Sportwetten aus Malta – und die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit

Der Bundesgerichtshof hat dem Gerichtshof der Europäischen Union zwei Rechtsfragen zur Dienstleistungsfreiheit für Glücksspielanbieter (hier: mit Sitz in Malta) zur Vorabentscheidung vorgelegt.

Sportwetten aus Malta – und die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit

Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung von Art. 56 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

  1. Schließt es die Dienstleistungsfreiheit eines Glücksspielanbieters mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union aus, einen über das Internet geschlossenen privatrechtlichen Vertrag über Sportwetten, die ohne die hierfür nach dem nationalen Recht erforderliche Erlaubnis angeboten wurden, als nichtig zu betrachten, wenn der Anbieter in Deutschland eine Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten beantragt hatte und das für diesen Antrag geltende Verfahren auf Konzessionserteilung unionsrechtswidrig durchgeführt wurde?
  2. Schließt es die Dienstleistungsfreiheit eines Glücksspielanbieters mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union aus, das nationale Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zur Veranstaltung von Sportwetten im Internet als Schutzgesetz mit der möglichen Folge einer Schadensersatzpflicht zu betrachten, wenn der Anbieter in Deutschland eine Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten beantragt hatte und das für diesen Antrag geltende Verfahren auf Konzessionserteilung unionsrechtswidrig durchgeführt wurde?

Der Ausgangssachverhalt

In dem beim Bundesgerichtshof anhängigen Fall geht es um die Rückzahlung von Sportwetteinsätzen. Die beklagte Sportwettenanbieterin mit Sitz in Malta bietet Sportwetten über eine deutschsprachige Webseite mit einer deutschen Top-Level-Domain an. Der Spieler nahm von 2013 bis zum 9.10.2020 im Internet an Sportwetten der beklagten Anbieterin teil. In diesem Zeitraum verfügte diese in Deutschland nicht über eine Konzession zur Veranstaltung von Sportwetten. Sie hatte eine solche Konzession beantragt. Auf Antrag der Sportwettenanbieterin entschied das Verwaltungsgericht Wiesbaden1 erstinstanzlich, dass die zuständige Behörde der Sportwettenanbieterin die beantragte Konzession erteilen müsse. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 11.10.20192 das Ruhen des hierzu geführten Berufungsverfahrens angeordnet. Mit Bescheid vom 09.10.2020 erteilte das Regierungspräsidium Darmstadt der Sportwettenanbieterin – in einem neuen Konzessionserteilungsverfahren aufgrundlage des ab 1.01.2020 geltenden Dritten Glücksspieländerungsstaatsvertrags – eine Erlaubnis zum Veranstalten von Sportwetten und Online-Sportwetten in Deutschland. Der Spieler macht die Unzulässigkeit des Online-Sportwettenangebots der Sportwettenanbieterin sowie die Nichtigkeit der mit ihr abgeschlossenen Wettverträge geltend. Er hat die Sportwettenanbieterin auf Rückzahlung verlorener Wetteinsätze in Höhe von 3.719, 26 € nebst Zinsen sowie auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Anspruch genommen.

Das erstinstanzlich hiermit befasste Amtsgericht Geislingen an der Steige hat die Klage abgewiesen3. Die dagegen gerichtete Berufung des Spielers hat das Landgericht  Ulm zurückgewiesen ((LG Ulm, Urteil vom 24.05.2023 – 1 S 46/22)). Mit der vom Landgericht Ulm zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Sportwettenanbieterin beantragt, verfolgt der Spieler seine Anträge weiter.

Die Bewertung des Bundesgerichtshofs

Der Erfolg der Revision hängt für den Bundesgerichtshof von der Auslegung der durch Art. 56 AEUV gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit von Glücksspielanbietern mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ab. Vor einer Entscheidung über die Revision war daher das Verfahren vom Bundesgerichtshof auszusetzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. a und Abs. 3 AEUV eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union einzuholen.

Das Landgericht Ulm hat angenommen, dem Spieler stehe kein Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu. Die Sportwettenanbieterin habe die Zahlungen des Spielers nicht ohne Rechtsgrund erlangt, weil die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge wirksam seien. Die Sportwettenanbieterin habe zwar gegen § 4 Abs. 1 sowie gegen § 4 Abs. 4 und 5 des Glücksspielstaatsvertrags in der am 1.07.2012 in Kraft getretenen und bis zum 30.06.2021 geltenden Fassung (GlüStV 2012) verstoßen. Daraus resultiere jedoch keine Nichtigkeit der Verträge gemäß § 134 BGB. Die Sportwettenanbieterin habe eine Konzession nach § 10a Abs. 2 GlüStV 2012 beantragt und die inhaltlichen Voraussetzungen für eine Erlaubniserteilung erfüllt. Das Fehlen der Erlaubnis sei lediglich darauf zurückzuführen, dass das Konzessionserteilungsverfahren unionsrechtswidrig durchgeführt worden sei. In dieser Konstellation sei weder eine strafrechtliche Ahndung des Verstoßes noch eine verwaltungsrechtliche Untersagung der Veranstaltung von Sportwetten möglich. Zivilrechtlich führe dies dazu, dass aus dem Verstoß gegen die Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrags 2012 keine Nichtigkeit der Verträge nach § 134 BGB resultiere. Ein Anspruch des Spielers folge auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB, weil § 4 Abs. 4 und 5 GlüStV 2012 und § 284 StGB unter den genannten Voraussetzungen nicht als Schutzgesetze im Sinn dieser Vorschrift in Betracht kämen.

Der Erfolg der Revision hängt von der Auslegung der gemäß Art. 56 AEUV gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit von Glücksspielanbietern mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ab. Die Klage ist zulässig. Die Ansprüche des Spielers sind nach deutschem Sachrecht zu beurteilen. Die Reichweite der Dienstleistungsfreiheit der Sportwettenanbieterin ist für die Beurteilung beider Anspruchsgrundlagen relevant, die für das Rückzahlungsbegehren des Spielers in Betracht kommen, und zwar eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB wegen Nichtigkeit der Sportwettenverträge gemäß § 134 BGB und eines deliktsrechtlichen Schadensersatzanspruchs gemäß § 823 Abs. 2 BGB wegen Verletzung eines Schutzgesetzes. 

 Die Klage ist zulässig. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte folgt aus Art. 18 Abs. 1, Art. 17 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Brüssel-Ia-VO). Der danach bestehende Verbrauchergerichtsstand erfasst auch eine auf Deliktsrecht gestützte Klage, wenn sie untrennbar mit einem zwischen dem Verbraucher und dem Gewerbetreibenden tatsächlich geschlossenen Vertrag verbunden ist4. Gleiches gilt für bereicherungsrechtliche Ansprüche, wenn die Rückforderung von Zahlungen auf die Nichtigkeit der geschlossenen Verträge gestützt wird5.

Die vom Spieler geltend gemachten Ansprüche sind gemäß Art. 6 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom-I-VO) nach deutschem Sachrecht zu beurteilen. Hiernach richten sich insbesondere die Wirksamkeit der Verträge (Art. 10 Abs. 1 Rom-I-VO) und die Folgen einer Nichtigkeit der Verträge (Art. 12 Abs. 1 Buchst. e Rom-I-VO).

Zur Vorlagefrage 1

Dem Spieler kann ein bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB wegen Nichtigkeit der Sportwettenverträge gemäß § 134 BGB zustehen. Nach nationalem Recht ist ein Sportwettenvertrag nichtig, den ein Anbieter entgegen dem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt für öffentliche Sportwetten nach § 4 Abs. 1, 4 und 5, § 4a Abs. 1, § 10a Abs. 2 und 3 GlüStV 2012 geschlossen hat. Jedoch ist fraglich, ob die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) eines Glücksspielanbieters mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union es ausschließt, einen über das Internet geschlossenen privatrechtlichen Vertrag über Sportwetten, die ohne die hierfür nach dem nationalen Recht erforderliche Erlaubnis angeboten wurden, als nichtig zu betrachten, wenn der Anbieter in Deutschland eine Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten beantragt hatte und das für diesen Antrag geltende Verfahren auf Konzessionserteilung unionsrechtswidrig durchgeführt wurde. Dies soll mit der Vorlagefrage 1 geklärt werden. 

