Streit­wert eines Nach­prü­fungs­be­schwer­de­ver­fah­ren

Soll eine Dienst­leis­tung nach den Ver­ga­be­un­ter­la­gen über einen fest­ge­leg­ten Zeit­raum hin­weg erbracht und der Ver­ga­be­stel­le dar­über hin­aus ein ein­sei­ti­ges Opti­ons­recht zur Ver­län­ge­rung der Lauf­zeit des Ver­tra­ges ein­ge­räumt wer­den, beträgt der Streit­wert für das Nach­prü­fungs­be­schwer­de­ver­fah­ren 5 % der auf die fest vor­ge­se­he­ne Lauf­zeit ent­fal­len­den, gege­be­nen­falls zu schät­zen­den Brut­to­auf­trags­sum­me und 5 % der im optio­nal mög­li­chen Zeit­raum anfal­len­den Ver­gü­tung abzüg­lich eines der Unge­wiss­heit der Ver­trags­ver­län­ge­rung Rech­nung tra­gen­den Abschlags von regel­mä­ßig 50 %.

Streit­wert eines Nach­prü­fungs­be­schwer­de­ver­fah­ren

Für die Wert­be­mes­sung ist bei Ver­trags­ge­stal­tun­gen der vor­lie­gen­den Art zwi­schen der fest vor­ge­se­he­nen Lauf­zeit des Ver­tra­ges und den optio­nal mög­li­chen Ver­län­ge­run­gen zu unter­schei­den.

In die Streit­wert­be­mes­sung fließt zunächst ein Betrag in Höhe von 5 % der auf die fest vor­ge­se­he­ne Lauf­zeit des Ver­tra­ges von fünf Jah­ren ent­fal­len­den Ange­bots­sum­me der Antrag­stel­le­rin ein, der sich im Streit­fall auf 427.634, 13 € beläuft. Denn nach der für die Streit­wert­be­mes­sung ein­schlä­gi­gen Rege­lung in § 50 Abs. 2 GKG, von der auch der Ver­ga­be­se­nat aus­geht, beträgt der Streit­wert für das Beschwer­de­ver­fah­ren 5 % der Brut­to­auf­trags­sum­me. Da der Auf­trag zur Zeit des Nach­prü­fungs­ver­fah­rens typi­scher­wei­se noch nicht erteilt ist und die­ser Betrag dem­entspre­chend noch nicht fest­steht, ist regel­mä­ßig so auch hier – auf die Sum­me des Ange­bots abzu­stel­len, das der Antrag­stel­ler im Nach­prü­fungs­ver­fah­ren ein­ge­reicht hat, weil er mit dem Nach­prü­fungs­an­trag sei­ne Chan­ce auf den Auf­trag wah­ren will. Von die­ser Bemes­sungs­grund­la­ge gehen die Betei­lig­ten im Streit­fall auch über­ein­stim­mend aus. Ob es je nach Fall und Ziel­rich­tung der im Nach­prü­fungs­ver­fah­ren vor­ge­brach­ten Angrif­fe im Ein­zel­fall auch ein­mal ange­zeigt sein kann, auf die Sum­me des Ange­bots eines ande­ren Betei­lig­ten abzu­stel­len, bedarf hier kei­ner Ent­schei­dung.

Der Ver­ga­be­se­nat des Ober­lan­des­ge­richts Mün­chen 1 erach­tet die ent­spre­chen­de Anwen­dung von § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV im Streit­fall des­we­gen für ange­zeigt und will eine Lauf­zeit von ledig­lich 48 Mona­ten des­halb zugrun­de legen, weil die end­gül­tig zu zah­len­de, von den anzu­lie­fern­den und zu ver­wer­ten­den Bio­müll­men­gen abhän­gen­de Ver­gü­tung nicht fest­ste­he und damit kein Gesamt­preis im Sin­ne von § 3 Abs. 4 VgV gege­ben sei. Der Umstand, dass es sich bei den Ange­bots­sum­men um Schätz­wer­te han­delt, ändert jedoch nichts dar­an, dass es sich hier­bei um die für das Ver­ga­be­ver­fah­ren maß­geb­li­chen Prei­se han­delt. Die vor­ge­se­he­ne fes­te Lauf­zeit bei der Bemes­sung des Streit­werts nur des­we­gen zu kap­pen, weil der Preis nicht end­gül­tig im Sin­ne eines Gesamt­prei­ses fest­steht, ist nicht sach­ge­recht, auch wenn § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV Ent­spre­chen­des für die Schät­zung der Auf­trags­wer­te vor Ein­lei­tung eines Ver­ga­be­ver­fah­rens vor­sieht.

