Skon­to für Apo­the­ken – auf ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arzneimittel

Die Gewäh­rung eines Skon­tos für ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel stellt kei­ne uner­laub­te geschäft­li­che Hand­lung im Sin­ne des § 3 Abs. 1 UWG dar.

Skon­to für Apo­the­ken – auf ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arzneimittel

Zwar han­delt es sich bei § 78 Abs. 1 AMG, § 2 AMPreisV um Markt­ver­hal­tens­re­ge­lun­gen, da die­se Vor­schrif­ten nach ihrer Ziel­set­zung dazu bestimmt sind, den Wett­be­werb unter den Phar­ma­groß­händ­lern zu regeln1. Die Groß­händ­le­rin hat jedoch durch die Gewäh­rung von Skon­ti nicht gegen § 78 Abs. 1 AMG in Ver­bin­dung mit § 2 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 AMPreisV verstoßen.

Nach § 2 Abs. 1 S. 1 AMPreis­VO darf bei der Abga­be von Fer­tig­arz­nei­mit­teln, die zur Anwen­dung bei Men­schen bestimmt sind, durch den Groß­han­del an Apo­the­ken oder Tier­ärz­te auf den Abga­be­preis des phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mers ohne die Umsatz­steu­er höchs­tens ein Zuschlag von 3, 15 Pro­zent, höchs­tens jedoch 37, 80 Euro, zuzüg­lich eines Fest­zu­schlags von 70 Cent sowie die Umsatz­steu­er erho­ben wer­den. Nach § 2 Abs. 1 Satz 3 AMPreisV ist der Berech­nung der Zuschlä­ge nach Satz 1 jeweils der Betrag zugrun­de zu legen, zu dem der phar­ma­zeu­ti­sche Unter­neh­mer das Arz­nei­mit­tel nach § 78 Absatz 3 oder Absatz 3a des Arz­nei­mit­tel­ge­set­zes abgibt. Nach § 78 Abs. 3 AMG haben die phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mer für Arz­nei­mit­tel nach § 78 Abs. 2 S. 2 AMG, für die durch die Ver­ord­nung nach Absatz 1 Prei­se und Preis­span­nen bestimmt sind, einen ein­heit­li­chen Abga­be­preis sicher­zu­stel­len. Nach § 78 Abs. 2 S. 2 AMG ist ein ein­heit­li­cher Apo­the­ken­ab­ga­be­preis für Arz­nei­mit­tel, die vom Ver­kehr außer­halb der Apo­the­ken aus­ge­schlos­sen sind, zu gewährleisten.

