Strom­net­ze und Netz­ent­gelt

Ver­fas­sungs­be­schwer­de gegen Abschöp­fung über­gangs­be­ding­ter Mehr­erlö­se im Bereich des Strom­netz­zu­gangs nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men

Strom­net­ze und Netz­ent­gelt

Im Juli 2005 trat das novel­lier­te Gesetz über die Elek­tri­zi­täts- und Gas­ver­sor­gung (Ener­gie­wirt­schafts­ge­setz – EnWG) in Kraft. Die­ses Gesetz ersetz­te euro­päi­schen Richt­li­ni­en fol­gend das unter dem Ener­gie­wirt­schafts­ge­setz 1998 ent­wi­ckel­te Prin­zip eines ver­han­del­ten Netz­zu­gangs auf der Basis einer pri­vat­recht­lich aus­ge­han­del­ten Ver­bän­de­ver­ein­ba­rung durch ein Sys­tem eines staat­lich regu­lier­ten Netz­zu­gangs. Ent­gel­te, die ande­re Strom­an­bie­ter für den Netz­zu­gang zah­len müs­sen, bedür­fen nun­mehr nach § 23a Abs. 1 EnWG einer vor­he­ri­gen Geneh­mi­gung durch die zustän­di­ge Regu­lie­rungs­be­hör­de (sog. ex-ante-Kon­trol­le). Die Geneh­mi­gung ist gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 EnWG zu ertei­len, soweit die Ent­gel­te den Anfor­de­run­gen des Ener­gie­wirt­schafts­ge­set­zes und der Strom­netz­ent­gelt­ver­ord­nung (Strom­NEV) ent­spre­chen. Nach dem – inzwi­schen außer Kraft getre­te­nen – § 118 Abs. 1b EnWG hat­ten Betrei­ber von Elek­tri­zi­täts­ver­sor­gungs­net­zen erst­mals drei Mona­te nach Inkraft­tre­ten der Strom­netz­ent­gelt­ver­ord­nung am 29. Juli 2005 und damit spä­tes­tens am 29. Okto­ber 2005 einen Geneh­mi­gungs­an­trag zu stel­len. Für den Über­gangs­zeit­raum bis zur Ent­schei­dung der Regu­lie­rungs­be­hör­de über den erst­ma­li­gen Antrag nach den neu­en gesetz­li­chen Rege­lun­gen galt, dass bei recht­zei­ti­ger Antrag­stel­lung die ver­trag­lich ver­ein­bar­ten regel­mä­ßig höhe­ren Netz­ent­gel­te bis zur Ent­schei­dung über den Antrag „bei­be­hal­ten“ wer­den konn­ten (§ 118 Abs. 1b Satz 2, § 23a Abs. 5 EnWG).

Die Beschwer­de­füh­re­rin betreibt in Form einer GmbH in ver­schie­de­nen Bun­des­län­dern ein Strom­über­tra­gungs­netz. Die Antei­le an der Beschwer­de­füh­re­rin wer­den zu 100 % von einer Akti­en­ge­sell­schaft gehal­ten. Deren Antei­le sind zu 100 % im Eigen­tum einer Gesell­schaft mit Sitz in Stock­holm, die voll­stän­dig dem schwe­di­schen Staat gehört.