Wer durch die Leistung eines anderen etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zur Herausgabe verpflichtet. Nach § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Die Sportwettenanbieterin hat die Beträge, die der Spieler als Spieleinsätze an sie gezahlt hat, durch dessen Leistung erlangt. Die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge bilden hierfür keinen rechtlichen Grund, wenn sie nichtig sind. Die Sportwettenanbieterin hat durch das öffentliche Angebot von Sportwetten gegen die Regelungen der § 4 Abs. 1, 4 und 5, § 4a Abs. 1, § 10a Abs. 2 und 3 GlüStV 2012 verstoßen, die ein gesetzliches Verbot im Sinn des § 134 BGB darstellen. Aus einem solchen Verstoß folgt nach nationalem Recht die Nichtigkeit der von der Sportwettenanbieterin abgeschlossenen Sportwettenverträge. Es bedarf der unionsrechtlichen Klärung, ob wegen der Dienstleistungsfreiheit der Sportwettenanbieterin nach Art. 56 AEUV eine andere Beurteilung geboten ist.

Die Sportwettenanbieterin hat gegen § 4 Abs. 1, 4 und 5, § 4a Abs. 1, § 10a Abs. 2 und 3 GlüStV 2012 verstoßen. Diese Regelungen stellen ein gesetzliches Verbot im Sinn des § 134 BGB dar. 

Ein Glücksspiel liegt gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2012 vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Nach Satz 2 hängt die Entscheidung über den Gewinn in jedem Fall vom Zufall ab, wenn dafür der ungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger Ereignisse maßgeblich ist. Unter den Begriff der Glücksspiele fallen nach Satz 3 auch Wetten gegen Entgelt auf den Eintritt oder Ausgang eines zukünftigen Ereignisses. Satz 4 definiert Sportwetten als Wetten zu festen Quoten auf den Ausgang von Sportereignissen oder Abschnitten von Sportereignissen. Öffentlich ist ein Glücksspiel gemäß § 3 Abs. 2 GlüStV 2012, wenn für einen größeren, nicht geschlossenen Personenkreis eine Teilnahmemöglichkeit besteht oder es sich um gewohnheitsmäßig veranstaltete Glücksspiele in Vereinen oder sonstigen geschlossenen Gesellschaften handelt.

Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2012 dürfen öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden. § 4 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 GlüStV 2012 verbietet das Veranstalten und das Vermitteln ohne diese Erlaubnis (unerlaubtes Glücksspiel), § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 das Veranstalten und das Vermitteln öffentlicher Glücksspiele im Internet. Abweichend hiervon können die Länder nach § 4 Abs. 5 GlüStV 2012 den Eigenvertrieb und die Vermittlung von Lotterien sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten im Internet (nicht aber von anderen Glücksspielen wie insbesondere Casino- und Automatenspielen) unter den dort festgelegten Voraussetzungen erlauben. 

Aufgrund der sogenannten Experimentierklausel des § 10a GlüStV 2012 kann auch privaten Anbietern die Veranstaltung von Sportwetten erlaubt werden. Nach § 10a Abs. 2, § 4a Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2012 dürfen Sportwetten weiterhin nur mit einer Konzession (§§ 4a bis e GlüStV 2012) veranstaltet werden. Die Veranstaltung von Sportwetten ohne Konzession bleibt nach § 4a Abs. 1 Satz 2, § 4 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2012 verboten. § 10a Abs. 3 Satz 1 GlüStV 2012 bestimmt, dass eine Konzession dem Konzessionsnehmer nach Maßgabe der gemäß § 4c Abs. 2 festgelegten Inhalts- und Nebenbestimmungen das Recht gibt, abweichend vom Verbot des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 Sportwetten auch im Internet zu veranstalten. Nach § 10a Abs. 3 Satz 2 GlüStV 2012 ist unter anderem § 4 Abs. 5 GlüStV 2012 entsprechend anzuwenden.

Das in § 4 Abs. 1, 4 und 5, § 4a Abs. 1, § 10a Abs. 2 und 3 GlüStV 2012 geregelte Verbot mit Erlaubnisvorbehalt stellt ein gesetzliches Verbot im Sinn des § 134 BGB dar6.

Die Sportwettenanbieterin hat gegen § 4 Abs. 1, 4 und 5, § 4a Abs. 1, § 10a Abs. 2 und 3 GlüStV 2012 verstoßen, indem sie in Deutschland öffentlich im Internet Sportwetten angeboten hat, ohne im für den Streitfall relevanten Zeitraum über die hierfür erforderliche Erlaubnis zu verfügen. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, dass das Verwaltungsgericht Wiesbaden erstinstanzlich entschieden hat, dass die zuständige Behörde der Sportwettenanbieterin eine Konzession nach § 4a GlüStV 2012 erteilen müsse7. Der Sportwettenanbieterin wurde erst mit Bescheid vom 09.10.2020 in einem neuen Konzessionserteilungsverfahren aufgrundlage des ab 1.01.2020 geltenden Dritten Glücksspieländerungsstaatsvertrags eine Erlaubnis erteilt.

Aus dem Verstoß der Sportwettenanbieterin gegen das gesetzliche Verbot der § 4 Abs. 1, 4 und 5, § 4a Abs. 1, § 10a Abs. 2 und 3 GlüStV 2012 folgt grundsätzlich die Nichtigkeit der zwischen dem Spieler und der Sportwettenanbieterin geschlossenen Sportwettenverträge.

§ 134 BGB verschafft Verbotsgesetzen Wirkungen für privatrechtliche Rechtsgeschäfte, die die Verbotsgesetze selbst nicht ausdrücklich vorsehen. Der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot führt nicht ausnahmslos zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts, sondern nach dem Wortlaut der Vorschrift nur dann, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Durch die Regelung des § 134 BGB können Wertungen aus anderen Rechtsgebieten – insbesondere aus dem öffentlichen Recht und dem Strafrecht – auf privatrechtliche Rechtsgeschäfte übertragen und Widersprüche in der Rechtsordnung vermieden werden8. 

Wenn das Verbotsgesetz keine ausdrückliche Rechtsfolgenregelung enthält, ist die Frage, ob der Verstoß gegen das Verbot zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führt, nach dem Zweck des Verbotsgesetzes zu beantworten. Dabei hat der Verstoß gegen ein Verbotsgesetz in der Regel die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts nur dann zur Folge, wenn sich das Verbot gegen beide Seiten richtet. In besonderen Fällen kann sich die Nichtigkeit allerdings auch aus einem einseitigen Verstoß ergeben, falls nämlich der Zweck des Verbotsgesetzes anders nicht zu erreichen ist und die rechtsgeschäftlich getroffene Regelung nicht hingenommen werden darf. Eine solche Ausnahme liegt etwa vor, wenn der angestrebte Schutz des Vertragspartners die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts erfordert oder wenn der Erfüllungsanspruch auf eine unerlaubte Tätigkeit gerichtet ist. Reicht es dagegen aus, dem gesetzlichen Verbot durch verwaltungs- oder strafrechtliche Maßnahmen Nachdruck zu verleihen, so hat die zivilrechtliche Sanktion der Nichtigkeit daneben keinen Platz9.

Der Zweck des gesetzlichen Verbots nach § 4 Abs. 1, 4 und 5, § 4a Abs. 1, § 10a Abs. 2 und 3 GlüStV 2012, die Bevölkerung vor von öffentlichen Glücksspielen ausgehenden Gefahren zu schützen, erfordert grundsätzlich die Nichtigkeit der aufgrundlage eines Internetangebots unter einseitigem Verstoß gegen die Erlaubnispflicht geschlossenen Glücksspielverträge10.

Die Ziele des Glücksspielstaatsvertrags 2012 bestehen gemäß seinem § 1 Satz 1 gleichrangig unter anderem darin, das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen (Nr. 1), durch ein begrenztes erlaubtes Glücksspielangebot den Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken, der Entwicklung und Ausbreitung von unerlaubten Glücksspielen in Schwarzmärkten entgegenzuwirken (Nr. 2), den Jugend- und den Spielerschutz zu gewährleisten (Nr. 3) und sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt, die Spieler vor betrügerischen Machenschaften geschützt sowie die mit Glücksspielen verbundene Folge- und Begleitkriminalität abgewehrt werden (Nr. 4). 

