SUPER­Il­lu – die nur unwe­sent­lich abge­wan­del­te Mar­ke

Der rechts­er­hal­ten­den Benut­zung einer Mar­ke durch eine unwe­sent­lich abge­wan­del­te Mar­ken­form (§ 26 Abs. 3 S. 1 Mar­kenG) steht es nicht ent­ge­gen, dass der Mar­ken­in­ha­ber eine wei­te­re Mar­ke regis­triert hat, die der abge­wan­del­ten Form hoch­gra­dig ähn­lich, aber nicht mit ihr iden­tisch ist 1.

SUPER­Il­lu – die nur unwe­sent­lich abge­wan­del­te Mar­ke

Nach § 49 Abs. 1 S. 1 Mar­kenG tritt Löschungs­rei­fe einer Mar­ke wegen Ver­falls ein, wenn die Mar­ke nach dem Tag der Ein­tra­gung inner­halb eines unun­ter­bro­che­nen Zeit­raums von fünf Jah­ren nicht gemäß § 26 Mar­kenG benutzt wor­den ist. Eine rechts­er­hal­ten­de Benut­zung im Sin­ne von § 26 Abs. 1 Mar­kenG setzt vor­aus, dass die Mar­ke für die Waren oder Dienst­leis­tun­gen, für die sie ein­ge­tra­gen ist, im Inland ernst­haft benutzt wor­den ist, es sei denn, dass berech­tig­te Grün­de für die Nicht­be­nut­zung vor­lie­gen.

Aller­ding genügt aber die Benut­zung des Zei­chens "SUPER illu ", um den Ver­fall der Mar­ke "ILLU" zu ver­mei­den.

Es han­delt sich hier­bei nicht nur um eine rein werk­ti­tel­mä­ßi­ge, son­dern auch um eine mar­ken­mä­ßi­ge Benut­zung. Gera­de der Umstand, dass Titel- und Mar­ken­schutz unter­schied­li­che Ziel­rich­tun­gen haben, spricht dafür, dass in der Benut­zung eines Zei­chens als Titel eines Druckerzeug­nis­ses nicht nur ein Hin­weis zur Unter­schei­dung des Werks von ande­ren, son­dern auch ein Hin­weis auf die betrieb­li­che Her­kunft die­ses Erzeug­nis­ses lie­gen kann 2. Dass ein sol­cher Fall hier gege­ben ist, ist wegen des erheb­li­chen, lang­dau­ern­den kom­mer­zi­el­len Erfol­ges der Zeit­schrift "SUPER illu " anzu­neh­men. Die Annah­me ent­spricht dem aner­kann­ten Erfah­rungs­satz, dass der Ver­kehr die Ver­wen­dung eines Begriffs umso eher als namens- oder zei­chen­mä­ßig ansieht, je mehr der Begriff ihm bereits als Namens- oder Waren­kenn­zeich­nung – sei es auch eines ande­ren als des kon­kre­ten Benut­zers – bekannt ist 3.