Die für die Schät­zung des Auf­trags­werts in § 3 VgV genann­ten Para­me­ter kön­nen nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zwar unter Umstän­den Anhalts­punk­te für eine sach­ge­rech­te Bemes­sung des Streit­werts im ver­ga­be­recht­li­chen Nach­prü­fungs­ver­fah­ren lie­fern, soweit sie nach den jeweils gege­be­nen Ver­hält­nis­sen für eine ent­spre­chen­de Anwen­dung geeig­net erschei­nen. Der Bun­des­ge­richts­hof hat die­se Vor­aus­set­zung in einem Nach­prü­fungs­ver­fah­ren als erfüllt ange­se­hen und § 3 VgV für die Streit­wert­be­mes­sung her­an­ge­zo­gen, in dem es vor­der­grün­dig zwar um die Nich­tig­erklä­rung eines im Wege der Defac­to-Ver­ga­be geschlos­se­nen Ver­trags ging, der Antrag­stel­ler aber nicht im Sin­ne von § 107 Abs. 2 GWB am Gegen­stand die­ses Ver­trags (Ver­kehrs­leis­tun­gen im Schie­nen­per­so­nen­nah­ver­kehr) inter­es­siert war, son­dern dar­an, dass Tei­le davon nach Nich­tig­erklä­rung des Ver­tra­ges los­wei­se für einen in fer­ne­rer Zukunft lie­gen­den Zeit­raum ver­ge­ben wer­den. Die Schät­zung des Streit­werts in einem sol­chen Fall ist, wie der Bun­des­ge­richts­hof ange­nom­men hat, unter Vor­aus­set­zun­gen vor­zu­neh­men, die mit den­je­ni­gen ver­gleich­bar sind, unter denen der öffent­li­che Auf­trag­ge­ber den Wert der zur Ver­ga­be anste­hen­den Leis­tun­gen zu ermit­teln hat, bevor er das ent­spre­chen­de Ver­ga­be­ver­fah­ren in die Wege lei­tet, und des­halb erschien es sach­ge­recht, dafür die in § 3 VgV genann­ten Para­me­ter her­an­zu­zie­hen 2. Sol­che oder ver­gleich­ba­re Umstän­de lie­gen im Streit­fall nicht vor. Des­halb ist hier für einen Rück­griff auf § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV kein Raum.

Bei der Bemes­sung des Streit­werts ist in ange­mes­se­nem Umfang zu berück­sich­ti­gen, dass der Ver­trag, auf des­sen Abschluss das dem Nach­prü­fungs­ver­fah­ren zugrun­de lie­gen­de Ver­ga­be­ver­fah­ren zielt, der Ver­ga­be­stel­le gestat­tet, sei­ne Lauf­zeit über den fest vor­ge­se­he­nen Ver­trags­zeit­raum von fünf Jah­ren hin­aus um zwei­mal fünf Jah­re zu ver­län­gern.

Die­se Optio­nen sind bei der Streit­wert­fest­set­zung zu berück­sich­ti­gen, weil auch die nur poten­ti­el­le Mög­lich­keit der Ver­län­ge­rung der Zeit­span­ne, in der der Auf­trag­neh­mer die ver­trags­ge­mä­ßen Leis­tun­gen wei­ter erbrin­gen kann, einen wirt­schaft­li­chen Wert dar­stellt, der dem Aus­schrei­bungs­ge­gen­stand inne­wohnt und das Inter­es­se der Bie­ter am Auf­trag mit­be­stimmt.