Die Gewäh­rung von Skon­ti ver­stößt nicht gegen § 2 AMPreisV, da die­se Vor­schrift ledig­lich Höchst, kei­ne Min­dest­prei­se vor­schreibt. Nach der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hof vom 05.10.2017, I ZR 172/​16, ist der phar­ma­zeu­ti­sche Unter­neh­mer berech­tigt, auf einen Fest­zu­schlag von 70 Cent zu ver­zich­ten. Der Bun­des­ge­richts­hof ver­weist zur Begrün­dung auf den ein­deu­ti­gen Wort­laut des § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV, aus dem sich erge­be, dass die Erhe­bung von Zuschlä­gen in das Ermes­sen des Groß­han­dels gestellt wer­de. Inso­weit spre­che der § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV davon, dass auf den Abga­be­preis des phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mers ohne Umsatz­steu­er „höchs­tens“ ein Zuschlag von 3, 15 %, höchs­tens jedoch 37, 80 €, zuzüg­lich eines Fest­zu­schla­ges von 0, 70 € sowie die Umsatz­steu­er „erho­ben wer­den“ dür­fe. Die­se sprach­li­che Struk­tur der Rege­lung sei weder durch Art. 8 Num­mer 1 AMNOG noch durch vor­an­ge­hen­de Ände­run­gen der Arz­nei­mit­tel­preis­ver­ord­nung geän­dert wor­den. Die Ver­wen­dung des Wor­tes „Fest­zu­schlag“ sei nicht so zu ver­ste­hen, dass die­ser Zuschlag stets zu erhe­ben sei. Viel­mehr sei durch das Wort „fest“ ledig­lich eine Abgren­zung zu dem varia­blen, pro­zen­tua­len Auf­schlag vor­ge­nom­men wor­den. Für die­ses Ver­ständ­nis spre­che auch der Wort­laut des § 3 AMPreisV, nach dem bei der Abga­be von ver­schrei­bungs­pflich­ti­gen Fer­tig­arz­nei­mit­teln ein ent­spre­chen­der Zuschlag zwin­gend zu erhe­ben sei. Inso­weit wer­de in § 3 AMPreisV die Wen­dung „zu erhe­ben ist“ im Gegen­satz zu § 2 AMPreisV, nach dem der Fest­zu­schlag erho­ben wer­den „darf“, ver­wen­det. Auch erge­be sich aus § 2 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV kei­ne Preis­un­ter­gren­ze für ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel. Dies erge­be sich auch nicht aus § 78 Abs. 1 Satz 1 Num­mer 1 AMG, nach dem für den Groß­han­del „Preis­span­nen“ fest­ge­legt wer­den soll­ten. Inso­weit habe der Gesetz­ge­ber ledig­lich einen Höchst­ver­kaufs­preis bestimmt. Dem wider­spre­che auch nicht der Wil­le der am Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren Betei­lig­ten. Nach den Geset­zes­ma­te­ria­li­en habe der Fest­zu­schlag sicher­stel­len sol­len, dass der Groß­han­del eine ange­mes­se­ne und flä­chen­de­cken­de Belie­fe­rung der Apo­the­ken sicher­stel­len kön­ne. Der rabatt­fä­hi­ge pro­zen­tua­le Zuschlag habe dem Groß­han­del einen gewis­sen Spiel­raum bei der Preis­ge­stal­tung gegen­über den Apo­the­ken gewähr­leis­ten und ins­be­son­de­re Funk­ti­ons­ra­bat­te, etwa für die Bestel­lung grö­ße­rer Men­gen ermög­li­chen sol­len2. Mit der gesetz­li­chen Rege­lung sei das Ziel ver­folgt wor­den, dem Groß­han­del eine für sei­ne Funk­ti­ons­fä­hig­keit erfor­der­li­che Min­dest­ver­gü­tung zu sichern3.

Weiterlesen:
Private Wettbüros in NRW

Nach die­ser Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hof kommt es auch auf eine Unter­schei­dung zwi­schen Rabat­ten und Skon­ti nicht an, da der Groß­händ­ler auf die in § 2 AMPreisV vor­ge­se­he­nen Auf­schlä­ge voll­um­fäng­lich ver­zich­ten kann.

Der oben dar­ge­stell­ten Rechts­auf­fas­sung wird im hier ent­schie­den Fall vom Land­ge­richt Sta­de voll­um­fäng­lich gefolgt. Ledig­lich ergän­zend ist zu bemer­ken, dass sich erst durch die Fest­le­gung eines ein­heit­li­chen Her­stel­ler­ab­ga­be­prei­ses nach § 78 Abs. 3 S.1 AMG in Ver­bin­dung mit den Han­dels­zu­schlä­gen, die die Arz­nei­mit­tel­preis­ver­ord­nung ver­bind­lich fest­legt, ein ein­heit­li­cher, bei der Abga­be an den End­ver­brau­cher ver­bind­li­cher Apo­the­ken­ab­ga­be­preis ergibt. Wie bereits aus­ge­führt sol­len die­se Rege­lun­gen ins­be­son­de­re gewähr­leis­ten, dass die im öffent­li­chen Inter­es­se gebo­te­ne flä­chen­de­cken­de und gleich­mä­ßi­ge Ver­sor­gung der Bevöl­ke­rung mit Arz­nei­mit­teln sicher­ge­stellt ist4. Die auf der Grund­la­ge des § 78 Abs. 1 AMG näher gere­gel­te Preis­re­gu­lie­rung ist, da sie der Ver­sor­gungs­si­cher­heit dient, in ver­fas­sungs­recht­li­cher Hin­sicht als wirt­schaft­li­ches Gegen­ge­wicht zum Apo­the­ken­mo­no­pol des § 43 Abs. 1 AMG grund­sätz­lich gerecht­fer­tigt5. Mit der Ände­rung des § 78 AMG soll­ten die Groß­han­dels­zu­schlä­ge auf einen preis­un­ab­hän­gi­gen Fix­zu­schlag zzgl. eines pro­zen­tua­len Logis­tik­zu­schla­ges umge­stellt wer­den. Die­se Maß­nah­me wur­de mit der Not­wen­dig­keit einer ange­mes­sen Hono­rie­rung des Groß­han­dels bei dem Ver­trieb nied­rig­prei­si­ger Arz­nei­mit­teln begrün­det, da der Ver­ord­nungs­ge­ber durch die Ände­rung der Preis­span­nen den Anreiz für Groß­han­del und Apo­the­ken beson­ders vie­le hoch­prei­si­ge Arz­nei­mit­tel wegen der höhe­ren Gewinn­span­nen zu ver­kau­fen, besei­ti­gen woll­te6. Hät­te man ledig­lich ein pro­zen­tua­len Auf­schlag gewählt, wäre der Gewinn der Groß­händ­ler bei dem Ver­trieb nied­rig­prei­si­ger Medi­ka­men­ten deut­lich gerin­ger als bei hoch­prei­si­gen, und damit auch der Anreiz höher, aus­schließ­lich hoch­prei­si­ge Medi­ka­men­te zu ver­trei­ben. Inso­weit hät­te die Gefahr bestan­den, dass die Bevöl­ke­rung nicht hin­rei­chend mit nied­rig­prei­si­gen Arz­nei­mit­teln ver­sorgt wür­de. Die Rege­lungs­ge­hal­te der § 2 AMPreisV und § 3 AMPreisV unter­schei­den sich folg­lich. § 2 AMPreisV besteht zuguns­ten des Unter­neh­mers, der auch nied­rig­prei­si­ge Arz­nei­mit­tel ver­trei­ben soll. Durch § 3 AMPreisV sol­len ein­heit­li­che Arz­nei­mit­tel­prei­se sicher­ge­stellt wer­den, wodurch Kon­kur­renz­si­tua­tio­nen und Preis­trei­be­rei zulas­ten der Bevöl­ke­rung ver­mie­den wer­den soll­te. Da § 2 AMPreisV ledig­lich dem Wohl des Unter­neh­mers dient, muss die­ser auf die­sen Vor­teil ver­zich­ten dürfen.

