Subvention und Zweckverfehlung – und der Erstattungsanspruch in der Insolvenz

Ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch gemäß § 49a Abs. 1 VwVfG ist im Sinne von § 38 InsO bereits dann begründet und damit Insolvenzforderung, wenn vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Widerrufsgrund der Zweckverfehlung gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG gegeben ist.

Subvention und Zweckverfehlung – und der Erstattungsanspruch in der Insolvenz

Das Insolvenzverfahren dient der gemeinschaftlichen Befriedigung aller persönlichen Gläubiger des Insolvenzschuldners, die einen zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen ihn haben (Insolvenzgläubiger, § 1 Satz 1 und § 38 InsO). Es erfasst neben privatrechtlichen Ansprüchen auch Steuerforderungen, öffentliche Abgaben und sonstige öffentlich-rechtliche Forderungen, wie sich etwa aus § 55 Abs. 4 und § 185 ?InsO ableiten lässt und daraus folgt, dass der Gesetzgeber für diese Ansprüche jenseits der Insolvenzordnung keine insolvenzrechtlichen Sondervorschriften getroffen hat1.

Das führt unter anderem dazu, dass die Träger der öffentlichen Verwaltung ihre Insolvenzforderungen nur nach Maßgabe der Insolvenzordnung geltend machen können (§ 87 InsO); damit ist der Erlass eines Leistungsbescheids während des Insolvenzverfahrens grundsätzlich unzulässig2

Die gemäß § 300 InsO erteilte Restschuldbefreiung hat zur Folge, dass die Forderungen der Insolvenzgläubiger nicht mehr erzwingbar sind und sich in unvollkommene Verbindlichkeiten wandeln (§ 301 Abs. 3 InsO). Entsprechend steht sie der Vollstreckung des Rückforderungsanspruchs aus dem Widerrufs- und Rückforderungsbescheid entgegen (§ 257 Abs. 1 AO i.V.m. § 5a BInVwVfG und § 5 Abs. 1 VwVG). Der erst mit dem Bescheid gemäß § 49a Abs. 1 VwVfG entstandene und festgesetzte öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch war bereits zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Sinne von § 38 InsO begründet, der Erstattungsberechtigt ist damit Insolvenzgläubiger.

Der Begriff des „begründeten“ Vermögensanspruchs dient dazu, die als Insolvenzforderungen vom Insolvenzverfahren erfassten Verbindlichkeiten gegenüber nicht berücksichtigungsfähigen Rechtspositionen, Neuschulden und insbesondere Masseverbindlichkeiten abzugrenzen. Die Restschuldbefreiung knüpft hieran an, denn sie wirkt gegen alle Insolvenzgläubiger (§ 301 Abs. 1 Satz 1 InsO). Unter welchen Voraussetzungen ein Vermögensanspruch im Sinne von § 38 InsO begründet ist, ist insolvenzrechtlich zu bestimmen3. Auf der Grundlage des einschlägigen öffentlichen Rechts ist nur zu beantworten, ob bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens diese Voraussetzungen erfüllt waren.

Begründet ist ein Anspruch nicht erst dann, wenn er bereits entstanden ist. Auch ein Anspruch, der noch nicht fällig (betagt) ist oder dessen Entstehung vom Eintritt einer zeitlichen Voraussetzung abhängen soll (befristeter Anspruch) und selbst ein Anspruch, der erst mit dem Eintritt einer Bedingung entsteht, ist gemäß §§ 41, 42, 191 InsO bereits begründet. Allerdings soll es der Gemeinschuldner nicht in der Hand haben, die Schuldenmasse zu vermehren. Ein Anspruch, der vom Eintritt einer Bedingung abhängt, die allein im Willen des Gemeinschuldners steht, ist daher vor Bedingungseintritt nicht begründet (§ 81 Abs. 1 Satz 1 InsO; vgl. Henckel, in: Jaeger, InsO, § 38 Rn. 88; Lüdtke, in: ? HK-InsO, 5. Aufl.2015, § 38 Rn. 33). Umgekehrt gilt, dass ein Anspruch nicht erst dann begründet ist, wenn ein für seine Entstehung notwendiges Gestaltungsrecht durch den Gläubiger ausgeübt wurde, etwa eine Kündigung ausgesprochen ist4. Aufschiebend bedingte Forderungen, die in diesem Sinne eine haftungsrechtliche Anwartschaft des Gläubigers begründen, sind als Insolvenzforderungen zu berücksichtigen5. Allgemein gilt, dass ein Anspruch begründet ist, wenn der anspruchsbegründende Tatbestand bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfüllt ist. Das Schuldverhältnis – der so genannte Schuldrechtsorganismus, der die Grundlagen des Anspruchs bildet – muss bestanden haben, auch wenn sich hieraus der Anspruch erst später ergibt6. Mit anderen Worten muss der Rechtsgrund seiner Entstehung bereits gelegt sein7.

