Sub­ven­ti­on und Zweck­ver­feh­lung – und der Erstat­tungs­an­spruch in der Insol­venz

Ein öffent­lich-recht­li­cher Erstat­tungs­an­spruch gemäß § 49a Abs. 1 VwVfG ist im Sin­ne von § 38 InsO bereits dann begrün­det und damit Insol­venz­for­de­rung, wenn vor Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens der Wider­rufs­grund der Zweck­ver­feh­lung gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG gege­ben ist.

Sub­ven­ti­on und Zweck­ver­feh­lung – und der Erstat­tungs­an­spruch in der Insol­venz

Das Insol­venz­ver­fah­ren dient der gemein­schaft­li­chen Befrie­di­gung aller per­sön­li­chen Gläu­bi­ger des Insol­venz­schuld­ners, die einen zur Zeit der Eröff­nung des Ver­fah­rens begrün­de­ten Ver­mö­gens­an­spruch gegen ihn haben (Insol­venz­gläu­bi­ger, § 1 Satz 1 und § 38 InsO). Es erfasst neben pri­vat­recht­li­chen Ansprü­chen auch Steu­er­for­de­run­gen, öffent­li­che Abga­ben und sons­ti­ge öffent­lich-recht­li­che For­de­run­gen, wie sich etwa aus § 55 Abs. 4 und § 185 ?InsO ablei­ten lässt und dar­aus folgt, dass der Gesetz­ge­ber für die­se Ansprü­che jen­seits der Insol­venz­ord­nung kei­ne insol­venz­recht­li­chen Son­der­vor­schrif­ten getrof­fen hat 1.

Das führt unter ande­rem dazu, dass die Trä­ger der öffent­li­chen Ver­wal­tung ihre Insol­venz­for­de­run­gen nur nach Maß­ga­be der Insol­venz­ord­nung gel­tend machen kön­nen (§ 87 InsO); damit ist der Erlass eines Leis­tungs­be­scheids wäh­rend des Insol­venz­ver­fah­rens grund­sätz­lich unzu­läs­sig 2

Die gemäß § 300 InsO erteil­te Rest­schuld­be­frei­ung hat zur Fol­ge, dass die For­de­run­gen der Insol­venz­gläu­bi­ger nicht mehr erzwing­bar sind und sich in unvoll­kom­me­ne Ver­bind­lich­kei­ten wan­deln (§ 301 Abs. 3 InsO). Ent­spre­chend steht sie der Voll­stre­ckung des Rück­for­de­rungs­an­spruchs aus dem Wider­rufs- und Rück­for­de­rungs­be­scheid ent­ge­gen (§ 257 Abs. 1 AO i.V.m. § 5a BInVwVfG und § 5 Abs. 1 VwVG). Der erst mit dem Bescheid gemäß § 49a Abs. 1 VwVfG ent­stan­de­ne und fest­ge­setz­te öffent­lich-recht­li­che Erstat­tungs­an­spruch war bereits zur Zeit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens im Sin­ne von § 38 InsO begrün­det, der Erstat­tungs­be­rech­tigt ist damit Insol­venz­gläu­bi­ger.

Der Begriff des "begrün­de­ten" Ver­mö­gens­an­spruchs dient dazu, die als Insol­venz­for­de­run­gen vom Insol­venz­ver­fah­ren erfass­ten Ver­bind­lich­kei­ten gegen­über nicht berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Rechts­po­si­tio­nen, Neu­schul­den und ins­be­son­de­re Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten abzu­gren­zen. Die Rest­schuld­be­frei­ung knüpft hier­an an, denn sie wirkt gegen alle Insol­venz­gläu­bi­ger (§ 301 Abs. 1 Satz 1 InsO). Unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ein Ver­mö­gens­an­spruch im Sin­ne von § 38 InsO begrün­det ist, ist insol­venz­recht­lich zu bestim­men 3. Auf der Grund­la­ge des ein­schlä­gi­gen öffent­li­chen Rechts ist nur zu beant­wor­ten, ob bei Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens die­se Vor­aus­set­zun­gen erfüllt waren.