Weiterlesen:
Blaulicht-Fotos - direkt von der Feuerwehr

Auch die Mög­lich­keit, dass der von dem Her­stel­ler ange­ge­be­ne Abga­be­preis durch Gewäh­rung von Skon­ti tat­säch­lich unter­schrit­ten wird, ver­stößt auch nicht gegen § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG, nach dem ein ein­heit­li­cher Abga­be­preis sicher­zu­stel­len ist. Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der §§ 78 AMG, 2 AMPreisV und § 3 AMPreisV. Die Fest­set­zung einer Preis­span­ne soll­te dem Schutz der Ver­brau­cher die­nen, nicht in ers­ter Linie die Gewinn­span­nen der Apo­the­ker regu­lie­ren7. Viel­mehr kop­pelt der Ver­ord­nungs­ge­ber durch Vor­ga­be bestimm­ter Fest- und pro­zen­tua­ler Auf­schlä­ge in der Ver­triebs­ket­te den ein­heit­li­chen Apo­the­ken­ab­ga­be­preis an den ApU, der allein aus die­sem kal­ku­la­to­ri­schen Ansatz ein­heit­lich sein muss. Hier­durch wird der ein­heit­li­che Apo­the­ken­ver­kaufs­preis gegen­über dem Kun­den trotz der gewähr­ten Skon­ti, die ledig­lich die Gewinn­mar­ge der Apo­the­ke erhö­hen, gewähr­leis­tet8.

Die gegen­tei­li­ge Rechts­auf­fas­sung wür­de dazu füh­ren, dass jeg­li­che Gewäh­rung von Rabat­ten oder Skon­ti unzu­läs­sig wäre, da ab einer gewis­sen Preis­hö­he des Arz­nei­mit­tels der ApU auch bei sehr gerin­gen Skon­ti unter­schrit­ten wür­de. Dem steht schon § 130a Abs. 1 SGB V ent­ge­gen, der bestimmt, dass die Kran­ken­kas­sen von Apo­the­ken für zu ihren Las­ten abge­ge­be­ne Arz­nei­mit­tel einen Abschlag in Höhe von 7 vom Hun­dert des Abga­be­prei­ses des phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mers ohne Mehr­wert­steu­er erhal­ten, den wie­der­um der phar­ma­zeu­ti­sche Unter­neh­mer, den Apo­the­ken nach § 130a Abs. 8 SGB V zu erstat­ten hat. Nach § 130 a Abs. 8 S. 1 SGB V kön­nen die Kran­ken­kas­sen oder ihre Ver­bän­de mit phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mern Rabat­te für die zu ihren Las­ten abge­ge­be­nen Arz­nei­mit­tel ver­ein­ba­ren. Dabei kann ins­be­son­de­re eine men­gen­be­zo­ge­ne Staf­fe­lung des Preis­nach­las­ses, ein jähr­li­ches Umsatz­vo­lu­men mit Aus­gleich von Mehr­erlö­sen oder eine Erstat­tung in Abhän­gig­keit von mess­ba­ren The­ra­pie­er­fol­gen ver­ein­bart wer­den. Rabat­te nach Satz 1 sind von den phar­ma­zeu­ti­schen Unter­neh­mern an die Kran­ken­kas­sen zu vergüten.