 Die effektive Durchsetzung der genannten legitimen Ziele erfordert grundsätzlich die Nichtigkeit der unter Verstoß gegen die Erlaubnispflicht aufgrundlage eines Internetangebots geschlossenen Glücksspielverträge. Über das Internet angebotene Spiele weisen wegen des Fehlens eines unmittelbaren Kontakts zwischen Verbraucher und Anbieter und einer sozialen Kontrolle sowie wegen der Anonymität und Isolation der Spieler ein besonderes Gefährdungspotential für jugendliche und spielsuchtgefährdete oder spielsüchtige Verbraucher auf, das mit erhöhten Betrugsrisiken einhergeht. Dabei fällt insbesondere auch die für das Internet typische besonders leichte und ständige Zugänglichkeit zu einem sehr großen internationalen Spielangebot ins Gewicht11.

Gegen die Schutzbedürftigkeit der Spieler spricht dabei nicht, dass das Verlustrisiko bei erlaubten Spielen ebenfalls besteht und jedem Spieler bekannt sein muss. Das gesetzliche Verbot dient auch dem Schutz des Spielers vor sich selbst. Wegen der auf viele Menschen wirkenden besonderen Reize von Glücksspielen und der niedrigen sozialen Hemmschwellen beim Online-Glücksspiel soll es verhindern, dass spielsüchtige und spielsuchtgefährdete Menschen außerhalb jeder aufsichtsrechtlichen Kontrolle in die Lage geraten, trotz des vorhandenen Wissens um das Verlustrisiko – womöglich erhebliche – Verluste zu erleiden12. Ginge man dagegen von der zivilrechtlichen Wirksamkeit der verbotenen Glücksspielverträge aus und verwiese die Spieler lediglich auf vertragliche Schadensersatzansprüche, soweit der Anbieter im Einzelfall Rücksichtnahmepflichten verletzt oder das Spiel manipuliert13, bliebe der mit dem Glücksspielstaatsvertrag 2012 angestrebte Schutz der Bevölkerung unzureichend.

Das gesetzliche Verbot mit Erlaubnisvorbehalt richtet sich nicht lediglich gegen eine bestimmte Art der Durchführung des Geschäfts, sondern soll gewisse wirtschaftliche und gesundheitliche Folgen für die Spieler verhindern, die durch Glücksspiel eintreten können. Damit ist nicht ein Schutz vor jedem Risiko des finanziellen Verlusts bezweckt, das einem Glücksspiel immanent ist. Zu den Zielen des Glücksspielstaatsvertrags 2012 gehört aber, das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht – präventiv – zu verhindern (§ 1 Satz 1 Nr. 1 GlüStV 2012) und den Spielerschutz zu gewährleisten (§ 1 Satz 1 Nr. 3 GlüStV 2012), was beispielsweise durch Einsatzlimits verwirklicht wird (§ 4 Abs. 5 Nr. 2, § 1 Satz 2 GlüStV 2012). Daraus wird deutlich, dass die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags 2012 die Bevölkerung auch vor übermäßigen wirtschaftlichen Schäden schützen sollen. Bedeutende Verluste können Spieler zu immer weiteren Einsätzen verleiten, um einen drohenden finanziellen Ruin abzuwenden. 

Entgegen der Ansicht der Sportwettenanbieterin führt auch die in § 10a, § 4 Abs. 5, §§ 4a bis 4e GlüStV 2012 vorgesehene Möglichkeit, die Veranstaltung von Sportwetten – anders als etwa von Casino- oder Automatenspielen – im Internet zu erlauben, nicht dazu, dass die Nichtigkeit unerlaubter Sportwettenverträge nicht mehr erforderlich wäre. Nach dem Wortlaut des § 10a Abs. 1 GlüStV 2012 dient die Erlaubnismöglichkeit der besseren Erreichung der Ziele des § 1 GlüStV 2012; hierzu zählen insbesondere die Kanalisierung des Glücksspielangebots (§ 1 Satz 1 Nr. 2 GlüStV 2012), der Spielerschutz (§ 1 Satz 1 Nr. 3 GlüStV 2012) und die Kriminalitätsbekämpfung (vgl. § 1 Satz 1 Nr. 4 GlüStV 2012). Der Spielerschutz wird beim erlaubten Glücksspiel in Form von Sportwetten insbesondere dadurch verwirklicht, dass minderjährige und gesperrte Spieler ausgeschlossen sind (§ 4 Abs. 5 Nr. 1 GlüStV 2012) sowie der monatliche Höchsteinsatz je Spieler grundsätzlich einen Betrag von 1.000 € nicht übersteigen darf (§ 4 Abs. 5 Nr. 2 GlüStV 2012). Besondere Suchtanreize durch schnelle Wiederholung müssen ausgeschlossen werden (§ 4 Abs. 5 Nr. 3 GlüStV 2012). Wetten und Lotterien dürfen weder über dieselbe Internetdomain angeboten noch darf auf andere Glücksspiele verwiesen oder verlinkt werden (§ 4 Abs. 5 Nr. 5 GlüStV 2012). Zudem werden Sportwettenanbieter einer erweiterten Zuverlässigkeitsüberprüfung unterzogen (§ 4a Abs. 4 Nr. 1 GlüStV 2012), müssen ihre Leistungsfähigkeit nachweisen (§ 4a Abs. 4 Nr. 2 GlüStV 2012) sowie Transparenz- und Sicherheitsanforderungen erfüllen (§ 4a Abs. 4 Nr. 3 GlüStV 2012), insbesondere – zur Vorbeugung von Spielmanipulationen – Schnittstellen zur Prüfung aller Spielvorgänge in Echtzeit zur Verfügung stellen (§ 4a Abs. 4 Nr. 3 Buchst. f GlüStV 2012). Das Genehmigungsverfahren besteht mithin nicht um seiner selbst willen; vielmehr erfüllt es eine eigenständige, auf das jeweilige gesetzliche Schutzgut bezogene gestaltende Funktion zur Gewährleistung effektiven Rechtsgüterschutzes14.

Auch nach der Konzessionserteilung unterliegen erlaubte Sportwettenangebote der laufenden Aufsicht der zuständigen Behörde. In der Konzession werden Inhalts- und Nebenbestimmungen festgelegt, die zur dauernden Sicherstellung der Konzessionsvoraussetzungen sowie zur Einhaltung und Überwachung der Pflichten des Sportwettenanbieters erforderlich sind (§ 4c Abs. 2 GlüStV 2012). Verletzt ein Sportwettenanbieter eine Inhalts- und Nebenbestimmung der Konzession oder veranstaltet er unerlaubte Glücksspiele, kann die zuständige Behörde hiergegen Maßnahmen ergreifen (§ 4e Abs. 4 GlüStV 2012) und als ultima ratio einen Widerruf der Konzession aussprechen (§ 4e Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 GlüStV 2012). 

Durch verwaltungs- und strafrechtliche Maßnahmen kann dem gesetzlichen Verbot kein hinreichender Nachdruck verliehen werden. Unerlaubte Glücksspiele im Internet werden überwiegend aus dem Ausland angeboten. Auf diese Weise können sich die betreffenden Anbieter dem Zugriff deutscher Verwaltungs- und Strafverfolgungsbehörden weitgehend entziehen. Sehen sie sich dem Risiko ausgesetzt, die Einsätze der Spieler zurückzahlen zu müssen, leistet dies einen erheblichen Beitrag dazu, unerlaubte Glücksspiele zurückzudrängen und so die Ziele des Glücksspielstaatsvertrags zu erreichen. Unter Geltung eines Verbots mit Erlaubnisvorbehalt – wie bei Sportwetten – schafft diese Rechtsfolge zudem einen Anreiz für Anbieter, das Konzessionserteilungsverfahren zu durchlaufen. Diese generelle Erwägung gilt unabhängig davon, dass die Verwaltungsgerichte das unter dem Glücksspielstaatsvertrag 2012 tatsächlich durchgeführte Konzessionserteilungsverfahren für Sportwetten als unionsrechtswidrig erachtet haben. 