Begrün­det ist ein Anspruch nicht erst dann, wenn er bereits ent­stan­den ist. Auch ein Anspruch, der noch nicht fäl­lig (betagt) ist oder des­sen Ent­ste­hung vom Ein­tritt einer zeit­li­chen Vor­aus­set­zung abhän­gen soll (befris­te­ter Anspruch) und selbst ein Anspruch, der erst mit dem Ein­tritt einer Bedin­gung ent­steht, ist gemäß §§ 41, 42, 191 InsO bereits begrün­det. Aller­dings soll es der Gemein­schuld­ner nicht in der Hand haben, die Schul­den­mas­se zu ver­meh­ren. Ein Anspruch, der vom Ein­tritt einer Bedin­gung abhängt, die allein im Wil­len des Gemein­schuld­ners steht, ist daher vor Bedin­gungs­ein­tritt nicht begrün­det (§ 81 Abs. 1 Satz 1 InsO; vgl. Henckel, in: Jae­ger, InsO, § 38 Rn. 88; Lüdtke, in: ? HK-InsO, 5. Aufl.2015, § 38 Rn. 33). Umge­kehrt gilt, dass ein Anspruch nicht erst dann begrün­det ist, wenn ein für sei­ne Ent­ste­hung not­wen­di­ges Gestal­tungs­recht durch den Gläu­bi­ger aus­ge­übt wur­de, etwa eine Kün­di­gung aus­ge­spro­chen ist 4. Auf­schie­bend beding­te For­de­run­gen, die in die­sem Sin­ne eine haf­tungs­recht­li­che Anwart­schaft des Gläu­bi­gers begrün­den, sind als Insol­venz­for­de­run­gen zu berück­sich­ti­gen 5. All­ge­mein gilt, dass ein Anspruch begrün­det ist, wenn der anspruchs­be­grün­den­de Tat­be­stand bereits vor Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens erfüllt ist. Das Schuld­ver­hält­nis – der so genann­te Schuld­rechts­or­ga­nis­mus, der die Grund­la­gen des Anspruchs bil­det – muss bestan­den haben, auch wenn sich hier­aus der Anspruch erst spä­ter ergibt 6. Mit ande­ren Wor­ten muss der Rechts­grund sei­ner Ent­ste­hung bereits gelegt sein 7.

Der öffent­lich-recht­li­che Erstat­tungs­an­spruch des § 49a VwVfG ent­steht, wenn der Ver­wal­tungs­akt, der der Leis­tung zugrun­de liegt, mit Wir­kung für die Ver­gan­gen­heit auf­ge­ho­ben wor­den und damit der Rechts­grund der Leis­tung besei­tigt ist (§ 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG; BVerwG, Beschluss vom 27.05.1997 – 3 B 152.96, Buch­holz 316 § 49 VwVfG Nr. 32). Das geschah hier erst nach der Insol­venz­eröff­nung mit Zustel­lung des Wider­rufs­be­scheids am 31.05.2006. Der Anspruch war bei Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens auch nicht des­halb ent­stan­den, weil der Wider­ruf mit Wir­kung für die Ver­gan­gen­heit erfolg­te. Die Not­wen­dig­keit, im Insol­venz­ver­fah­ren die Insol­venz­gläu­bi­ger bestim­men zu kön­nen, schließt es aus, die Rück­wir­kung des Wider­rufs zu berück­sich­ti­gen. Eben­so wenig lässt sich die Annah­me eines begrün­de­ten Anspruchs allein dar­auf stüt­zen, dass der Wider­rufs­grund der Zweck­ver­feh­lung zum Tat­be­stand und das Ermes­sen zur Rechts­fol­ge des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG gehört. Denn der Erstat­tungs­an­spruch gemäß § 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG setzt den Wider­ruf und damit sowohl einen Wider­rufs­grund als auch die Ermes­sens­aus­übung für sei­ne Ent­ste­hung vor­aus.

Obwohl der Erstat­tungs­an­spruch somit sei­ner­zeit noch nicht ent­stan­den war, war er den­noch bereits im Zeit­punkt der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens begrün­det, weil auf der Grund­la­ge des mit dem Zuwen­dungs­be­scheid vom 27.02.1998 ent­stan­de­nen Rechts­ver­hält­nis­ses der Wider­rufs­grund der Zweck­ver­feh­lung gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG mit der vor­zei­ti­gen Geschäfts­auf­ga­be gege­ben war und damit die den Erstat­tungs­an­spruch mate­ri­ell begrün­den­den Umstän­de ein­ge­tre­ten waren. Das Beru­fungs­ge­richt ist davon aus­ge­gan­gen, dass der Wider­rufs­grund der Zweck­ver­feh­lung vor Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens gege­ben war, nach­dem die Zuwen­dung zu dem Zweck der Schaf­fung eines min­des­tens fünf Jah­re wäh­ren­den Dau­er­ar­beits­plat­zes bewil­ligt wor­den war, der Geschäfts­be­trieb aber spä­tes­tens im Mai 2003 ein­ge­stellt und damit die not­wen­di­ge Dau­er­haf­tig­keit des geschaf­fe­nen Arbeits­plat­zes nicht erreicht wor­den war. Das ist revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den und wird von der Revi­si­on auch nicht ange­grif­fen.