Weiterlesen:
Legal Highs - und das Inverkehrbringen bedenklicher Arzneimittel

Hier­aus ergibt sich, dass der Gesetz­ge­ber Rabat­te auf den ApU aus­drück­lich erlaubt. § 130 Abs. 1 SGB V sieht sogar Abschlä­ge auf den Apo­the­ken­ab­ga­be­preis vor. Danach erhal­ten die Kran­ken­kas­sen von den Apo­the­ken für ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Fer­tig­arz­nei­mit­tel sowie für Zube­rei­tun­gen nach § 5 Absatz 3 der Arz­nei­mit­tel­preis­ver­ord­nung, die nicht § 5 Absatz 6 der Arz­nei­mit­tel­preis­ver­ord­nung unter­fal­len, einen Abschlag von 1, 77 Euro je Arz­nei­mit­tel, für sons­ti­ge Arz­nei­mit­tel einen Abschlag in Höhe von 5 vom Hun­dert auf den für den Ver­si­cher­ten maß­geb­li­chen Arz­nei­mit­tel­ab­ga­be­preis. Nach § 130 Abs. 3 SGB V setzt die Gewäh­rung des Abschlags vor­aus, dass die Rech­nung des Apo­the­kers inner­halb von 10 Tagen nach Ein­gang bei der Kran­ken­kas­se begli­chen wird. Inso­weit fin­det sich in die­ser Vor­schrift eine Rege­lung, die der Gewäh­rung eines Skon­tos ent­spricht9.

Dar­über hin­aus soll durch § 78 AMG auch nicht in die Frei­heit der Preis­ge­stal­tung des Her­stel­lers ein­ge­grif­fen wer­den10. Inso­weit wird dem Her­stel­ler eine bestimm­te Preis­kal­ku­la­ti­on nicht vorgeschrieben.

Der ein­heit­li­che Abga­be­preis des Her­stel­lers stellt folg­lich kei­nen im Rah­men des Ver­trie­bes unab­ding­bar fest­ste­hen­den Preis dar, son­dern es han­delt sich viel­mehr um eine der Kal­ku­la­tio­nen der Apo­the­ken­ab­ga­be­prei­se zu Grun­de lie­gen­de Richtgröße.

Nach der Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­ho­fes vom 22.02.198411 soll sich der Her­stel­ler­ab­ga­be­preis ledig­lich bei kon­se­quen­ter, nicht an den Lis­ten­preis geknüpf­ter, Unter­schrei­tung ver­än­dern. Inso­weit geht der Bun­des­ge­richts­hof in die­ser Ent­schei­dung eben­falls von der Zuläs­sig­keit von Rabat­ten und Skon­ti aus, die jedoch im Fal­le umfang­rei­cher Gewäh­rung bei der Bemes­sung des Apo­the­ken­ab­ga­be­prei­ses berück­sich­tigt wer­den müss­ten. Als „gel­tend“ im Sin­ne des § 3 AMPreisV sei der sich aus dem tat­säch­li­chen Preis­ver­hal­ten erge­be­ne Preis anzu­se­hen, wobei im Regel­fall jedoch davon aus­zu­ge­hen sei, dass sich der Her­stel­ler weit­ge­hend an sei­ne Preis­lis­ten halte.

Weiterlesen:
Framing fremder Internetseiten

Das Land­ge­richt Sta­de ver­neint inso­weit auch einen Unter­las­sungs­an­spruch aus § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG in Ver­bin­dung mit §§ 3 Abs. 1, 3a, 8 Abs. 1 Abs. 3 Num­mer 1 UWG.