Aller­dings wäre es unan­ge­mes­sen, bei der Wert­be­mes­sung auch inso­weit vom vol­len Schätz­wert für den optio­nal mög­li­chen Ver­län­ge­rungs­zeit­raum von hier zehn Jah­ren aus­zu­ge­hen. Zwar sieht § 3 Abs. 1 VgV vor, dass die Auf­trag­ge­ber bei Schät­zung des Auf­trags­werts vor Ein­lei­tung eines Ver­ga­be­ver­fah­rens die gesam­te zu schät­zen­de Ver­gü­tung für die vor­ge­se­he­ne Leis­tung ein­schließ­lich aller Optio­nen oder etwai­gen Ver­trags­ver­län­ge­run­gen in den Blick neh­men müs­sen. Für die ent­spre­chen­de Anwen­dung die­ser Bestim­mung bei der Fra­ge, wie die optio­na­le Ver­trags­ver­län­ge­rung streit­wert­mä­ßig im Nach­prü­fungs­ver­fah­ren zu berück­sich­ti­gen ist, ist jedoch kein Raum. Die Rege­lung für die Schät­zung des Auf­trags­werts in § 3 Abs. 1 VgV dient einem beson­de­ren Schutz­zweck. Sie steht in Rege­lungs­zu­sam­men­hang mit dem die Schwel­len­wer­te defi­nie­ren­den § 2 VgV, die dafür maß­geb­lich sind, ob ein Ver­ga­be­ver­fah­ren uni­ons­weit aus­zu­schrei­ben ist oder die Leis­tung im natio­na­len Kon­text ver­ge­ben wer­den kann. Die Rege­lun­gen in § 3 VgV legen fest, in wel­cher Wei­se bestimm­te beson­de­re ver­trag­li­che Umstän­de bei der Schät­zung des Werts einer in einem zukünf­ti­gen Ver­ga­be­ver­fah­ren aus­zu­schrei­ben­den Bau, Lie­fero­der Dienst­leis­tung zu berück­sich­ti­gen sind. Damit sol­len mög­lichst ein­heit­li­che Bemes­sungs­grund­la­gen für die Ermitt­lung der Auf­trags­wer­te geschaf­fen wer­den, bei deren Errei­chen der Wett­be­werb um den Auf­trag uni­ons­weit zu eröff­nen ist. Will sich ein öffent­li­cher Auf­trag­ge­ber in dem über einen Aus­schrei­bungs­ge­gen­stand zu schlie­ßen­den Ver­trag die Opti­on offen­hal­ten, des­sen ver­trag­li­che Lauf­zeit über eine fest vor­ge­se­he­ne Zeit­span­ne hin­aus zu ver­län­gern, ist es unter dem Gesichts­punkt, wel­cher Wert einem sol­chen Aus­schrei­bungs­ge­gen­stand für die Aus­schrei­bungs­mo­da­li­tä­ten zukommt, sach­ge­recht, den optio­nal vor­ge­se­he­nen Ver­trags­zeit­raum voll zu berück­sich­ti­gen. Andern­falls könn­te der Auf­trag den stren­ge­ren Rege­lun­gen für die uni­ons­wei­te Aus­schrei­bung ein­schließ­lich der Mög­lich­keit, deren Ein­hal­tung von den Nach­prü­fungs­in­stan­zen nach­prü­fen zu las­sen, ent­zo­gen wer­den, obwohl der Auf­trag­ge­ber es durch Zie­hen der Opti­on in der Hand hat, die Lauf­zeit so zu gestal­ten, dass der ein­schlä­gi­ge Schwel­len­wert erreicht ist. Geht es dem­ge­gen­über um die Bemes­sung des Inter­es­ses eines Bie­ters am Abschluss eines sol­chen Ver­tra­ges, so ist zu berück­sich­ti­gen, dass er gera­de kein ent­spre­chen­des Opti­ons­recht hat und es nicht in sei­ner, son­dern allein in der Macht der Ver­ga­be­stel­le steht, die Lauf­zeit des Ver­tra­ges zu ver­län­gern.

Die Unge­wiss­heit dar­über, ob der Auf­trag­ge­ber das Opti­ons­recht aus­üben wird, ist mit einem ange­mes­se­nen Abschlag vom vol­len Auf­trags­wert zu berück­sich­ti­gen, der rech­ne­risch wäh­rend der optio­na­len Ver­trags­lauf­zeit erzielt wer­den könn­te. Die­ser Abschlag mag unter beson­de­ren Umstän­den im Ein­zel­fall unter­schied­lich hoch ein­zu­schät­zen sein; bei der gebo­te­nen ver­all­ge­mei­nern­den Betrach­tung ist es im Regel­fall ange­zeigt, ihn auf 50 % zu ver­an­schla­gen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 18. März 2014 – X ZB 12/​13

  1. OLG Mün­chen, Beschluss vom 26.06.2013 – Verg 32/​12[]
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 19.07.2011 – X ZB 4/​10, NZBau 2011, 629 SBahn-Ver­kehr Rhein/​Ruhr II[]