Die Rege­lung zum Wider­ruf eines Ver­wal­tungs­akts wegen Zweck­ver­feh­lung gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG geht auf § 44a BHO zurück und beruht auf der Aus­sa­ge, dass die Rück­for­de­rung von Haus­halts­mit­teln in Fäl­len der Zweck­ver­feh­lung mög­lich sein müs­se 8. In der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ist aner­kannt, dass wegen des haus­halts­recht­li­chen Grund­sat­zes der Wirt­schaft­lich­keit und Spar­sam­keit bei Zuwen­dun­gen, die ihren Zweck ver­feh­len, im Regel­fall das Wider­rufs­er­mes­sen nur durch Wider­ruf feh­ler­frei aus­ge­übt wer­den kann 9. Dem liegt zugrun­de, dass der Erstat­tungs­an­spruch mate­ri­ell von der Zweck­ver­feh­lung getra­gen wird und kei­ner wei­te­ren recht­fer­ti­gen­den Umstän­de bedarf. Das auf die­ser Grund­la­ge aus­zu­üben­de Ermes­sen ermög­licht es, im Ein­zel­fall vom Wider­ruf und damit der Rück­for­de­rung abzu­se­hen, und hat somit eine poten­ti­ell rechts­ver­nich­ten­de Funk­ti­on. Jen­seits der recht­li­chen Bin­dun­gen des Ermes­sens liegt es auch nicht mehr in der Hand des Gläu­bi­gers, den Wider­ruf zu ver­hin­dern. Es kommt daher nicht dar­auf an, dass das Ermes­sen aus­ge­übt wur­de, um den Erstat­tungs­an­spruch im Sin­ne von § 38 InsO zu begrün­den. Dem­entspre­chend hängt die Begrün­dung des Anspruchs auch nicht von einem wirk­sa­men Wider­rufs­be­scheid ab. Ob jen­seits des vom Beru­fungs­ge­richt her­an­ge­zo­ge­nen Wider­rufs­grunds wei­te­re Wider­rufs­grün­de vor­ge­le­gen haben und inwie­weit der Beklag­te sei­nen Wider­ruf auf die­se Grün­de gestützt hat, ist danach nicht wei­ter erheb­lich.

Damit ist es aber auch ohne Bedeu­tung, ob die Ermes­sens­aus­übung im Ein­zel­fall inten­diert ist. Abge­se­hen von der Pro­ble­ma­tik des für eine hypo­the­ti­sche Über­prü­fung maß­geb­li­chen Zeit­punkts und Sach­ver­halts betrifft das inten­dier­te Ermes­sen allein die Fra­ge, wel­che Anfor­de­run­gen an die Ermes­sens­ent­schei­dung zu stel­len sind. Ent­schei­dend ist jedoch, dass das Ermes­sen des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG ledig­lich ermög­licht; vom Wider­ruf abzu­se­hen, der Wider­ruf jedoch sei­nen ihn tra­gen­den Grund im tat­be­stand­li­chen Vor­lie­gen des Wider­rufs­grunds der Zweck­ver­feh­lung fin­det.

Dies unter­schei­det den Wider­ruf eines Zuwen­dungs­be­schei­des zugleich von Vor­aus­leis­tungs­an­sprü­chen auf den Erschlie­ßungs­bei­trag, wie das Beru­fungs­ge­richt zu Recht ange­nom­men hat. Dass die Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen, die nach § 133 Abs. 3 Satz 1 Bau­GB dazu ermäch­ti­gen, Vor­aus­leis­tun­gen zu ver­lan­gen, genügt nicht, um bereits ein kon­kre­tes Schuld­ver­hält­nis zwi­schen Gemein­de und poten­ti­ell Bei­trags­pflich­ti­gem zu begrün­den. Die vom Beru­fungs­ge­richt in sei­nem Beschluss vom 26.01.2010 getrof­fe­ne Aus­sa­ge, dass eine Vor­aus­leis­tungs­for­de­rung erst mit einem Vor­aus­leis­tungs­be­scheid begrün­det wor­den dein dürf­te 10, lässt sich daher ? – anders als teil­wei­se ange­nom­men 11 – nicht ohne Wei­te­res ver­all­ge­mei­nern und nicht auf den hier in Rede ste­hen­den öffent­lich-recht­li­chen Erstat­tungs­an­spruch über­tra­gen.