Die Benut­zung von "SUPER illu" stellt eine rechts­er­hal­ten­de Benut­zung der Streit­mar­ke "ILLU" dar. Es han­delt sich um die Benut­zung in einer von der Ein­tra­gung abwei­chen­den Form, ohne dass die Abwei­chung den kenn­zeich­nen­den Cha­rak­ter der Mar­ke ver­än­der­te, § 26 Abs. 3 S. 1 Mar­kenG. Maß­geb­lich ist, ob der Ver­kehr das abwei­chend benutz­te Zei­chen gera­de bei Wahr­neh­mung der Unter­schie­de dem Gesamt­ein­druck nach noch mit der ein­ge­tra­ge­nen Mar­ke gleich­setzt, d.h. in der benutz­ten Form noch die­sel­be Mar­ke sieht 4. Bei der Hin­zu­fü­gung eines Zei­chen­be­stand­teils (hier: SUPER) kommt es dar­auf an, dass der Ver­kehr den hin­zu­ge­füg­ten Bestand­tei­len kei­ne maß­ge­ben­de eige­ne kenn­zeich­nen­de Wir­kung bei­misst 5. Soweit es um das Ver­kehrs­ver­ständ­nis geht, kann der Senat die erfor­der­li­chen Fest­stel­lun­gen selbst tref­fen. Die Ermitt­lung des Ver­kehrs­ver­ständ­nis­ses ist kei­ne Tat­sa­chen­fest­stel­lung, son­dern Anwen­dung eines spe­zi­el­len Erfah­rungs­wis­sens 6, über das der Senat auf­grund sei­ner stän­di­gen Befas­sung mit Kenn­zei­chen­streit­sa­chen ver­fügt. Im Übri­gen gehö­ren die Senats­mit­glie­der zu den ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­sen der bun­des­weit ange­bo­te­nen Zeit­schrift 7. Die Fest­stel­lung des Ver­kehrs­ver­ständ­nis­ses kann auch dann aus eige­ner Sach­kun­de getrof­fen wer­den, wenn ein ande­res Kenn­zei­chen­ge­richt die Fra­ge gegen­tei­lig gewür­digt hat 8.

Es ist davon aus­zu­ge­hen, dass der Bestand­teil "SUPER" in "SUPER illu " für sich genom­men kei­ner­lei kenn­zeich­nen­de Wir­kung hat. Es han­delt sich inso­weit um einen ubi­qui­tä­ren Zusatz, der ähn­lich wie "plus" dem so bezeich­ne­ten Pro­dukt ledig­lich die Aura des Her­aus­ra­gen­den ver­lei­hen soll, als Hin­weis auf die betrieb­li­che Her­kunft des Pro­dukts aber schlech­ter­dings aus­zu­schei­den ist. Auf die Fra­ge, ob der Zusatz der eigent­li­chen Kenn­zeich­nung vor­an- (wie bei "SUPER") oder nach­ge­stellt ist (wie bei "plus"), kommt es nach dem Ver­kehrs­ver­ständ­nis nicht an; inso­weit han­delt es sich nur um umgangs­sprach­li­che Üblich­kei­ten. Auch der Umstand, dass "SUPER" im Streit­fall in Groß­buch­sta­ben geschrie­ben ist, ändert nichts; dies dient ledig­lich der Ver­stär­kung der markt­schreie­ri­schen Anprei­sung.

Kenn­zeich­nend ist aber der Bestand­teil "illu". Der Wür­di­gung, dass "illu" im Zusam­men­hang mit Druckerzeug­nis­sen ein rein beschrei­ben­der, abkür­zen­der Hin­weis auf eine Illus­trier­te sei 9, ver­mag sich das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he nicht anzu­schlie­ßen. Ent­schei­dend hier­für ist, dass "illu" kein Wort der deut­schen Spra­che und auch kei­ne gebräuch­li­che Abkür­zung für das Wort "Illus­trier­te" ist. Es ist weder vor­ge­tra­gen noch dem Senat ander­wei­tig bekannt, dass rele­van­te Tei­le des Ver­kehrs "illu" als – auch umgangs­sprach­li­che – Bezeich­nung für belie­bi­ge Illus­trier­te (also außer­halb der "[SUPER-]illu"-Zeit­schrif­ten) ver­wen­de­ten. Es han­delt sich somit um eine Wort­schöp­fung, was deut­lich gegen die Ver­nei­nung jeg­li­cher Kenn­zeich­nungs­kraft spricht. Dass der Phan­ta­sie­be­griff "illu" erkenn­bar in Anleh­nung an das Wort Illus­trier­te ent­stan­den ist, schließt die Annah­me eines kenn­zeich­nen­den Cha­rak­ters nicht aus. Eine blo­ße Anleh­nung an ein die Ware bezeich­nen­des Wort lässt die Kenn­zeich­nungs­kraft des Zei­chens nicht stets und nicht ein­mal typi­scher­wei­se ent­fal­len; die nach­träg­li­che Auf­schlüs­sel­bar­keit des ange­deu­te­ten beschrei­ben­den Sinn­ge­halts bei Kennt­nis des Pro­dukts ist den sog. "spre­chen­den Zei­chen" wesens­ei­gen und belegt nicht etwa eine glatt beschrei­ben­de Anga­be 10. Im Streit­fall es han­delt sich um den typi­schen Fall eines "spre­chen­den Zei­chens": Aus der Gat­tungs­be­zeich­nung wird durch eine nicht nahe­lie­gen­de Ver­än­de­rung (hier: Ver­kür­zung) ein in der All­tags­spra­che unge­bräuch­li­cher Phan­ta­sie­be­griff, der aber sei­ne Her­kunft aus der Gat­tungs­be­zeich­nung noch erken­nen lässt 11.