Die Beschwer­de­füh­re­rin bean­trag­te im Okto­ber 2005 die Geneh­mi­gung von Netz­nut­zungs­ent­gel­ten nach § 23a EnWG. Die­sem Antrag ent­sprach die Bun­des­netz­agen­tur im Juni 2006 nur teil­wei­se und kürz­te die bean­trag­ten Netz­ent­gel­te um knapp 18 %. Zugleich gab sie der Beschwer­de­füh­re­rin auf, die in der Zeit vom 1. Novem­ber 2005 bis zum 30. Juni 2006 erziel­ten Mehr­erlö­se für den Netz­zu­gang zu berech­nen und kos­ten­min­dernd in der nächs­ten Kal­ku­la­ti­ons­pe­ri­ode (ab 1. Janu­ar 2007) zu berück­sich­ti­gen (sog. Mehr­erlös­ab­schöp­fung oder Mehr­erlös­sal­die­rung). Dabei ging die Bun­des­netz­agen­tur von Mehr­erlö­sen im Unfang von 67 Mil­lio­nen € aus. Auf die Beschwer­de der Beschwer­de­füh­re­rin hob das Ober­lan­des­ge­richt die Auf­la­ge zur Sal­die­rung der Mehr­erlö­se auf. Mit Beschluss vom 14. August 2008 gab der Bun­des­ge­richts­hof der Rechts­be­schwer­de der Bun­des­netz­agen­tur statt und hob den Beschluss des Ober­lan­des­ge­richts auf, soweit die­ser die Anord­nung der Mehr­erlös­sal­die­rung auf­ge­ho­ben hat­te. Dage­gen hat die Beschwer­de­füh­re­rin Ver­fas­sungs­be­schwer­de erho­ben und eine Ver­let­zung ihrer Grund­rech­te aus Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG gerügt.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die Ver­fas­sungs­be­schwer­de nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men. Ob sich die Beschwer­de­füh­re­rin als eine juris­ti­sche Per­son mit Sitz im Inland, deren Antei­le jedoch letzt­lich voll­stän­dig vom schwe­di­schen Staat gehal­ten wer­den, auf die von ihr gel­tend gemach­ten Grund­rech­te beru­fen kann, konn­te offen blei­ben. Denn die Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist jeden­falls unbe­grün­det, weil die Beschwer­de­füh­re­rin durch die ange­grif­fe­ne Ent­schei­dung nicht in etwai­gen Grund­rech­ten ver­letzt wird. Die Ent­schei­dung trägt dem Geset­zes­vor­be­halt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG Rech­nung und hält auch inhalt­lich den Anfor­de­run­gen des Art. 12 Abs. 1 GG stand. Dar­über hin­aus ver­stößt sie nicht gegen das rechts­staat­li­che Rück­wir­kungs­ver­bot und den Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes.

Die Anord­nung der nach­träg­li­chen Mehr­erlös­sal­die­rung, die durch die ange­grif­fe­ne Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs bestä­tigt wird, greift in die Berufs­frei­heit (Art. 12 Abs. 1 GG) ein. Der Ein­griff in die Berufs­frei­heit ist jedoch ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Eine aus­drück­li­che Rege­lung zur Sal­die­rung des im Zeit­raum zwi­schen Antrag­stel­lung und Geneh­mi­gungs­er­tei­lung erziel­ten Mehr­erlö­ses ent­hält weder das Ener­gie­wirt­schafts­ge­setz noch die auf der Grund­la­ge von § 24 EnWG ergan­ge­ne Strom­netz­ent­gelt­ver­ord­nung. Dies machen sowohl die hier zugrun­de lie­gen­de Ent­schei­dung der Bun­des­netz­agen­tur als auch der ange­grif­fe­ne Beschluss des Bun­des­ge­richts­hofs deut­lich, indem die­se auf die Sys­te­ma­tik der ein­schlä­gi­gen Nor­men abstel­len und letzt­lich auf eine ent­spre­chen­de Anwen­dung der Strom­netz­ent­gelt­ver­ord­nung zurück­grei­fen.

Auch wenn eine rück­wir­ken­de Mehr­erlös­ab­schöp­fung im juris­ti­schen Schrift­tum mehr­heit­lich wegen des Feh­lens einer ent­spre­chen­den Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge als unzu­läs­sig ange­se­hen wird, bewegt sich der Bun­des­ge­richts­hof noch im Rah­men aner­kann­ter Metho­den der Rechts­fin­dung, wenn er die rück­wir­ken­de Mehr­erlös­sal­die­rung auf eine ana­lo­ge Anwen­dung der §§ 9, 11 Strom­NEV stützt und die ana­lo­ge Her­an­zie­hung die­ser Vor­schrif­ten aus dem Rege­lungs­zu­sam­men­hang der §§ 21, 23a Abs. 5 Satz 1, § 118 Abs. 1b EnWG und § 32 Abs. 2 Strom­NEV her­lei­tet. Indem der Bun­des­ge­richts­hof ins­be­son­de­re den §§ 21, 23a Abs. 5 EnWG und § 32 Abs. 2 Strom­NEV ent­nimmt, dass die Netz­be­trei­ber auch im Über­gangs­zeit­raum an die mate­ri­el­len Ent­gelt­grund­sät­ze des § 21 EnWG gebun­den sei­en und dar­über hin­aus­ge­hen­de Mehr­erlö­se nach §§ 9, 11 Strom­NEV zu sal­die­ren hät­ten, ent­wi­ckelt er einen recht­li­chen Ansatz, der im Ener­gie­wirt­schafts­ge­setz ange­legt ist. Es han­delt sich nicht um eine Rechts­fin­dung, die sich vom Gesetz der­art weit löst, dass sie nicht mehr mit dem Geset­zes­vor­be­halt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG ver­ein­bar wäre.