Der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch des § 49a VwVfG entsteht, wenn der Verwaltungsakt, der der Leistung zugrunde liegt, mit Wirkung für die Vergangenheit aufgehoben worden und damit der Rechtsgrund der Leistung beseitigt ist (§ 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG; BVerwG, Beschluss vom 27.05.1997 – 3 B 152.96, Buchholz 316 § 49 VwVfG Nr. 32). Das geschah hier erst nach der Insolvenzeröffnung mit Zustellung des Widerrufsbescheids am 31.05.2006. Der Anspruch war bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch nicht deshalb entstanden, weil der Widerruf mit Wirkung für die Vergangenheit erfolgte. Die Notwendigkeit, im Insolvenzverfahren die Insolvenzgläubiger bestimmen zu können, schließt es aus, die Rückwirkung des Widerrufs zu berücksichtigen. Ebenso wenig lässt sich die Annahme eines begründeten Anspruchs allein darauf stützen, dass der Widerrufsgrund der Zweckverfehlung zum Tatbestand und das Ermessen zur Rechtsfolge des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG gehört. Denn der Erstattungsanspruch gemäß § 49a Abs. 1 Satz 1 VwVfG setzt den Widerruf und damit sowohl einen Widerrufsgrund als auch die Ermessensausübung für seine Entstehung voraus.

Obwohl der Erstattungsanspruch somit seinerzeit noch nicht entstanden war, war er dennoch bereits im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet, weil auf der Grundlage des mit dem Zuwendungsbescheid vom 27.02.1998 entstandenen Rechtsverhältnisses der Widerrufsgrund der Zweckverfehlung gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG mit der vorzeitigen Geschäftsaufgabe gegeben war und damit die den Erstattungsanspruch materiell begründenden Umstände eingetreten waren. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Widerrufsgrund der Zweckverfehlung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegeben war, nachdem die Zuwendung zu dem Zweck der Schaffung eines mindestens fünf Jahre währenden Dauerarbeitsplatzes bewilligt worden war, der Geschäftsbetrieb aber spätestens im Mai 2003 eingestellt und damit die notwendige Dauerhaftigkeit des geschaffenen Arbeitsplatzes nicht erreicht worden war. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden und wird von der Revision auch nicht angegriffen.

Die Regelung zum Widerruf eines Verwaltungsakts wegen Zweckverfehlung gemäß § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG geht auf § 44a BHO zurück und beruht auf der Aussage, dass die Rückforderung von Haushaltsmitteln in Fällen der Zweckverfehlung möglich sein müsse8. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist anerkannt, dass wegen des haushaltsrechtlichen Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei Zuwendungen, die ihren Zweck verfehlen, im Regelfall das Widerrufsermessen nur durch Widerruf fehlerfrei ausgeübt werden kann9. Dem liegt zugrunde, dass der Erstattungsanspruch materiell von der Zweckverfehlung getragen wird und keiner weiteren rechtfertigenden Umstände bedarf. Das auf dieser Grundlage auszuübende Ermessen ermöglicht es, im Einzelfall vom Widerruf und damit der Rückforderung abzusehen, und hat somit eine potentiell rechtsvernichtende Funktion. Jenseits der rechtlichen Bindungen des Ermessens liegt es auch nicht mehr in der Hand des Gläubigers, den Widerruf zu verhindern. Es kommt daher nicht darauf an, dass das Ermessen ausgeübt wurde, um den Erstattungsanspruch im Sinne von § 38 InsO zu begründen. Dementsprechend hängt die Begründung des Anspruchs auch nicht von einem wirksamen Widerrufsbescheid ab. Ob jenseits des vom Berufungsgericht herangezogenen Widerrufsgrunds weitere Widerrufsgründe vorgelegen haben und inwieweit der Beklagte seinen Widerruf auf diese Gründe gestützt hat, ist danach nicht weiter erheblich.