Damit geht das Ober­lan­des­ge­richt nicht davon aus, dass die Mar­ke "SUPER illu " in einer Wei­se benutzt wird, bei der der Ver­kehr " illu " nicht als selb­stän­di­gen Bestand­teil wahr­nimmt. Im Gesamt­zei­chen "SUPER illu " ist "illu" allein kenn­zeich­nend. Es kommt hin­zu, dass "SUPER" und " illu " in der Schreib­wei­se deut­lich von­ein­an­der abge­setzt sind (Groß-/Klein­schrift, Kur­siv­druck von "illu"), so dass die Abgren­zung auf­grund der Kenn­zeich­nungs­kraft durch die schrift­bild­li­che Abgren­zung ver­stärkt wird. In klang­li­cher Hin­sicht ist ohne­hin nicht zwi­schen einer aus einem oder aus zwei Wor­ten bestehen­den Schreib­wei­se zu unter­schei­den; immer­hin spricht der Umstand, dass der Sprach­fluss zwi­schen "Super" und "illu" unter­bro­chen wird, eben­falls eher für selb­stän­di­ge Bestand­tei­le.

Aus dem Vor­ste­hen­den ergibt sich zudem, dass die Benut­zung von "SUPER illu " im Hin­blick auf die Streit­mar­ke "ILLU" die Vor­aus­set­zun­gen des § 26 Abs. 3 S. 1 Mar­kenG erfüllt: Da in "SUPER illu " allein "illu" kenn­zeich­nend ist und die Anprei­sung "SUPER" als Her­kunfts­hin­weis aus­schei­det, stellt "SUPER illu " eine unwe­sent­li­che, weil die Kenn­zeich­nungs­kraft nicht beein­flus­sen­de Abwand­lung der Mar­ke "ILLU" dar, die durch die Benut­zung von "SUPER illu " rechts­er­hal­tend benutzt wor­den ist.

Etwas ande­res ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass die Beklag­te neben einer Rei­he von ande­ren Zei­chen mit dem Bestand­teil "ILLU" auch die Mar­ke "SUPER ILLU" regis­triert hat. Nach § 26 Abs. 3 S. 2 Mar­kenG ist Satz 1 der Vor­schrift auch dann anzu­wen­den, wenn die Mar­ke auch in der benutz­ten Form ein­ge­tra­gen ist. Mit die­ser Vor­schrift hat der Gesetz­ge­ber in Abwei­chung von der Recht­spre­chung zum Waren­zei­chen­recht klar­ge­stellt, dass es auf die Ein­tra­gung des abge­wan­del­ten Zei­chens gera­de nicht ankommt. Ent­ge­gen einer teil­wei­se ver­tre­te­nen Ansicht 12 ist § 26 Abs. 3 S. 2 Mar­kenG nicht wegen Ver­sto­ßes gegen höher­ran­gi­ges Gemein­schafts­recht unan­wend­bar. Nach Art. 10 Abs. 1 lit. a MRRL gilt als Benut­zung der Mar­ke auch die Benut­zung in einer Form, die von der Ein­tra­gung nur in Bestand­tei­len abweicht, ohne dass dadurch die Unter­schei­dungs­kraft der Mar­ke beein­träch­tigt wird; damit stimmt das natio­na­le Recht (§ 26 Abs. 3 S. 1 Mar­kenG) inhalt­lich über­ein. Eine Ein­schrän­kung für den Fall, dass die abge­wan­del­te Form ihrer­seits als Mar­ke ein­ge­tra­gen ist, ent­hält der Text der Mar­ken­rechts­richt­li­nie nicht.

