach­bes­se­rungs­an­spruch nicht mehr wei­ter ver­folgt, son­dern ist zu einer unbe­ding­ten Auf­rech­nung mit den ihr ihrer Auf­fas­sung nach zuste­hen­den Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen über­ge­gan­gen. Sie stellt viel­mehr auch in zwei­ter Instanz nur noch auf die Auf­rech­nung mit Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen ab und erstrebt nicht – auch nicht hilfs­wei­se – die Besei­ti­gung der behaup­te­ten Män­gel. Dar­an hat sie auch nach Erör­te­rung in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Senat fest­ge­hal­ten, in der gera­de die Fra­ge eine Rol­le spiel­te, ob der Beklag­ten mög­li­cher­wei­se `nur` ein Anspruch auf Frei­stel­lung von Män­gel­be­sei­ti­gungs­an­sprü­chen zusteht und wie ein der­ar­ti­ger Anspruch gege­be­nen­falls gegen­über der Kla­ge­for­de­rung pro­zes­su­al gel­tend zu machen ist.

Die Beklag­te möch­te ledig­lich den nach ihrem Vor­brin­gen zur Män­gel­be­sei­ti­gung erfor­der­li­chen Betrag zur frei­en Ver­fü­gung erlan­gen. Wie oben dar­ge­legt ist ihr ein wie auch immer gear­te­ter wirt­schaft­li­cher Scha­den nicht ent­stan­den. Wie ihr gesam­tes Ver­hal­ten offen­bart, besteht ihrer­seits auch kei­ner­lei Inter­es­se, den Erwer­bern der bei­den betrof­fe­nen Häu­ser nun­mehr eine Leis­tung ´auf­zu­drän­gen`, die sie selbst nach ihrem Vor­brin­gen inner­halb die­ses Ver­trags­ver­hält­nis­ses zu den Ehe­leu­ten A. und G. nicht schul­det, zumal die Besei­ti­gung der behaup­te­ten Män­gel an der Iso­lie­rung der was­ser­füh­ren­den Lei­tun­gen mit einem erheb­li­chen Ein­griff in die Wohn- und Lebens­si­tua­ti­on der End­erwer­ber ver­bun­den wäre, ohne dass der Beklag­ten oder den Käu­fern der bei­den Häu­ser hier­aus ein mess­ba­rer Vor­teil erwach­sen wür­de.

Ober­lan­des­ge­richt Cel­le, Urteil vom 4. Dezem­ber 2013 – 14 U 74/​13

  1. BGH NJW-Spe­zi­al 2013, 588[][][]
  2. BGH MDR 1976, 213[]
  3. BGH a.a.O.[]