Auf die Kennt­nis­se der rück­for­dern­den Behör­de kommt es nicht an. Die Kennt­nis des Wider­rufs­grunds ist nicht not­wen­dig, damit ein Erstat­tungs­an­spruch im Sin­ne von § 38 InsO begrün­det ist. Das folgt aller­dings nicht schon aus der Reich­wei­te der Rest­schuld­be­frei­ung. Sie erfasst For­de­run­gen zwar auch dann, wenn sie nicht ange­mel­det wur­den (§ 301 Abs. 1 Satz 2 InsO). Das kann aber auch ande­re Ursa­chen als die feh­len­de Kennt­nis von den Wider­rufs­vor­aus­set­zun­gen haben. Dar­über hin­aus trifft es zu, dass der Erstat­tungs­an­spruch erst ent­steht, wenn der Zuwen­dungs­be­scheid wider­ru­fen ist, was die Kennt­nis des Wider­rufs­grunds vor­aus­setzt. Die ver­wal­tungs­ver­fah­rens­recht­li­che Not­wen­dig­keit des Wider­rufs recht­fer­tigt es jedoch nicht, anders als für den ent­spre­chen­den zivil­recht­li­chen Kon­dik­ti­ons­an­spruch der unge­recht­fer­tig­ten Berei­che­rung wegen Nicht­er­rei­chen des bezweck­ten Erfolgs, den öffent­lich-recht­li­chen Erstat­tungs­an­spruch erst mit der Kennt­nis des Wider­rufs­grunds als begrün­det zu erach­ten und damit im Ergeb­nis zu pri­vi­le­gie­ren. Dafür bie­tet die Insol­venz­ord­nung kei­ne Grund­la­ge. Auch all­ge­mein gilt, dass der anspruchs­be­grün­den­de Sach­ver­halt vor­lie­gen muss, Kennt­nis hier­von aber nicht erfor­der­lich ist. Vor die­sem Hin­ter­grund ist auch die Ent­schei­dungs­frist des § 49 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 VwVfG ohne Bedeu­tung, ganz abge­se­hen davon, dass im Insol­venz­ver­fah­ren die spe­zi­el­len Vor­schrif­ten der Insol­venz­ord­nung für die Gel­tend­ma­chung von Insol­venz­for­de­run­gen maß­geb­lich sind.

Damit kommt es auch für die Rest­schuld­be­frei­ung, die mit Aus­nah­me der in § 302 InsO genann­ten Ver­bind­lich­kei­ten alle Insol­venz­for­de­run­gen erfasst (§ 301 Abs. 1 Satz 1 InsO), nicht auf die Kennt­nis der eine Insol­venz­for­de­rung begrün­den­den Umstän­de an. Eben­so wenig hängt die Wir­kung der Rest­schuld­be­frei­ung von der Kennt­nis der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens ab, wie das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt hat und von dem Beklag­ten nicht wei­ter infra­ge gestellt wird. Jen­seits des Schut­zes, den § 826 BGB in den Fäl­len gewährt, in denen der Insol­venz­schuld­ner einen Anspruch eines Gläu­bi­gers bewusst zur Errei­chung der Rest­schuld­be­frei­ung ver­schweigt, hat der Gesetz­ge­ber dem Inter­es­se der Rechts­si­cher­heit einer umfas­sen­den Rest­schuld­be­frei­ung Vor­rang gegen­über Erwä­gun­gen der mate­ri­el­len Gerech­tig­keit gege­ben 12. Ver­fas­sungs­recht­li­che Beden­ken hier­ge­gen bestehen nicht, zumal der Beklag­te eigen­stän­dig in der Lage gewe­sen wäre, nicht nur von der Bekannt­ma­chung der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens, son­dern auch vom Vor­lie­gen des Wider­rufs­grunds Kennt­nis zu erlan­gen.