Aus der Brain­bridge-Ent­schei­dung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on 13 folgt nichts ande­res. Aller­dings führt der Euro­päi­sche Gerichts­hof zu Art. 15 Abs. 2 lit. a GMV, der im Wesent­li­chen mit Art. 10 Abs. 1 lit a MRRL iden­tisch ist (a.a.O. Rz. 83), aus:

"Auch wenn es die oben in den Randnrn. 81 und 82 genann­ten Vor­schrif­ten [Art. 15 Abs. 1, Abs. 2 lit. a GMV] gestat­ten, eine ein­ge­tra­ge­ne Mar­ke als eine benutz­te Mar­ke anzu­se­hen, wenn der Beweis erbracht wird, dass die Mar­ke in einer Form benutzt wur­de, die von der Form, in der sie ein­ge­tra­gen wur­de, gering­fü­gig abweicht, erlau­ben sie es jeden­falls nicht, den einer ein­ge­tra­ge­nen Mar­ke zukom­men­den Schutz mit­tels des Nach­wei­ses ihrer Benut­zung auf eine ande­re Mar­ke, deren Benut­zung nicht nach­ge­wie­sen ist, mit der Begrün­dung aus­zu­wei­ten, dass die letzt­ge­nann­te Mar­ke nur eine leich­te Abwand­lung der erst­ge­nann­ten Mar­ke dar­stel­le. 14"

Zunächst ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass im Streit­fall das benutz­te Zei­chen "SUPER illu " mit der ein­ge­tra­ge­nen Mar­ke "SUPER ILLU" nicht iden­tisch ist. Wegen der Schreib­wei­se in einem statt in zwei Wor­ten und wegen der Schreib­wei­se von " illu " in kur­si­ven Klein­buch­sta­ben liegt viel­mehr auch im Ver­hält­nis zur ein­ge­tra­ge­nen Mar­ke "SUPER ILLU" eine – aller­dings den kenn­zeich­nen­den Cha­rak­ter unbe­rührt las­sen­de – Abwand­lung vor 15. Eine (hier zunächst unter­stell­te) Ein­schrän­kung der rechts­er­hal­ten­den Wir­kung einer unwe­sent­lich abge­wan­del­ten Zei­chen­be­nut­zung nach der zitier­ten Ent­schei­dungs­pas­sa­ge wür­de aber nach Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Karls­ru­he jeden­falls vor­aus­set­zen, dass das benutz­te Zei­chen iden­tisch als Mar­ke ein­ge­tra­gen ist. Der blo­ße Umstand, dass eine Mar­ke ein­ge­tra­gen ist, die dem benutz­ten Zei­chen noch ähn­li­cher ist als die Streit­mar­ke, kann für den Aus­schluss der rechts­er­hal­ten­den Wir­kung jeden­falls nicht aus­rei­chen, denn die Beant­wor­tung der Fra­ge, zu wel­chem von meh­re­ren ein­ge­tra­ge­nen Zei­chen das benutz­te Zei­chen das größ­te Maß an Ähn­lich­keit auf­weist, kann in vie­len Fäl­len zu prak­tisch kaum lös­ba­ren Abgren­zungs­pro­ble­men füh­ren 16. Das OLG Karls­ru­he ist aber wei­ter­ge­hend der Auf­fas­sung, dass die Äuße­rung des EuGH auf die vor­lie­gen­de Fall­kon­stel­la­ti­on nicht bezo­gen wer­den kann.