Zu keinem anderen Ergebnis führt das von der Sportwettenanbieterin vorgebrachte Argument, dass durch die Nichtigkeitsfolge für Spieler Fehlanreize entstehen könnten, wenn diese animiert würden, risikolos Einsätze zu tätigen. Denn nach § 814 Fall 1 BGB kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war. Gemäß § 817 Satz 2 Teilsatz 1 BGB ist eine Rückforderung ausgeschlossen, wenn dem Leistenden gleichfalls ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot zur Last fällt, etwa durch strafbare Teilnahme am unerlaubten Glücksspiel nach § 285 StGB. Ob und unter welchen Voraussetzungen § 817 Satz 2 Teilsatz 1 BGB einschränkend auszulegen ist15, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Etwaige Fehlanreize bei Spielern betreffen zudem nur Einzelfälle, während der die Regelungsziele des Glücksspielstaatsvertrags unterstützende Anreiz, das vorgesehene Konzessionserteilungsverfahren zu durchlaufen und auf nicht erlaubnisfähige Glücksspielangebote zu verzichten, für alle Anbieter besteht.

Im Streitfall stellt sich allerdings die Frage, ob aus unionsrechtlichen Gründen eine andere Beurteilung geboten ist, weil die Sportwettenanbieterin im maßgeblichen Zeitraum bereits eine Konzession für die Veranstaltung von Sportwetten in Deutschland beantragt hatte, das für diesen Antrag geltende Konzessionserteilungsverfahren aber – wofür im Streitfall einiges spricht – unionsrechtswidrig durchgeführt wurde und deswegen gegen die Verantwortlichen der Sportwettenanbieterin nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union keine strafrechtlichen Sanktionen verhängt werden durften.

Das im Glücksspielstaatsvertrag 2012 vorgesehene Verbot mit Erlaubnisvorbehalt für (Online-)Sportwetten steht mit dem Unionsrecht grundsätzlich im Einklang. Dies stellt auch die Sportwettenanbieterin nicht in Abrede. Dadurch unterscheidet sich der Streitfall von Fällen, die sonstige Online-Glücksspiele wie Casino, Poker- oder Automatenspiele zum Gegenstand haben und in denen sich die betroffenen Anbieter bereits gegen die Unionsrechtskonformität der Verbotsnorm des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 wenden.

Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union können Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sein. Die Regelung von Glücksspielen gehört zu den Bereichen, in denen beträchtliche sittliche, religiöse und kulturelle Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten bestehen, deren Sache es ist, im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung zu beurteilen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der betroffenen Interessen ergeben16. Daher ist es Sache der Mitgliedstaaten zu beurteilen, ob es im Zusammenhang mit den von ihnen verfolgten legitimen Zielen erforderlich ist, Spiel- und Wetttätigkeiten vollständig oder teilweise zu verbieten oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck mehr oder weniger strenge Kontrollformen vorzusehen17. Etwaige praktische Probleme des Staats, Verbote im Glücksspielwesen wirksam durchzusetzen, insbesondere im Zusammenhang mit dem Internet als einem schwer zu kontrollierenden transnationalen Medium, vermögen die grundsätzliche Eignung des Verbots nicht infrage zu stellen18. Eine Pflicht der Mitgliedstaaten, eine von einem anderen Mitgliedstaat erteilte Erlaubnis anzuerkennen, ergibt sich aus dem Unionsrecht nicht19.

Allerdings muss ein Mitgliedstaat bei Einführung eines Glücksspielverbots mit Erlaubnisvorbehalt insbesondere die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV, den Gleichbehandlungsgrundsatz, das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und das daraus folgende Transparenzgebot beachten. Die Einführung eines Systems der vorherigen behördlichen Genehmigung für das Angebot bestimmter Arten von Glücksspielen in diesem Mitgliedstaat muss auf objektiven und nicht diskriminierenden Kriterien beruhen, die im Voraus bekannt sind und der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden zum Schutz vor willkürlichen Entscheidungen hinreichende Grenzen setzen. 

Zudem muss jedem, der von einer auf einem solchen Eingriff beruhenden Maßnahme betroffen ist, ein wirkungsvoller Rechtsweg offenstehen20.

Das im Rahmen der Experimentierklausel nach § 10a Abs. 2, § 4b Abs. 1 Satz 1 GlüStV 2012 eingeführte Konzessionserteilungsverfahren für die Veranstaltung von Sportwetten gab zwar vor, dass Konzessionen nach Aufruf zur Bewerbung und Durchführung eines transparenten, diskriminierungsfreien Auswahlverfahrens erteilt werden. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kann das mit der Experimentierklausel eingeführte Konzessionserteilungsverfahren die von den nationalen Gerichten festgestellte Unvereinbarkeit des zuvor bestehenden staatlichen Monopols auf die Veranstaltung von Sportwetten mit Art. 56 AEUV allerdings nicht beheben, soweit es den Gleichbehandlungsgrundsatz, das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und das daraus folgende Transparenzgebot nicht beachtet und die von den nationalen Gerichten für unionsrechtswidrig befundenen Bestimmungen, mit denen ein staatliches Monopol auf die Veranstaltung und die Vermittlung von Sportwetten eingeführt wurde, faktisch weiter angewandt werden21. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat vor diesem Hintergrund entschieden, dass nach dem Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts kein Mitgliedstaat eine strafrechtliche Sanktion für ein Verhalten verhängen darf, mit dem der Betroffene einer verwaltungsrechtlichen Anforderung nicht genügt hat, wenn der Mitgliedstaat die Erfüllung der Anforderung unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt hat21. 

Vieles spricht dafür, dass die genannte Bedingung eingetreten ist. So hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof – allerdings ohne Bindungswirkung für den vorliegenden Rechtsstreit – angenommen, das auch für den Streitfall relevante Konzessionserteilungsverfahren für private Sportwettenveranstalter nach dem Glücksspielstaatsvertrag 2012 sei nicht unionsrechtskonform gewesen, weil es das unionsrechtlich fundierte Transparenzgebot verletzt und eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit der Antragsteller begründet habe22. Insbesondere hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof das in der Ausschreibung verwendete Zuschlagskriterium des „wirtschaftlich günstigsten Angebots“ als nicht sachgerecht und die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte Bewertungsmatrix als nicht den Vorgaben des Glücksspielstaatsvertrags entsprechend beanstandet23. Zudem hat er entschieden, das Absehen von einer Untersagungsverfügung oder der Einleitung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens gegen einen Sportwettenanbieter dürfe nicht von der Teilnahme an einem Duldungsverfahren abhängig gemacht werden24.

Die obersten Bundesgerichte haben aufgrund der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union darüber hinaus angenommen, dass das Sportwettenangebot eines Anbieters, der sich unter dem Glücksspielstaatsvertrag 2012 um Erteilung einer Konzession bemüht hat, weder strafrechtlich sanktioniert noch verwaltungsrechtlich untersagt werden konnte.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist § 284 StGB, der die unerlaubte Veranstaltung eines Glücksspiels unter Strafe stellt, verwaltungsakzessorisch ausgestaltet, sodass grundsätzlich bereits das Fehlen einer behördlichen Erlaubnis den Tatbestand ungeachtet einer möglichen materiell-rechtlichen Genehmigungsfähigkeit erfüllt. Ein Sachverhalt, bei dem die Erlaubnis erteilt werden könnte oder gar müsste, begründet keinen Tatbestandsausschluss25. Diese Erwägung gilt auch in den Fällen, in denen der Betroffene nicht nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Genehmigungsantrag, sondern sogar auf die Erteilung der Genehmigung selbst hat26. Stellt sich im Nachhinein die Rechtswidrigkeit der Versagung der Genehmigung heraus oder erteilt die Behörde nachträglich eine Genehmigung, so ist regelmäßig kein Strafaufhebungsgrund gegeben, der trotz Tatbestandserfüllung und Rechtswidrigkeit des genehmigungslosen Verhaltens die Strafbarkeit nachträglich entfallen ließe27. Etwas Anderes gilt jedoch, wenn der Betroffene verwaltungsrechtlichen Anforderungen nicht genügt hat, die ihrerseits gegen das Unionsrecht verstoßen. Denn nach dem Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts darf kein Mitgliedstaat eine strafrechtliche Sanktion für ein Verhalten verhängen, mit dem der Betroffene einer verwaltungsrechtlichen Anforderung nicht genügt hat, wenn der Mitgliedstaat die Erfüllung der Anforderung unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt hat28. 