Damit ist es aber auch ohne Bedeutung, ob die Ermessensausübung im Einzelfall intendiert ist. Abgesehen von der Problematik des für eine hypothetische Überprüfung maßgeblichen Zeitpunkts und Sachverhalts betrifft das intendierte Ermessen allein die Frage, welche Anforderungen an die Ermessensentscheidung zu stellen sind. Entscheidend ist jedoch, dass das Ermessen des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG lediglich ermöglicht; vom Widerruf abzusehen, der Widerruf jedoch seinen ihn tragenden Grund im tatbestandlichen Vorliegen des Widerrufsgrunds der Zweckverfehlung findet.

Dies unterscheidet den Widerruf eines Zuwendungsbescheides zugleich von Vorausleistungsansprüchen auf den Erschließungsbeitrag, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat. Dass die Voraussetzungen vorliegen, die nach § 133 Abs. 3 Satz 1 BauGB dazu ermächtigen, Vorausleistungen zu verlangen, genügt nicht, um bereits ein konkretes Schuldverhältnis zwischen Gemeinde und potentiell Beitragspflichtigem zu begründen. Die vom Berufungsgericht in seinem Beschluss vom 26.01.2010 getroffene Aussage, dass eine Vorausleistungsforderung erst mit einem Vorausleistungsbescheid begründet worden dein dürfte10, lässt sich daher ? – anders als teilweise angenommen11 – nicht ohne Weiteres verallgemeinern und nicht auf den hier in Rede stehenden öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch übertragen.

Auf die Kenntnisse der rückfordernden Behörde kommt es nicht an. Die Kenntnis des Widerrufsgrunds ist nicht notwendig, damit ein Erstattungsanspruch im Sinne von § 38 InsO begründet ist. Das folgt allerdings nicht schon aus der Reichweite der Restschuldbefreiung. Sie erfasst Forderungen zwar auch dann, wenn sie nicht angemeldet wurden (§ 301 Abs. 1 Satz 2 InsO). Das kann aber auch andere Ursachen als die fehlende Kenntnis von den Widerrufsvoraussetzungen haben. Darüber hinaus trifft es zu, dass der Erstattungsanspruch erst entsteht, wenn der Zuwendungsbescheid widerrufen ist, was die Kenntnis des Widerrufsgrunds voraussetzt. Die verwaltungsverfahrensrechtliche Notwendigkeit des Widerrufs rechtfertigt es jedoch nicht, anders als für den entsprechenden zivilrechtlichen Kondiktionsanspruch der ungerechtfertigten Bereicherung wegen Nichterreichen des bezweckten Erfolgs, den öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch erst mit der Kenntnis des Widerrufsgrunds als begründet zu erachten und damit im Ergebnis zu privilegieren. Dafür bietet die Insolvenzordnung keine Grundlage. Auch allgemein gilt, dass der anspruchsbegründende Sachverhalt vorliegen muss, Kenntnis hiervon aber nicht erforderlich ist. Vor diesem Hintergrund ist auch die Entscheidungsfrist des § 49 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 VwVfG ohne Bedeutung, ganz abgesehen davon, dass im Insolvenzverfahren die speziellen Vorschriften der Insolvenzordnung für die Geltendmachung von Insolvenzforderungen maßgeblich sind.

Damit kommt es auch für die Restschuldbefreiung, die mit Ausnahme der in § 302 InsO genannten Verbindlichkeiten alle Insolvenzforderungen erfasst (§ 301 Abs. 1 Satz 1 InsO), nicht auf die Kenntnis der eine Insolvenzforderung begründenden Umstände an. Ebenso wenig hängt die Wirkung der Restschuldbefreiung von der Kenntnis der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ab, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat und von dem Beklagten nicht weiter infrage gestellt wird. Jenseits des Schutzes, den § 826 BGB in den Fällen gewährt, in denen der Insolvenzschuldner einen Anspruch eines Gläubigers bewusst zur Erreichung der Restschuldbefreiung verschweigt, hat der Gesetzgeber dem Interesse der Rechtssicherheit einer umfassenden Restschuldbefreiung Vorrang gegenüber Erwägungen der materiellen Gerechtigkeit gegeben12. Verfassungsrechtliche Bedenken hiergegen bestehen nicht, zumal der Beklagte eigenständig in der Lage gewesen wäre, nicht nur von der Bekanntmachung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sondern auch vom Vorliegen des Widerrufsgrunds Kenntnis zu erlangen.