Die Ent­schei­dung des EuGH hat ein gegen die Ein­tra­gung einer Gemein­schafts­mar­ke "BAINBRIDGE" gerich­te­tes Ver­fah­ren zum Gegen­stand, bei dem sich die dor­ti­ge Klä­ge­rin auf Ver­wechs­lungs­ge­fahr mit elf älte­ren Zei­chen berief, die durch­weg den Bestand­teil "Bridge" ent­hiel­ten. Die Ver­wechs­lungs­ge­fahr wur­de einer­seits im Ein­zel­ver­gleich der Zei­chen, ande­rer­seits aber auch unter dem Gesichts­punkt der Mar­ken­fa­mi­lie bzw. des Seri­en­zei­chens gel­tend gemacht. Die Beschwer­de­kam­mer des HABM und, ihr fol­gend, das EuG hat­ten aus der Beur­tei­lung der Ver­wechs­lungs­ge­fahr von vorn­her­ein fünf der elf Mar­ken aus­ge­schie­den, weil deren Benut­zung nicht nach­ge­wie­sen sei. Der EuGH befasst sich zunächst mit Aspek­ten der Ver­wechs­lungs­ge­fahr beim Ein­zel­ver­gleich älte­rer Mar­ken mit der Mar­ke "BAINBRIDGE" und bestä­tigt die Auf­fas­sung des EuG, dass inso­weit Ver­wechs­lungs­ge­fahr nicht vor­lie­ge. Sodann behan­delt der EuGH die Ver­wechs­lungs­ge­fahr unter dem Gesichts­punkt der Mar­ken­fa­mi­lie bzw. der Seri­en­mar­ken und führt aus, dass eine sol­che Annah­me vor­aus­setzt, dass die der angeb­li­chen Fami­lie oder Serie ange­hö­ren­den älte­ren Mar­ken auf dem Markt prä­sent sind ; nur dann kön­ne beim Publi­kum der irri­ge Ein­druck ent­ste­hen, dass auch das ange­mel­de­te Zei­chen zu der Serie oder Fami­lie gehö­re. Eine sol­che Prä­senz auf dem Markt sei zu Recht nicht fest­ge­stellt wor­den. Im Fol­gen­den prüft der EuGH, ob für die Mar­ke "THE BRIDGE", die zu den man­gels Benut­zung nicht berück­sich­tig­ten gehör­te, feh­ler­haf­te Anfor­de­run­gen an eine "ernst­haf­ten Benut­zung" gestellt wor­den sei­en. Dies wird mit dem Hin­weis ver­neint, das EuG habe in Ein­klang mit den Anfor­de­run­gen des Urteils erör­tert, ob Umfang und Häu­fig­keit der Benut­zung der Mar­ke geeig­net sei­en zu ver­deut­li­chen, dass die­se "tat­säch­lich, ste­tig und mit sta­bi­lem Erschei­nungs­bild auf dem Markt prä­sent" gewe­sen sei. Im wei­te­ren Ver­lauf befasst sich der Euro­päi­sche Gerichts­hof dann mit der Rüge, die älte­re Kol­li­si­ons­mar­ke "Bridge" hät­te nicht man­gels Benut­zung unbe­rück­sich­tigt blei­ben dür­fen, weil die nur unwe­sent­lich abwei­chen­de Mar­ke "THE BRIDGE" für die­sel­ben Waren benutzt wor­den sei. Die­ser Rechts­mit­tel­grund war nach dem Aus­ge­führ­ten von vorn­her­ein zum Schei­tern ver­ur­teilt, weil das Gericht der Euro­päi­schen Uni­on gera­de eine Benut­zung der Mar­ke "THE BRIDGE" ohne Rechts­feh­ler ver­neint hat­te. Nach Wie­der­ga­be der maß­geb­li­chen Bestim­mun­gen führt der Euro­päi­sche Gerichts­hof denn auch aus, dass eine Benut­zung der Mar­ke "THE BRIDGE" nicht nach­ge­wie­sen sei und schon des­halb nicht die Benut­zung der Mar­ke "Bridge" bele­gen kön­ne, so dass es auf die Fra­ge, ob die Abwei­chung der Zei­chen die Unter­schei­dungs­kraft unbe­ein­flusst las­se, nicht ankom­me. Es fol­gen dann die oben zitier­ten Aus­füh­run­gen. In der wei­te­ren Fol­ge befasst sich der Gerichts­hof schließ­lich mit der Fra­ge, ob die unbe­rück­sich­tigt gelas­se­nen Mar­ken des­we­gen hät­ten berück­sich­tigt wer­den müs­sen, weil sie als "Defen­siv­mar­ken" nach ita­lie­ni­schem Recht vom Benut­zungs­zwang aus­ge­nom­men sei­en; die Fra­ge wird ver­neint.