Der die Sub­ven­ti­on Rück­for­dern­de kann sich auch nicht dar­auf beru­fen, dass der Klä­ger nach dem Zuwen­dungs­be­scheid und des­sen all­ge­mei­nen Neben­be­stim­mun­gen ver­pflich­tet war, einen Insol­venz­an­trag und die Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens unver­züg­lich mit­zu­tei­len. Auch wenn sich aus einer Pflicht­ver­let­zung im Sub­ven­ti­ons­ver­hält­nis ein Scha­dens­er­satz­an­spruch erge­ben kann, wäre ein sol­cher Anspruch hier ledig­lich eine Insol­venz­for­de­rung, für die die Rest­schuld­be­frei­ung gel­ten wür­de. Eine Aus­nah­me hier­von sieht die Insol­venz­ord­nung ledig­lich für Ver­bind­lich­kei­ten des Schuld­ners aus einer vor­sätz­lich began­ge­nen uner­laub­ten Hand­lung vor (§ 302 Nr. 1 InsO), die ent­spre­chend ange­mel­det wur­den (§ 174 Abs. 2 InsO). Abge­se­hen davon, dass es hier nicht um die Befrei­ung von einem sol­chen Scha­dens­er­satz­an­spruch geht, kennt die Insol­venz­ord­nung als Grund für die Ver­sa­gung der Rest­schuld­be­frei­ung zudem ledig­lich die vor­sätz­li­che oder grob fahr­läs­si­ge Ver­let­zung von Aus­kunfts- oder Mit­wir­kungs­pflich­ten nach die­sem Gesetz (§ 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Ohne Erfolg bleibt schließ­lich auch der Ein­wand der Behör­de, sie habe im Rah­men des Insol­venz­ver­fah­rens kei­ne Mög­lich­keit mehr, die Gel­tend­ma­chung ihres Erstat­tungs­an­spruchs för­der­po­li­tisch zu steu­ern. Er trifft bereits tat­säch­lich nicht zu, denn es bleibt in der Hand der För­der­be­hör­de, die For­de­rung anzu­mel­den und im wei­te­ren Ver­fah­ren gel­tend zu machen.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 26. Febru­ar 2015 – 3 C 8.2014 -

  1. zur Gesamt­voll­stre­ckungs­ord­nung: BVerwG, Urteil vom 12.06.2003 – 3 C 21.02, Buch­holz 316 § 35 VwVfG Nr. 54 S. 3[]
  2. BVerwG, Urteil vom 12.06.2003 – 3 C 21.02, Buch­holz 316 § 35 VwVfG Nr. 54 S. 3 m.w.N., Beschlüs­se vom 27.05.1997 – 3 B 151.96, Buch­holz 401.0 § 251 AO Nr. 1 und – 3 B 152.96, Buch­holz 316 § 49 VwVfG Nr. 32; auch für die Auf­he­bung der Bewil­li­gung einer Inves­ti­ti­ons­zu­la­ge und Nich­tig­keit anneh­mend: BFH, Urtei­le vom 16.04.2013 – VII R 44/​12BFHE 241, 291 Rn. 17 ff., 21; vom 31.01.2012 – I S 15/​11 – ? BFH/​NV 2012, 989 Rn. 8; und vom 24.08.2004 – VIII R 14/​02BFHE 207, 10, 15 m.w.N.[]
  3. vgl. BFH, Beschluss vom 06.10.2005 – VII B 309/​04BFH/​NV 2006, 369 6 und BVerwG, Urteil vom 23.09.2004 – 7 C 22.03, BVerw­GE 122, 75, 79[]
  4. BGH, Urtei­le vom 18.04.2002 – IX ZR 161/​01BGHZ 150, 305, 312; und vom 06.11.1978 – VIII ZR 179/​77BGHZ 72, 263, 266; zur Insol­venz­an­fech­tung vgl. BFH, Beschluss vom 01.04.2008 – X B 201/​07ZIP 2008, 1780 Rn. 16 f.[]
  5. vgl. Henckel, in: Jae­ger, InsO, § 38 Rn. 87; Sinz, in: Uhlen­bruck, InsO, 13. Aufl.2010, § 38 Rn. 33[]
  6. BGH, Beschluss vom 07.04.2005 – IX ZB 129/​03ZIn­sO 2005, 537, 538 m.w.N.; Sinz, in: Uhlen­bruck, InsO, 13. Aufl.2010, § 38 Rn. 26; Ehri­cke, in: Münch­Komm-InsO, 3. Aufl.2013, § 38 Rn. 16; Bor­n­e­mann, in: FK-InsO, 7. Aufl.2013, § 38 Rn. 14; Lüdtke, in: HK-InsO, 5. Aufl.2015, § 38 Rn. 30[]
  7. BFH, Urteil vom 11.11.1993 – XI R 73/​92ZIP 1994, 1286, 1287 und Beschluss vom 01.04.2008 – X B 201/​07ZIP 2008, 1780 Rn. 17[]
  8. BT-Drs. 13/​1534 S. 5[]
  9. BVerwG, Urteil vom 16.06.1997 – 3 C 22.96, BVerw­GE 105, 55, 58[]
  10. OVG 9 S 1.09, NVwZ-RR 2010, 494[]
  11. vgl. Bäu­er­le, in: Braun, InsO, 6. Aufl.2014, § 38 Rn. 5; Ehri­cke, in: Münch­Komm-InsO, 3. Aufl.2013, § 38 Rn. 17 a.E.[]
  12. BGH, Urteil vom 16.12 2010 – IX ZR 24/​10WM 2011, 271 Rn.19 ff.[]