Die Groß­händ­le­rin hat mit der Gewäh­rung von Skon­ti nicht gegen § 7 Abs. 1 HWG ver­sto­ßen. Nach § 7 Abs. 1 Zif­fer 2 HWG ist es unzu­läs­sig, Zuwen­dun­gen oder sons­ti­ge Wer­be­ga­ben (Waren oder Leis­tun­gen) anzu­bie­ten, anzu­kün­di­gen oder zu gewäh­ren oder als Ange­hö­ri­ger der Fach­krei­se anzu­neh­men, es sei denn, dass die Zuwen­dun­gen oder Wer­be­ab­ga­ben in a)) einem bestimm­ten oder auf bestimm­te Art zu berech­nen­den Geld­be­trag oder b)) einer bestimm­ten oder auf bestimm­te Art zu berech­nen­den Men­ge glei­cher Ware gewährt wer­den; Zuwen­dun­gen oder Wer­be­ga­ben nach Buch­sta­be a sind für Arz­nei­mit­tel unzu­läs­sig, soweit sie ent­ge­gen den Preis­vor­schrif­ten gewährt wer­den, die auf­grund des Arz­nei­mit­tel­ge­set­zes gel­ten; Buch­sta­be b gilt nicht für Arz­nei­mit­tel, deren Abga­be den Apo­the­ken vor­be­hal­ten ist.

Der Zweck der in § 7 HWG ent­hal­te­nen Rege­lung besteht vor allem dar­in, dass Ver­brau­cher bei der Ent­schei­dung, ob und wel­che Heil­mit­tel sie in Anspruch neh­men, nicht durch die Aus­sicht auf Zuga­ben und Wer­be­ga­ben unsach­lich beein­flusst wer­den sol­len12. Eine Wer­be­ga­be kann ent­spre­chend dem Wort­sinn der Vor­schrift nur ange­nom­men wer­den, wenn die Ver­güns­ti­gung unent­gelt­lich gewährt wird13. Dies ist hier bereits frag­lich, da hier Skon­ti, die an bestimm­te Bedin­gun­gen geknüpft sind, kei­ne Rabat­te gewährt werden.

Weiterlesen:
Das Zulassungspflicht eines Arzneimittels und der unlautere Wettbewerb

Nach § 7 Abs. 1 HWG sind jedoch selbst Rabat­te zuläs­sig, soweit sie nicht gegen arz­nei­mit­tel­recht­li­che Vor­schrif­ten ver­sto­ßen. Wie oben aus­ge­führt, wür­de auch dann kein Ver­stoß gegen arz­nei­mit­tel­recht­li­che Vor­schrif­ten vor­lie­gen, wenn die Skon­ti als Wer­be­ga­be anzu­se­hen wären.

Land­ge­richt Sta­de, Urteil vom 7. Juni 2018 – 8 O 103/​17

  1. BGH, Urteil vom 05.10.2017, I ZR 172/​16 mit wei­te­ren Nach­wei­sen[]
  2. BGH, Urteil vom 05.10.2017, I ZR 172/​16 mit Hin­weis auf BT-Drs. 17/​2413, 36f.[]
  3. BGH, Urteil vom 05.10.2017, I ZR 172/​16 mit Hin­weis auf Begr. z. RegE des AMOG, BT-Drs. 17/​2413[]
  4. BGH, Urteil vom 09.09.2010, I ZR 193/​07 mit Ver­weis auf BT-Drs. 11/​5373, Sei­te 27[]
  5. BGH, Urteil vom 08.05.2013, I ZR 98/​12[]
  6. LG Ham­burg, Urteil vom 17.05.2005, 312 O 246/​05[]
  7. ver­glei­che auch LG Ham­burg, Urteil vom 17.05.2005, 312 O 246/​05[]
  8. vgl. auch LG Ham­burg, a.a.O. zu Rabat­ten mit wei­te­ren Nach­wei­sen[]
  9. vgl. hier­zu Hess. LSG, Urteil vom 30.06.2011 – L 8 KR 198/​08 mit Ver­weis auf BVerfGE 114, 196 ff.[]
  10. LG Ham­burg, Urteil vom 17.05.2005, 312 O 246/​05; vgl. auch BGH, Urteil vom 22.02.1984 – I ZR 13/​82[]
  11. BGH, Urteil vom 22.02.1984 – I ZR 13/​82[]
  12. BGH, Urteil vom 09.09.2010, I ZR 193/​07[]
  13. Link in: Ull­mann, juris­PK-UWG, 4. Aufl.2016, § 3a UWG[]

Bild­nach­weis:

Weiterlesen:
Der wettbewerbliche Verletzungsunterlassungsanspruch - und die tatsächliche unternehmerische Tätigkeit