Das der Ent­schei­dung zugrun­de lie­gen­de Norm­ver­ständ­nis, wonach auch im Über­gangs­zeit­raum schon die mate­ri­el­len Anfor­de­run­gen an die Netz­ent­gelt­be­stim­mung gemäß § 21 EnWG maß­geb­lich sind, wider­spricht nicht der gesetz­ge­be­ri­schen Grund­ent­schei­dung. Glei­ches gilt für die dar­auf auf­bau­en­de Annah­me, das Ener­gie­wirt­schafts­ge­setz sei im Hin­blick auf die wäh­rend des Über­gangs­zeit­raums erziel­ten Mehr­erlö­se lücken­haft und des­halb über eine ana­lo­ge Anwen­dung der §§ 9, 11 Strom­NEV zu ergän­zen.

Die Ent­schei­dung hält auch inhalt­lich den Anfor­de­run­gen des Art. 12 Abs. 1 GG stand. Die nach den Grund­sät­zen des § 21 EnWG regu­lier­te Ent­gelt­be­stim­mung dient in Umset­zung euro­pa­recht­li­cher Vor­ga­ben der Öff­nung des Netz­zu­gangs für Drit­te und damit der För­de­rung des Wett­be­werbs, also ver­nünf­ti­gen Erwä­gun­gen des Gemein­wohls. Die durch die ange­grif­fe­ne Ent­schei­dung bestä­tig­te Mehr­erlös­sal­die­rung ist auch geeig­net und erfor­der­lich, die­ses Ziel zu errei­chen. Indem die nach Maß­ga­be der mate­ri­el­len Rege­lun­gen zuviel ver­ein­nahm­ten Netz­ent­gelt­an­tei­le in der nächs­ten Kal­ku­la­ti­ons­pe­ri­ode min­dernd in Ansatz zu brin­gen sind, wird den Grund­sät­zen des § 21 EnWG zur Wirk­sam­keit ver­hol­fen. Die Rege­lung führt dazu, dass die Umstel­lung auf das Sys­tem der regu­lier­ten Netz­ent­gel­te zu einem mög­lichst frü­hen Zeit­punkt wirk­sam wird und für alle Netz­be­trei­ber ein­heit­lich aus­fällt. Sie ver­hin­dert so Ungleich­be­hand­lun­gen und Wett­be­werbs­ver­zer­run­gen. Ein gleich wirk­sa­mes mil­de­res Mit­tel zur Durch­set­zung des beschrie­be­nen Ziels ist nicht ersicht­lich. Die getrof­fe­ne Rege­lung steht zu dem ange­streb­ten Zweck schließ­lich auch nicht außer Ver­hält­nis. Dies gilt ins­be­son­de­re vor dem Hin­ter­grund, dass nach den Grund­sät­zen des § 21 Abs. 2 EnWG die Netz­ent­gel­te kos­ten­be­zo­gen zu ermit­teln sind und die Netz­ent­geltre­gu­lie­rung damit trotz bestimm­ter Ein­schrän­kun­gen grund­sätz­lich dem Kos­ten­de­ckungs­prin­zip folgt.

Die ange­grif­fe­ne Ent­schei­dung ver­stößt auch nicht gegen das ver­fas­sungs­recht­li­che Rück­wir­kungs­ver­bot oder den rechts­staat­li­chen Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes. Die ver­fas­sungs­recht­li­chen Grund­sät­ze zum Rück­wir­kungs­ver­bot wur­den zur Pro­ble­ma­tik der Rück­wir­kung von Geset­zen ent­wi­ckelt. Inwie­weit sie auch auf die rich­ter­li­che Rechts­fort­bil­dung Anwen­dung fin­den, bedarf vor­lie­gend kei­ner grund­sätz­li­chen Klä­rung.

Die Beschwer­de­füh­re­rin wird durch die ange­grif­fe­ne Ent­schei­dung auch nicht in ihrem Grund­recht aus Art. 14 Abs. 1 GG ver­letzt. Nach der ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den­den Aus­le­gung des Bun­des­ge­richts­hofs stan­den die von der Beschwer­de­füh­re­rin im Über­gangs­zeit­raum ver­ein­nahm­ten Netz­ent­gel­te der Beschwer­de­füh­re­rin von vorn­her­ein nur in dem Umfang zu, der sich aus den mate­ri­el­len Ent­geltre­ge­lun­gen des Ener­gie­wirt­schafts­ge­set­zes ergibt.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 21. Dezem­ber 2009 – 1 BvR 2738/​08