Aus dem so zusam­men­ge­fass­ten Duk­tus der Ent­schei­dungs­grün­de ergibt sich zunächst, dass die zitier­ten Aus­füh­run­gen für die Ent­schei­dung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs nicht tra­gend sind; es han­delt sich um ein – aus­drück­lich als sol­ches kennt­lich gemach­tes – obiter dic­tum . Wei­ter­ge­hend ist nach Auf­fas­sung des Senats für die zitier­ten Aus­füh­run­gen von Bedeu­tung, dass in dem vom EuGH zu ent­schei­den­den Fall Ver­wechs­lungs­ge­fahr (wenn auch nicht allein, so doch vor allem) unter dem Gesichts­punkt des Ein­schie­bens in eine Mar­ken­se­rie in Betracht kam. Soweit Ver­wechs­lungs­ge­fahr unter dem Gesichts­punkt des Seri­en­zei­chens gel­tend gemacht, ver­steht es sich, dass eine hin­rei­chend gro­ße Zei­chen­se­rie "auf dem Markt prä­sent" und damit für den Ver­kehr wahr­nehm­bar sein muss. Eine die Ver­wechs­lungs­ge­fahr begrün­den­de Zei­chen­se­rie ent­steht nicht dadurch, dass vie­le sehr ähn­li­che Zei­chen im Regis­ter ein­ge­tra­gen, aber nur eines von ihnen tat­säch­lich benutzt ist. Dass sich die Aus­füh­run­gen des EuGH auf die­sen für die ihm vor­lie­gen­de Fall­kon­stel­la­ti­on rele­van­ten Aspekt bezo­gen, legt der Umstand nahe, dass der EuGH in der zitier­ten Pas­sa­ge nicht von Rechts­er­hal­tung, son­dern von einer "Aus­wei­tung des Schut­zes" einer benutz­ten Mar­ke spricht. In der Tat wür­de es, wenn man die Regel über die Benut­zung unwe­sent­lich abge­wan­del­ter Zei­chen auch bei der Beant­wor­tung der Fra­ge anwen­de­te, ob eine die Ver­wechs­lungs­ge­fahr begrün­den­de Zei­chen­se­rie vor­liegt, zu einer nicht zu recht­fer­ti­gen­den Aus­wei­tung des Schut­zes der benutz­ten Mar­ke kom­men.