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann das Fehlen einer Erlaubnis eine Untersagung von Sportwetten nicht begründen, wenn das Erlaubnisverfahren nicht transparent und diskriminierungsfrei ausgestaltet ist und deshalb faktisch ein staatliches Sportwettenmonopol fortbesteht29. Dies entbindet die Anbieter indes nicht davon, einen (Erst-)Antrag auf Erteilung einer Konzession zu stellen, wenn dies ohne Weiteres möglich gewesen wäre30. 

Der Bundesgerichtshof hat in einem Hinweisbeschluss die vorläufige Ansicht vertreten, dass es jedenfalls für solche Online-Sportwettenangebote, die auch in einem unionsrechtskonformen Konzessionserteilungsverfahren nicht ohne Weiteres erlaubnisfähig gewesen wären, insbesondere weil die angebotenen Sportwetten dem materiellen Glücksspielrecht widersprachen, bei der Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB verbleibt, ohne dass es insoweit einer unionsrechtlichen Klärung bedarf31.

Aus Sicht des Bundesgerichtshofs gebietet das Unionsrecht nicht, solche Sportwettenangebote zivilrechtlich als wirksam zu behandeln. Ein Sportwettenveranstalter kann aus einer Unvereinbarkeit des Konzessionserteilungsverfahrens mit dem Unionsrecht keine Rechte herleiten, die er auch in einem unionsrechtskonformen Konzessionserteilungsverfahren nicht hätte erlangen können. Das Unionsrecht lässt es zu, ein erlaubtes Sportwettenangebot durch effektive Vorschriften zum Schutz der Bevölkerung zu begrenzen. Der Mitgliedstaat ist lediglich gehalten, Entscheidungen über auf eine Genehmigung gerichtete Anträge auf der Grundlage objektiver und nichtdiskriminierender Kriterien zu treffen32. Einen bestimmten Inhalt dieser Entscheidungen gibt ihm das Unionsrecht nicht vor33.

Auf dieser Grundlage neigt der Bundesgerichtshof zu der Einschätzung, dass die von einem Sportwettenanbieter über das Internet geschlossenen Verträge – unabhängig von der Ausgestaltung des Konzessionserteilungsverfahrens – nichtig sind, wenn dieser entgegen § 4 Abs. 5 Nr. 2 GlüStV 2012 den Höchsteinsatz für diesen Spieler nicht auf einen Betrag von 1.000 € pro Monat begrenzt hat.

Die Begrenzung des erlaubten monatlichen Höchsteinsatzes war nach § 4 Abs. 5 Nr. 2 GlüStV 2012 eine Voraussetzung für materielle Erlaubnisfähigkeit des Glücksspielangebots und stellte eine zentrale Regelung zur Verwirklichung des mit dem Glücksspielstaatsvertrag 2012 angestrebten Spielerschutzes dar. In der Konzession wurde die Begrenzung des Höchsteinsatzes nach § 4c Abs. 2 GlüStV 2012 als Nebenbestimmung (Auflage) festgelegt. Verletzte ein Sportwettenanbieter eine in der Konzession festgelegte Auflage, konnte die zuständige Behörde hiergegen Maßnahmen ergreifen (§ 4e Abs. 4 GlüStV 2012) und als ultima ratio einen Widerruf der Konzession aussprechen (§ 4e Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 GlüStV 2012). 

Es ist unerheblich, ob sich ein Verstoß gegen § 4 Abs. 5 Nr. 2 GlüStV 2012 konkret auf die geschlossenen Sportwettenverträge ausgewirkt hat, also jeder einzelne Wettvertrag unter Verstoß gegen den monatlichen Höchsteinsatz von 1.000 € je Spieler zustande gekommen ist. Entscheidend ist vielmehr, dass das Sportwettenangebot bereits insgesamt nicht ohne Weiteres erlaubnisfähig war, weil es dem materiellen Glücksspielrecht widersprach.

Ein Anbieter kann einem Spieler nicht ohne Weiteres entgegenhalten, dass in einer Konzession ein abweichender Höchsteinsatz hätte festgesetzt werden können (vgl. § 4 Abs. 5 Nr. 2 GlüStV 2012), soweit und solange die zuständige Behörde eine solche in ihrem Ermessen stehende Entscheidung nicht bestandskräftig getroffen hat. Die behördliche Ermessensentscheidung hatte – wie auch öffentlich bekannt war34 – regelmäßig mit der Maßgabe zu erfolgen, dass der Spieler dem Anbieter eine entsprechende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit in geeigneter und nachprüfbarer Weise nachwies. Selbst wenn die zuständige Behörde einen auf Erhöhung des Einsatzlimits gerichteten Vertrauenstatbestand geschaffen hätte, wäre die Inanspruchnahme berechtigten Vertrauens im Verhältnis zu einem Spieler (zusätzlich) davon abhängig, dass der betroffene Anbieter den genannten Nachweis tatsächlich eingeholt hat.

Ein Anbieter, der die genannten Anforderungen nicht eingehalten hat, kann sich darüber hinaus nicht mit Erfolg darauf berufen, dass es für die Konzessionserteilung nicht auf das tatsächlich vorhandene, sondern das in der eingereichten Bewerbung dargestellte Angebot ankomme. Die das Glücksspielangebot beschränkenden Anforderungen des § 4 Abs. 5 GlüStV 2012 wurden zwar – wie ausgeführt – in Inhalts- und Nebenbestimmungen gemäß § 4c Abs. 2 GlüStV 2012 festgelegt und waren daher hauptsächlich Gegenstand einer nachgelagerten Überwachung. Hätte ein Bewerber aber von vornherein erklärt, sich nicht an in Inhalts- und Nebenbestimmungen festgesetzte Beschränkungen halten zu wollen, oder wäre dies aufgrund im Konzessionserteilungsverfahren zu Tage tretender Umstände konkret zu besorgen gewesen, wäre wegen mangelnder Zuverlässigkeit im Sinn des § 4a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b GlüStV 2012 wahrscheinlich von vornherein keine Erlaubnis erteilt worden.

Eine Übertragung der für Pferdewetten geltenden Rechtslage auf Sportwetten scheidet von vornherein aus, zumal den Pferdewetten eine nur untergeordnete Bedeutung auf dem Glücksspielmarkt zukommt35.

Das zu § 4 Abs. 5 Nr. 2 GlüStV 2012 Ausgeführte ist nach vorläufiger Ansicht des Bundesgerichtshofs auch auf weitere spielerschützende Regelungen des materiellen Glücksspielrechts zu übertragen, beispielsweise die vollständige Trennung der Wetten von anderen Glücksspielen (§ 4 Abs. 5 Nr. 5 GlüStV 2012) und den Ausschluss von sogenannten Ereigniswetten auf einzelne Vorgänge während des laufenden Sportereignisses (§ 21 Abs. 4 Satz 3 Teilsatz 2 GlüStV 2012). 

Die Sportwettenanbieterin hat darzulegen und zu beweisen, dass sie die materiellen Voraussetzungen des Erlaubnisvorbehalts erfüllt36.

Im vorliegenden Revisionsverfahren streiten die Parteien darüber, ob die Sportwettenanbieterin die spielerschützenden Regelungen des materiellen Glücksspielrechts gegenüber dem Spieler eingehalten hat. Das Landgericht Ulm hat dazu keine Feststellungen getroffen. Im Revisionsverfahren ist zugunsten der Sportwettenanbieterin davon auszugehen, dass sie diese eingehalten hat. Führt nicht bereits der Umstand, dass die Sportwettenanbieterin nicht über die erforderliche Konzession verfügt hat, zur Nichtigkeit der mit dem Spieler geschlossenen Sportwettenverträge, wird das Verfahren an das Landgericht Ulm zurückzuverweisen sein, damit diese Feststellungen nachgeholt werden können.