Der die Subvention Rückfordernde kann sich auch nicht darauf berufen, dass der Kläger nach dem Zuwendungsbescheid und dessen allgemeinen Nebenbestimmungen verpflichtet war, einen Insolvenzantrag und die Eröffnung des Insolvenzverfahrens unverzüglich mitzuteilen. Auch wenn sich aus einer Pflichtverletzung im Subventionsverhältnis ein Schadensersatzanspruch ergeben kann, wäre ein solcher Anspruch hier lediglich eine Insolvenzforderung, für die die Restschuldbefreiung gelten würde. Eine Ausnahme hiervon sieht die Insolvenzordnung lediglich für Verbindlichkeiten des Schuldners aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung vor (§ 302 Nr. 1 InsO), die entsprechend angemeldet wurden (§ 174 Abs. 2 InsO). Abgesehen davon, dass es hier nicht um die Befreiung von einem solchen Schadensersatzanspruch geht, kennt die Insolvenzordnung als Grund für die Versagung der Restschuldbefreiung zudem lediglich die vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung von Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten nach diesem Gesetz (§ 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Ohne Erfolg bleibt schließlich auch der Einwand der Behörde, sie habe im Rahmen des Insolvenzverfahrens keine Möglichkeit mehr, die Geltendmachung ihres Erstattungsanspruchs förderpolitisch zu steuern. Er trifft bereits tatsächlich nicht zu, denn es bleibt in der Hand der Förderbehörde, die Forderung anzumelden und im weiteren Verfahren geltend zu machen.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26. Februar 2015 – 3 C 8.2014 –

  1. zur Gesamtvollstreckungsordnung: BVerwG, Urteil vom 12.06.2003 – 3 C 21.02, Buchholz 316 § 35 VwVfG Nr. 54 S. 3[]
  2. BVerwG, Urteil vom 12.06.2003 – 3 C 21.02, Buchholz 316 § 35 VwVfG Nr. 54 S. 3 m.w.N., Beschlüsse vom 27.05.1997 – 3 B 151.96, Buchholz 401.0 § 251 AO Nr. 1 und – 3 B 152.96, Buchholz 316 § 49 VwVfG Nr. 32; auch für die Aufhebung der Bewilligung einer Investitionszulage und Nichtigkeit annehmend: BFH, Urteile vom 16.04.2013 – VII R 44/12 – BFHE 241, 291 Rn. 17 ff., 21; vom 31.01.2012 – I S 15/11 – ? BFH/NV 2012, 989 Rn. 8; und vom 24.08.2004 – VIII R 14/02 – BFHE 207, 10, 15 m.w.N.[]
  3. vgl. BFH, Beschluss vom 06.10.2005 – VII B 309/04 – BFH/NV 2006, 369 6 und BVerwG, Urteil vom 23.09.2004 – 7 C 22.03, BVerwGE 122, 75, 79[]
  4. BGH, Urteile vom 18.04.2002 – IX ZR 161/01 – BGHZ 150, 305, 312; und vom 06.11.1978 – VIII ZR 179/77 – BGHZ 72, 263, 266; zur Insolvenzanfechtung vgl. BFH, Beschluss vom 01.04.2008 – X B 201/07 – ZIP 2008, 1780 Rn. 16 f.[]
  5. vgl. Henckel, in: Jaeger, InsO, § 38 Rn. 87; Sinz, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl.2010, § 38 Rn. 33[]
  6. BGH, Beschluss vom 07.04.2005 – IX ZB 129/03 – ZInsO 2005, 537, 538 m.w.N.; Sinz, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl.2010, § 38 Rn. 26; Ehricke, in: MünchKomm-InsO, 3. Aufl.2013, § 38 Rn. 16; Bornemann, in: FK-InsO, 7. Aufl.2013, § 38 Rn. 14; Lüdtke, in: HK-InsO, 5. Aufl.2015, § 38 Rn. 30[]
  7. BFH, Urteil vom 11.11.1993 – XI R 73/92 – ZIP 1994, 1286, 1287 und Beschluss vom 01.04.2008 – X B 201/07 – ZIP 2008, 1780 Rn. 17[]
  8. BT-Drs. 13/1534 S. 5[]
  9. BVerwG, Urteil vom 16.06.1997 – 3 C 22.96, BVerwGE 105, 55, 58[]
  10. OVG 9 S 1.09, NVwZ-RR 2010, 494[]
  11. vgl. Bäuerle, in: Braun, InsO, 6. Aufl.2014, § 38 Rn. 5; Ehricke, in: MünchKomm-InsO, 3. Aufl.2013, § 38 Rn. 17 a.E.[]
  12. BGH, Urteil vom 16.12 2010 – IX ZR 24/10 – WM 2011, 271 Rn.19 ff.[]

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