Spitzenstellungswerbung – und die Beweislast

Auch bei einer Spitzenstellungswerbung besteht für eine Beweiserleichterung zugunsten des Klägers kein Anlass, wenn er die für die Beurteilung der Spitzenstellung maßgeblichen Tatsachen ohne erhebliche Schwierigkeiten darlegen und beweisen kann.

Spitzenstellungswerbung – und die Beweislast

Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der behaupteten Irreführung liegen bei der Unterlassungsklägerin. Auch im Bereich der Alleinstellungs- und Spitzengruppenwerbung ist keine allgemeine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast anzunehmen. Allerdings muss der Beklagte, der eine Spitzenstellung in Anspruch nimmt, die sie begründenden Tatsachen darlegen und beweisen, wenn seine Werbung als unrichtig beanstandet wird und der Kläger diese Tatsachen entweder überhaupt nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten aufklären kann. Für eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast zugunsten des Klägers besteht dagegen kein Anlass, wenn er die für die Beurteilung der Spitzenstellung maßgeblichen Tatsachen ohne erhebliche Schwierigkeiten darlegen und beweisen kann1.

So liegt es auch im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Streitfall.: Bei dem von der Beklagten angebotenen Ankaufspreis für Schmuck handelt es sich um keine Tatsache, die die Klägerin nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten aufklären konnte. Die Klägerin hätte den von der Beklagten an einem bestimmten Tag gezahlten oder jedenfalls angebotenen Tagespreis ohne weiteres durch einige wenige Testverkäufe oder anfragen erfahren können.

Der Klägerin ist als Wettbewerberin im Bereich des Altedelmetallankaufs die Preisgestaltung auf diesem Markt bekannt. Infolgedessen verfügen die Parteien hinsichtlich der Ermittlung der von Mitbewerbern verlangten Preise über dieselben Möglichkeiten. Dementsprechend hatte die Klägerin auch Vortrag zu den von Mitbewerbern gebotenen Ankaufspreisen gehalten. Auch unter diesem Aspekt bedarf es daher keiner Beweiserleichterung zugunsten der Klägerin.

Die Klägerin hat in zweiter Instanz eine Irreführung auch damit begründet, dass die Beklagte vor der Werbung mit „Höchstpreisen“ keine vom Verkehr erwartete Marktbeobachtung durchgeführt habe. Dieses von der Klägerin behauptete Verhalten der Beklagten ist jedoch vom Klageantrag nicht umfasst, der den Streitgegenstand auf ein Verbot der Werbung mit „Höchstpreisen für Ihren Schmuck“ begrenzt, wenn tatsächlich keine solchen Höchstpreise bezahlt werden.

Aus Gründen prozessualer Fairness ist es nicht geboten, der Klägerin durch Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, einen auch insoweit sachdienlichen Klageantrag zu stellen2. Denn das Berufungsgericht hat den zur Frage der Marktbeobachtung gehaltenen tatsächlichen Vortrag zu Recht nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO als verspätet zurückgewiesen. Die Ausführungen der Klägerin zur Verkehrserwartung, dass eine Höchstpreisberühmung nicht leichtfertig, sondern allein aufgrund einer Marktbeobachtung aufgestellt werde, sowie zum Fehlen einer solchen Marktbeobachtung durch die Beklagte im Streitfall sind neuer Tatsachenvortrag. Dieser wäre vom Berufungsgericht vorliegend nur dann zuzulassen gewesen, wenn seine fehlende Geltendmachung im ersten Rechtszug nicht auf einer Nachlässigkeit der Klägerin beruht hätte. Zwar gilt der Ausschluss neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsrechtszug nicht für unstreitige Tatsachen, auch wenn sie im ersten Rechtszug aus Nachlässigkeit nicht geltend gemacht worden sind3. Von der Beklagten nicht bestritten wurde aber allein das von der Klägerin vorgetragene Verkehrsverständnis, dass eine Höchstpreisbehauptung erst nach einer Marktbeobachtung aufgestellt werde. Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe tatsächlich keine Marktrecherche durchgeführt, hat diese aber bestritten.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 3. Juli 2014 – I ZR 84/13

  1. vgl. BGH, Urteil vom 20.12 1977 – I ZR 1/76, GRUR 1978, 249, 250 = WRP 1978, 210 Kreditvermittlung; Urteil vom 07.07.1983 – I ZR 119/81, GRUR 1983, 779, 781 = WRP 1983, 675 Schuhmarkt; Urteil vom 22.10.2009 – I ZR 73/07, GRUR 2010, 352 Rn. 22 = WRP 2010, 636 Hier spiegelt sich Erfahrung[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 06.10.2011 – I ZR 54/10, GRUR 2012, 405 Rn. 16 = WRP 2012, 461 Kreditkontrolle; Urteil vom 08.03.2012 – I ZR 85/10, GRUR 2012, 1153 Rn. 15 f. = WRP 2012, 1390 Unfallersatzgeschäft[]
  3. BGH, Urteil vom 20.05.2009 – VIII ZR 247/06, NJW 2009, 2532 Rn. 15[]