Der Bundesgerichtshof hat im vorliegenden Revisionsverfahren jedoch vorrangig zu entscheiden, ob die von der Sportwettenanbieterin mit dem Spieler über das Internet geschlossenen Sportwettenverträge bereits deswegen gemäß § 134 BGB nichtig sind, weil die Sportwettenanbieterin entgegen § 4 Abs. 1, 4 und 5, § 4a Abs. 1, § 10a Abs. 2 und 3 GlüStV 2012 nicht über die erforderliche Konzession verfügt hat. Dazu neigt der Bundesgerichtshof, hat aber zu klären, ob die durch Art. 56 AEUV gewährleistete Dienstleistungsfreiheit des Glücksspielanbieters mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union einer solchen Rechtsfolge entgegensteht.

Der Bundesgerichtshof neigt – auch unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union – dazu, im Rahmen nicht erlaubter Online-Angebote abgeschlossene Sportwettenverträge als generell nach § 134 BGB nichtig anzusehen.

Im Zusammenhang mit einer wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass die Unlauterkeit des Angebots bereits an das Fehlen der in einem behördlichen Verfahren zu erteilenden Erlaubnis als solchem anknüpft und der Anbieter auf den im Konzessionserteilungsverfahren eröffneten Rechtsschutz zu verweisen ist. Sinn und Zweck des Erlaubnisvorbehalts liefen leer, wenn in einem zivilrechtlichen Verfahren, in dem es um die Durchsetzung der Rechtsfolgen formal illegalen Verhaltens geht, nicht allein das Vorliegen einer Erlaubnis, sondern auch die materiell-rechtlichen Erlaubnisvoraussetzungen und deren Unionsrechtskonformität zu prüfen wären. Darüber hinaus käme es zu einer Verschiebung der gesetzlichen Prüfungs- und Entscheidungszuständigkeiten von den (spezialisierten) Verwaltungsbehörden und -gerichten auf Zivilgerichte37. Soweit die Erlaubniserteilung von behördlichem Ermessen abhängt, lässt sich dessen Ausübung in einem zivilgerichtlichen Verfahren ohnehin nicht ersetzen; andererseits kann das Fehlen der Ermessensausübung nicht einseitig zulasten der zu schützenden Spieler gehen. Zudem erfüllt das Genehmigungsverfahren eine eigenständige Funktion für den mit dem Glücksspielstaatsvertrag angestrebten Bevölkerungsschutz. Vor diesem Hintergrund erscheint es konsequent, auch im Anwendungsbereich des § 134 BGB bereits einen formellen Verstoß gegen die Erlaubnispflicht für die Rechtsfolge der Nichtigkeit ausreichen zu lassen.

Der Umstand, dass im Fall der unionsrechtswidrigen Durchführung des Konzessionserteilungsverfahrens gegen die Verantwortlichen der Anbieter nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union keine strafrechtlichen Sanktionen verhängt werden durften38, spricht nicht dagegen. Die zivilrechtliche Rechtsfolge der Nichtigkeit nach § 134 BGB stellt keine Strafe dar39, sondern eine Einschränkung der Privatautonomie zum Schutz des allgemeinen Rechtsverkehrs40.

Für eine Einschränkung der in § 134 BGB vorgesehenen Nichtigkeitsfolge könnte zwar das Bemühen sprechen, Widersprüche in der Rechtsordnung zu vermeiden. Die deutschen Verwaltungsgerichte haben aufgrund der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu strafrechtlichen Sanktionen – wie ausgeführt – entschieden, dass das Sportwettenangebot eines Anbieters, der eine Konzession beantragt, aber wegen unionsrechtswidriger Ausgestaltung des Konzessionserteilungsverfahrens nicht erhalten hat, nicht verwaltungsrechtlich untersagt werden konnte. Jedoch ist bei der Anwendung des § 134 BGB auch darauf abzustellen, ob dem Verbot durch verwaltungs- oder strafrechtliche Maßnahmen ausreichend Nachdruck verliehen werden kann. Auch wenn die Regelung des § 134 BGB das Zivilrecht für Wertungen aus anderen Rechtsgebieten öffnet, bedeutet dies nicht, dass zwangsläufig ein vollständiger Gleichlauf hergestellt werden müsste. Insbesondere lassen sich die im Verhältnis des Staats zum Sportwettenanbieter eintretenden Rechtsfolgen nicht ohne Weiteres auf das Verhältnis des Sportwettenanbieters zum Spieler als privatem Dritten übertragen41. Zudem führt das Absehen von verwaltungs- und strafrechtlichen Maßnahmen nicht zu einer Legalisierung des Angebots, die allein durch eine behördliche Genehmigung bewirkt werden könnte.

Die Schutzbedürftigkeit der – auch potenziellen – Spieler besteht unabhängig von der Möglichkeit fort, das Verbot verwaltungsrechtlich durchzusetzen oder dessen Nichteinhaltung strafrechtlich zu sanktionieren. Fehlt das verwaltungs- oder strafrechtliche Instrumentarium, hängt die Verwirklichung der Schutzziele des Glücksspielstaatsvertrags 2012 sogar in noch stärkerem Maß von der zivilrechtlichen Nichtigkeitsfolge ab. Die mit der Frage befassten Oberlandesgerichte sind fast ausnahmslos von einer Nichtigkeit der Sportwettenverträge ausgegangen42. Unabhängig davon erlauben es die zivilrechtlichen Wertungen, einem Anspruch auf Erstattung von Verlusten im Einzelfall – etwa im Fall einer Kenntnis der Nichtschuld oder eines beiderseitigen Verstoßes gegen das Verbotsgesetz, wofür im Streitfall jedoch nichts ersichtlich ist die fehlende Schutzbedürftigkeit des Spielers entgegenzuhalten.

Mit Blick auf das Gewicht des Bevölkerungsschutzes ist zu beachten, dass die Klagesumme im Streitfall unterdurchschnittlich ausfällt. In einer erheblichen Anzahl der beim Bundesgerichtshof anhängigen Verfahren beläuft sich der pro Spieler geltend gemachte Nettoverlust auf mehr als 100.000 €. Der von der Sportwettenanbieterin im Revisionsverfahren vorgebrachte Umstand, dass auf Spielerseite häufig Prozessfinanzierer eingeschaltet seien und einen erheblichen Teil der erstrittenen Beträge für sich beanspruchten, kann für die rechtliche Beurteilung keine Rolle spielen, soweit sich die Spieler rechtlich erlaubter Unterstützung bedienen, um ihre Rechtsverfolgung zu erleichtern.

Aus Sicht des Bundesgerichtshofs gebietet die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV) der Sportwettenanbieter, auf die sich die Sportwettenanbieterin beruft, keine andere Beurteilung.

Im Ausgangspunkt ist zu berücksichtigen, dass das Konzessionserteilungsverfahren unterschiedslos für Anbieter aus Deutschland und anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union bestand. Eine Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit macht auch die Sportwettenanbieterin nicht geltend. 

Die einen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit rechtfertigenden zwingenden Gründe des Allgemeininteresses bestehen unabhängig von der Beantwortung der Frage fort, ob das Verfahren der Konzessionserteilung unionsrechtskonform ausgestaltet war. Eine Unionsrechtswidrigkeit der materiellen Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags 2012 zu Sportwetten macht auch die Sportwettenanbieterin nicht geltend; insofern verfängt auch ihr Einwand nicht, die zivilrechtliche Nichtigkeitsfolge führe einen retrospektiven Spielerschutz ein. Mit ihrer rechtlichen Argumentation, die sich auch gegen die Berücksichtigung der materiellen Regelungen des Glücksspielrechts richtet, erstrebt sie letztlich den Wegfall jeglicher Beschränkungen. Durch einen vollständig unregulierten Zustand würde der Dienstleistungsfreiheit der Anbieter jedoch einseitig der Vorzug gegenüber dem mit dem Glücksspielstaatsvertrag 2012 erstrebten Bevölkerungsschutz gegeben. Hätten die Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags 2012 mit Blick auf zivilrechtliche Ansprüche Bestand, bliebe den betroffenen Anbietern die Möglichkeit, die Unionsrechtswidrigkeit des Konzessionserteilungsverfahrens – unter den hierfür geltenden Voraussetzungen – im Rahmen eines unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs geltend zu machen.