Wür­de die zitier­te Äuße­rung, für die der EuGH kei­ne Begrün­dung gibt, auch auf die vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on der bean­trag­ten Löschung wegen Ver­falls ange­wandt, so bedeu­te­te dies eine nicht zu recht­fer­ti­gen­de Ungleich­be­hand­lung des­je­ni­gen, der (vor­sorg­lich) auch die unwe­sent­lich abge­wan­del­te Form der Mar­ke hat regis­trie­ren las­sen, gegen­über dem­je­ni­gen, der eine sol­che Regis­trie­rung nicht vor­ge­nom­men hat. Wäh­rend letz­te­rer nach Art. 15 Abs. 2 lit. a GMV, Art. 10 Abs. 1 lit a MRRL und § 26 Abs. 3 S. 1 Mar­kenG sei­ne Mar­ke durch Benut­zung der unwe­sent­lich abge­wan­del­ten Form ohne wei­te­res erhal­ten könn­ten, wür­de ers­te­rer sei­ne Mar­ke nach Ablauf der Benut­zungs­schon­frist allein des­halb ver­lie­ren, weil er auch die abge­wan­del­te Form als Mar­ke hat ein­tra­gen las­sen. Für die­se Kon­se­quenz ist eine Recht­fer­ti­gung nicht erkenn­bar. Weder der Wort­laut noch der Sinn der ein­schlä­gi­gen Vor­schrif­ten gebie­ten eine sol­che Schlech­ter­stel­lung. Die Ein­tra­gung einer Viel­zahl ähn­li­cher Mar­ken ist erlaubt; einem Miss­brauch kann durch sach­ge­rech­te Hand­ha­bung des Kri­te­ri­ums der unwe­sent­li­chen, die Kenn­zeich­nungs­kraft der Mar­ke nicht beein­flus­sen­den Abwand­lung vor­ge­beugt wer­den. Da die Beur­tei­lung, ob eine sol­che unwe­sent­li­che Abwand­lung vor­liegt, natur­ge­mäß mit erheb­li­che Unsi­cher­hei­ten behaf­tet ist, ent­spricht die vor­sorg­li­che Ein­tra­gung auch der abge­wan­del­ten Form regel­mä­ßig dem wohl­ver­stan­de­nen Inter­es­se des Mar­ken­in­ha­bers, der sich eine gewis­se Fle­xi­bi­li­tät in der Zei­chen­be­nut­zung erhal­ten will. Ihn mit dem Ver­lust einer Mar­ke zu "bestra­fen", obwohl er fünf Jah­re lang eine Mar­ke benutzt hat, deren kenn­zeich­nen­der Cha­rak­ter vom Ver­kehr mit dem der ande­ren Mar­ke gleich­ge­setzt wird, erscheint vor dem Hin­ter­grund der Art. Art. 15 Abs. 2 lit. a GMV, Art. 10 Abs. 1 lit a MRRL und § 26 Abs. 3 S. 1 Mar­kenG, die dem Mar­ken­in­ha­ber einen ange­mes­se­nen Gestal­tungs­spiel­raum ein­räu­men sol­len, nicht ange­mes­sen 17.

Über die streit­ge­gen­ständ­li­che Kon­stel­la­ti­on hat der EuGH nicht ent­schie­den. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung von Lan­ge 18 gibt auch die Beur­tei­lung, dass die ita­lie­ni­sche Rege­lung über Defen­siv­mar­ken mit dem Gemein­schafts­recht nicht ver­ein­bar ist 19, das Ergeb­nis nicht vor 20. Das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he geht viel­mehr aus den genann­ten Grün­den davon aus, dass durch die Ent­schei­dung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on § 26 Abs. 3 S. 2 Mar­kenG nicht dero­giert ist. Das OLG hält eine Vor­la­ge an den EuGH aus den genann­ten Grün­den nicht für gebo­ten.

Damit ist die Mar­ke "ILLU" für Maga­zi­ne und Zeit­schrif­ten sowie deren Ver­öf­fent­li­chung und Her­aus­ga­be rechts­er­hal­tend benutzt wor­den. Im Rah­men der nach der herr­schen­den Mei­nung zu § 49 Abs. 3 Mar­kenG zur Fra­ge der Löschung teil­be­nutz­ter Ober­be­grif­fe bevor­zug­ten sog. "erwei­ter­ten Mini­mal­lö­sung" 21 sind im Inter­es­se der geschäft­li­chen Bewe­gungs­frei­heit des Mar­ken­in­ha­bers zusätz­lich zu den tat­säch­lich benutz­ten die­je­ni­gen Waren und Dienst­leis­tun­gen im Ver­zeich­nis zu belas­sen, die nach der Ver­kehrs­auf­fas­sung zum glei­chen Waren-/Dienst­leis­tungs­be­reich gehö­ren 22. Im Streit­fall gehö­ren Zei­tun­gen, Bro­schü­ren und Licht­bil­der­erzeug­nis­se zum glei­chen Waren­be­reich wie Zeit­schrif­ten und Maga­zi­ne; Ent­spre­chen­des gilt für die Ver­öf­fent­li­chung und Her­aus­ga­be die­ser Erzeug­nis­se im Ver­hält­nis zur Ver­öf­fent­li­chung und Her­aus­ga­be von Zeit­schrif­ten und Maga­zi­nen. Hin­sicht­lich der wei­te­ren Waren und Dienst­leis­tun­gen hat es bei der vom Land­ge­richt erkann­ten Löschung zu ver­blei­ben. Eine Abs­tra­hie­rung von den benutz­ten Zeit­schrif­ten auf die ein­ge­tra­ge­nen Ober­be­grif­fe "Dru­cke­rei- und Ver­lags­er­zeug­nis­se" schei­det nach der erwei­ter­ten Mini­mal­lö­sung aus.

Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he Urteil vom 26.1.2011, 6 U 27/​10 (SUPER­Il­lu)

  1. Abgren­zung zu EuGH WRP 2007, 1322 – BAINBRIDGE[]
  2. vgl. BGH GRUR 2000, 504 – FACTS ; BGH GRUR 2006, 152 – GALLUP[]
  3. BGH GRUR 1994, 908 sub II.1.b.cc – WIR IM SÜDWESTEN []
  4. BGH GRUR 2009, 772 Rz. 39 – Augs­bur­ger Pup­pen­kis­te ; GRUR 2008, 714 Rz. 27 – idw[]
  5. BGH GRUR 2008, 616 Rz. 12 – AKZENTA m.w.N.[]
  6. BGHZ 156, 250 – Markt­füh­rer­schaft ; BGH GRUR 2007, 1079 Rz. 36 – Bun­des­dru­cke­rei ; BGH GRUR 2008, 1002 Rz. 27 f. – Schuh­park[]
  7. vgl. BGH a.a.O. – Markt­füh­rer­schaft ; BGH GRUR 2009, 669 Rz. 16 – POST II[]
  8. vgl. BGH GRUR 2008, 1002 Rz. 28 – Schuh­park[]
  9. so OLG Mün­chen, Urteil vom 24.09.2009 – 29 U 2929/​09[]
  10. Ingerl/​Rohnke, a.a.O., § 14 Rz. 563 ff., 566 m.w.N.[]
  11. vgl. die Bei­spie­le bei Ingerl/​Rohnke, a.a.O., § 14 Rz. 564 f., z.B. BGH GRUR 2009, 1055 Rz. 30 – air-dsl [für schnel­len, kabel­lo­sen Inter­net­zu­gang]; OLG Ham­burg GRUR-RR 2003, 266 – Corn Pops [für Pro­duk­te aus gerös­te­ten auf­ge­bro­che­nen Getrei­de­kör­nern][]
  12. vgl. Lan­ge WRP 2008, 697; OLG Köln GRUR 2009, 958[]
  13. EuGH, Urteil vom 13.09.2007 – C‑234/​06 P [Il Pon­te Finan­zia­ria Spa/​HABM], WRP 2007, 1322 – BAINBRIDGE[]
  14. EuGH a.a.O. Rz. 86, 87 – BAINBRIDGE []
  15. vgl. Ingerl/​Rohnke, a.a.O., § 26 Rz. 146; Ströbele/​Hacker, Mar­kenG, 9. Aufl., § 26 Rz. 112, jeweils m.w.N.[]
  16. vgl. zu ähn­li­chen Kon­stel­la­tio­nen von Müh­len­dahl, WRP 2009, 1, 8 f.[]
  17. eben­so Ingerl/​Rohnke, Mar­kenR, 3. Aufl., § 26 Rz. 125, 128, 197; Eichel­ber­ger WRP 2009, 1490, 1492 ff.; vgl. auch von Müh­len­dahl WRP 2009, 1, 7 ff.[]
  18. Lan­ge, WRP 2008, 693, 697 ff.[]
  19. EuGH a.a.O. Rz. 88 ff.[]
  20. vgl. von Müh­len­dahl a.a.O. S. 9; Eichel­ber­ger a.a.O. S. 1492[]
  21. vgl. Ingerl/​Rohnke, a.a.O., § 49 Rz. 26 ff.; Ströbele/​Hacker , a.a.O., § 49 Rz. 44 ff., je m.w.N.[]
  22. vgl. BGH GRUR 2009, 60 Rz. 32 – LOTTOCARD m.w.N.[]