Soweit sich die Sportwettenanbieterin im Revisionsverfahren auf eine ihr erteilte maltesische Konzession beruft, steht bereits infrage, ob dieser Vortrag im Revisionsverfahren noch berücksichtigt werden kann (§ 559 Abs. 1 ZPO). Unabhängig davon ist eine in einem anderen Mitgliedstaat erteilte Konzession für den Streitfall ohne Bedeutung. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union bleibt jeder Mitgliedstaat berechtigt, die Möglichkeit, den Verbrauchern in seinem Hoheitsgebiet Glücksspiele anzubieten, für alle daran interessierten Veranstalter vom Besitz einer von seinen zuständigen Behörden erteilten Erlaubnis abhängig zu machen, ohne dass der Umstand, dass ein bestimmter Veranstalter bereits über eine in einem anderen Mitgliedstaat erteilte Erlaubnis verfügt, dem entgegenstehen kann43. Dem steht nicht entgegen, dass der Gerichtshof der Europäischen Union den Ausschluss strafrechtlicher Sanktionen im Fall eines unionsrechtswidrigen Konzessionserteilungsverfahrens – entsprechend der dortigen Vorlagefragen – auf die Inhaber einer Lizenz aus einem anderen Mitgliedstaat beschränkt hat44.

Die Vorlagefrage ist entscheidungserheblich. Insbesondere ist nach den Feststellungen des Landgerichts Ulm nicht ersichtlich, dass der Anspruch des Spielers aus anderen als den hier erörterten Gründen vollständig ausgeschlossen sein könnte.

Zur Vorlagefrage 2

Dem Spieler kann auch ein auf Erstattung von Verlusten gerichteter deliktsrechtlicher Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB wegen Verletzung des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1, 4 und 5, § 4a Abs. 1, § 10a Abs. 2 und 3 GlüStV 2012 gegen die Sportwettenanbieterin zustehen. Nach § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB ist, wer gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt, dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Insoweit stellt sich die mit der Vorlagefrage 1 korrespondierende Frage, ob es die Dienstleistungsfreiheit eines Glücksspielanbieters mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ausschließt, das nationale Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zur Veranstaltung von Sportwetten im Internet als Schutzgesetz mit der möglichen Folge einer Schadensersatzpflicht zu betrachten, wenn der Anbieter in Deutschland eine Erlaubnis für die Veranstaltung von Sportwetten beantragt hatte und das für diesen Antrag geltende Verfahren auf Konzessionserteilung unionsrechtswidrig durchgeführt wurde (Vorlagefrage 2).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Rechtsnorm ein Schutzgesetz im Sinn des § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zugunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt hat. Es genügt, dass die Norm auch das Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie dasjenige der Allgemeinheit im Auge haben. Nicht ausreichend ist aber, dass der Individualschutz durch Befolgung der Norm nur als ihr Reflex objektiv erreicht wird; er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. Außerdem muss die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen, wobei in umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs, in den die Norm gestellt ist, zu prüfen ist, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden mit allen damit zugunsten des Geschädigten gegebenen Haftungs- und Beweiserleichterungen zu knüpfen. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB setzt schließlich weiter voraus, dass sich im konkreten Schaden die Gefahr verwirklicht hat, vor der die betreffende Norm schützen sollte. Der eingetretene Schaden muss also in den sachlichen Schutzbereich der Norm fallen. Weiter muss der konkret Geschädigte vom persönlichen Schutzbereich der verletzten Norm erfasst sein und zum Kreis derjenigen Personen gehören, deren Schutz die verletzte Norm bezweckt45.

Der bereits dargestellte Zweck des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1, 4 und 5, § 4a Abs. 1, § 10a Abs. 2 und 3 GlüStV 2012 spricht dafür, das Verbot als Schutzgesetz in diesem Sinn zu betrachten46. Dass der mit dem Glücksspielstaatsvertrag 2012 bezweckte Individualschutz über einen bloßen Reflex hinausgeht, ergibt sich nicht nur aus den Zielen (§ 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 GlüStV 2012), sondern auch aus einzelnen Regelungen wie den spielerbezogenen Erlaubniserteilungsvoraussetzungen (§ 10a Abs. 3 Satz 2, § 4 Abs. 5 GlüStV 2012) und der Einrichtung eines übergreifenden Spieler-Sperrsystems (§ 8 GlüStV 2012). Der Schutz bezieht sich nicht lediglich auf den gesundheitlichen Aspekt einer Spielsucht(gefährdung), sondern auch auf den damit untrennbar verknüpften wirtschaftlichen Aspekt.

Die Spieler gehören zum Kreis der Personen, deren Schutz das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt bezweckt. Zudem fällt der Schaden, den ein Spieler durch Verluste bei ohne Erlaubnis durchgeführten Sportwetten erleidet, in den sachlichen Schutzbereich dieser Regelung. Die Erwägung, dass Verluste auch bei erlaubtem Glücksspiel eintreten können und das dem Spieler bewusst ist, schließt dies grundsätzlich nicht aus. Das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt dient auch dem Schutz des Spielers vor den irrationalen Reizen von Glücksspielen.

Wie im Rahmen bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsansprüche stellt sich die Frage, ob die Dienstleistungsfreiheit eines Glücksspielanbieters mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union der Annahme eines Schutzgesetzes mit der Rechtsfolge von Schadensersatzansprüchen entgegensteht.

Die Vorlagefrage 2 ist entscheidungserheblich, weil das Vorliegen der weiteren Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch des Spielers gegen die Sportwettenanbieterin nach den Feststellungen des Landgerichts Ulm nicht von vornherein ausgeschlossen ist.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 25. Juli 2024 – I ZR 90/23

  1. VG Wiesbaden, ZfWG 2016, 275[↩]
  2. Hess. VGH, Beschluss vom 11.10.2019 – 8 A 1710/17[↩]
  3. AG Geislingen an der Steige, Urteil vom 28.04.2022 – 3 C 459/21[↩]
  4. vgl. EuGH, Urteil vom 02.04.2020 – C-500/18, WM 2020, 870 73] – Reliantco Investments und Reliantco Investments Limassol Sucursala Bucure?ti[↩]
  5. vgl. Saenger/Dörner, ZPO, 10. Aufl., Art. 17 EuGVVO Rn. 5 f.; Geimer in Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 4. Aufl., Art. 17 EuGVVO Rn. 77; MünchKomm.ZPO/Gottwald, 6. Aufl., Art. 17 Brüssel-Ia-VO Rn. 5 f.; Paulus in Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Stand Januar 2023, Art. 17 VO [EU] Nr. 1215/2012 Rn. 35; Schmidt in Anders/Gehle, ZPO, 82. Aufl., Art. 17 Brüssel-Ia-VO Rn. 2; Thole in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., Art. 17 EuGVVO Rn. 13[↩]
  6. zu § 4 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 GlüStV 2012 vgl. BGH, Beschluss vom 13.09.2022 – XI ZR 515/21, ZfWG 2023, 51 9]; Urteil vom 19.09.2023 – XI ZR 343/22, NJW 2023, 3719 16]; zu den Unterschieden zwischen den genannten Verboten mit Blick auf die Rechtsfolge der Nichtigkeit vgl. BGH, Beschluss vom 22.03.2024 – I ZR 88/23, NJW 2024, 1950 37 bis 39][↩]
  7. vgl. VG Wiesbaden, ZfWG 2016, 275; zum Ruhen des nachfolgenden Berufungsverfahrens vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 11.10.2019 – 8 A 1710/17[↩]
  8. vgl. Beater, AcP 197 [1997], 505, 507; NK.BGB/Looschelders, 4. Aufl., § 134 Rn. 1; Medicus/Petersen, Allgemeiner Teil des BGB, 11. Aufl. Rn. 647; Staudinger/Fischinger/Hengstberger, BGB, Neubearbeitung 2021 [Stand 1.11.2022], § 134 Rn. 1; Stadler, Allgemeiner Teil des BGB, 21. Aufl., § 26 Rn. 2; BeckOGK.BGB/Vossler, Stand 1.06.2024, § 134 Rn. 1 und 10[↩]
  9. st. Rspr.; vgl. BGH, ZfWG 2023, 51 11] mwN[↩]
  10. vgl. allgemein zu Online-Glücksspielen und § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 auch Finkenauer, ZfPW 2023, 133, 136 f.; Hendricks/Lüder, VuR 2021, 333, 335; Schaper, WM 2022, 1917, 1923; Scholer/Heintz, jM 2023, 60, 62; Segna, WM 2022, 1909, 1911; NK.BGB/Looschelders aaO § 134 Rn. 183 f.; BeckOGK.BGB/Vossler aaO § 134 Rn. 221; speziell zu Sportwetten vgl. Will, NVwZ 2023, 865, 868; aA Köhler, NJW 2023, 2449 Rn. 25 bis 29[↩]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 28.09.2011 – I ZR 92/09, GRUR 2012, 193 44] = WRP 2012, 201 – Sportwetten im Internet II, mit Verweis unter anderem auf EuGH, Urteil vom 08.09.2010 – C-46/08, ZfWG 2010, 344 102 f.] – Carmen Media Group; BVerfG, NVwZ 2008, 1338 40]; BVerwGE 140, 1 34][↩]
  12. vgl. EuGH, ZfWG 2010, 344 102 f.] – Carmen Media Group; BVerwGE 140, 1 34]; BVerwG, ZfWG 2018, 139 29][↩]
  13. vgl. Köhler, NJW 2023, 2449 Rn.19 und 27[↩]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 27.02.2020 – 3 StR 327/19, ZfWG 2020, 352 16][↩]
  15. vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10.04.2014 – VII ZR 241/13, BGHZ 201, 1 21 f.] mwN; Urteil vom 10.01.2019 – IX ZR 89/18, NJW 2019, 1147 34][↩]
  16. vgl. EuGH, Urteil vom 24.01.2013 – C-186/11 und – C-209/11, GRUR 2013, 524 23 f.] – Stanleybet International u.a.; Urteil vom 12.06.2014 – C-156/13, GRUR 2014, 876 23 f.] = WRP 2014, 1172 – Digibet und Albers, jeweils mwN[↩]
  17. vgl. EuGH, GRUR 2013, 524 44] – Stanleybet International u.a.; BVerwG, ZfWG 2019, 36 11][↩]
  18. EuGH, Urteil vom 08.09.2010 – C-316/07 u.a., WRP 2010, 1338 86 f.] – Stoß u.a.; BVerwG, ZfWG 2018, 139 37][↩]
  19. vgl. EuGH, WRP 2010, 1338 113] – Stoß u.a.; EuGH, Urteil vom 12.09.2013 – C-660/11 und – C-8/12, ZfWG 2013, 391 40 f.] – Biasci u.a.[↩]
  20. vgl. EuGH, ZfWG 2010, 344 87] – Carmen Media Group; GRUR 2013, 524 47] – Stanleybet International u.a.; EuGH, Urteil vom 04.02.2016 – C-336/14, ZfWG 2016, 115 55] – Ince; BVerwGE 160, 193 45][↩]
  21. vgl. EuGH, ZfWG 2016, 115 – Ince[↩][↩]
  22. vgl. Hessischer VGH, NVwZ 2016, 171 54]; ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, ZfWG 2017, 184 42][↩]
  23. vgl. Hessischer VGH, NVwZ 2016, 171 55 bis 68]; ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, ZfWG 2017, 184 44 bis 56][↩]
  24. vgl. Hessischer VGH, ZfWG 2017, 320 8 und 11][↩]
  25. vgl. BGH, ZfWG 2020, 352 16][↩]
  26. vgl. BGH, ZfWG 2020, 352 18][↩]
  27. vgl. BGH, ZfWG 2020, 352 19][↩]
  28. vgl. BGH, ZfWG 2020, 352 34] mit Verweis unter anderem auf EuGH, ZfWG 2016, 115 94] – Ince[↩]
  29. vgl. BVerwGE 155, 261 27 f.][↩]
  30. vgl. BVerwGE 160, 193 46 f.]; zu einem Verstoß gegen § 4 Abs. 4, § 5 Abs. 5 GlüStV 2012 als Marktverhaltensregelungen bei Online-Zweitlotterien vgl. BGH, Beschluss vom 26.01.2023 – I ZR 79/22, ZfWG 2023, 262 22 bis 24]; Beschluss vom 26.01.2023 – I ZR 148/22 9 bis 11; Beschluss vom 08.11.2023 – I ZR 79/22 6 bis 9; Beschluss vom 08.11.2023 – I ZR 148/22, ZfWG 2024, 66 5 bis 8][↩]
  31. vgl. BGH, NJW 2024, 1950 48 bis 56[↩]
  32. vgl. EuGH, GRUR 2013, 524 45] – Stanleybet International u.a.[↩]
  33. vgl. BVerwG, ZfWG 2019, 36 14]; BGH, ZfWG 2023, 262 24][↩]
  34. vgl. LT-BW-Drs. 15/849, S. 35[↩]
  35. vgl. BVerwGE 140, 1 42]; VGH Baden-Württemberg, ZfWG 2010, 24 65]; OVG Nordrhein-Westfalen, ZfWG 2011, 47 87]; Thüringer OVG, ZfWG 2020, 43 55][↩]
  36. zu § 3a UWG vgl. BGH, Urteil vom 11.06.2015 – I ZR 226/13, GRUR 2016, 88 23] = WRP 2016, 35 – Deltamethrin I[↩]
  37. zu § 3a UWG vgl. BGH, ZfWG 2024, 66 14 bis 17]; BGH, Beschluss vom 08.11.2023 – I ZR 79/22 15 bis 18[↩]
  38. unter Verweis auf EuGH, ZfWG 2016, 115 94] – Ince[↩]
  39. vgl. BGH, Urteil vom 16.11.2022 – VIII ZR 221/21, BGHZ 235, 117 59][↩]
  40. vgl. BGH, Urteil vom 24.04.2008 – VII ZR 42/07, BGHZ 176, 198 13]; BeckOGK.BGB/Vossler aaO § 134 Rn. 1, 3 und 9[↩]
  41. vgl. auch Will, NVwZ 2023, 865, 868 f.[↩]
  42. vgl. OLG Dresden, Urteil vom 31.05.2023 – 13 U 1753/22, BeckRS 2023, 12231 Rn. 36; OLG Bamberg, Beschluss vom 20.07.2023 – 10 U 12/23; OLG Köln, ZfWG 2024, 95 27]; OLG Oldenburg, Urteil vom 05.12.2023 – 2 U 9/23; OLG Karlsruhe, ZfWG 2024, 171 42]; Urteil vom 19.12.2023 – 19 U 14/23 80; OLG Köln, Urteil vom 19.01.2024 – 19 U 48/23 9; aA noch OLG Frankfurt, MDR 2023, 1035 20][↩]
  43. Verweis auf EuGH, WRP 2010, 1338 113] – Stoß u.a.; ZfWG 2013, 391 40 f.] – Biasci u.a.[↩]
  44. vgl. EuGH, ZfWG 2016, 115 65 und 94] – Ince[↩]
  45. vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 20] mwN[↩]
  46. zu Sportwetten vgl. Will, NVwZ 2023, 865, 867; zu sonstigen OnlineGlücksspielen vgl. OLG Köln, ZfWG 2023, 92 74]; OLG Frankfurt, Urteil vom 16.11.2023 – 16 U 149/22, S. 31; OLG Stuttgart, Urteil vom 12.04.2024 – 5 U 149/23 141; Schaper, WM 2022, 1917, 1926; Segna, WM 2022, 1909, 1916; aA OLG Oldenburg, Urteil vom 30.11.2023 – 1 U 14/23 73; Köhler, NJW 2023, 2449 Rn. 32 bis 36[↩]

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