Tele­fon­an­schluss-Resel­ler

Anbie­ter von Tele­fon­dienst­leis­tun­gen, die nicht über ein eige­nes Netz ver­fü­gen und die sich daher hin­sicht­lich der von ihnen ange­bo­te­nen Leis­tung bei Netz­be­trei­bern ein­de­cken müs­sen (sog. Resel­ler), han­deln im Ver­hält­nis zu End­kun­den nicht als Beauf­trag­te der Netz­be­trei­ber, die ihnen die benö­tig­ten Netz­dienst­leis­tun­gen als Vor­pro­dukt zur Ver­fü­gung stel­len.

Tele­fon­an­schluss-Resel­ler

Die wirt­schaft­li­che Funk­ti­on eines Resel­lers als selb­stän­di­ger Absatz­mitt­ler ist dadurch gekenn­zeich­net, dass er End­kun­den Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­dienst­leis­tun­gen anbie­ten, die er in Erman­ge­lung eines dafür erfor­der­li­chen Net­zes nicht selbst erbrin­gen kann. Viel­mehr muss er sich selbst hin­sicht­lich die­ser Leis­tung bei Netz­be­trei­bern wie der Beklag­ten ein­de­cken. Ist der Resel­ler berech­tigt, das vom Diens­te­an­bie­ter bezo­ge­ne Pro­dukt den End­kun­den auf der nach­ge­la­ger­ten Wirt­schafts­stu­fe ent­gelt­lich anzu­bie­ten, wird er im eige­nen Namen tätig und ist in der Gestal­tung sei­nes Ver­triebs­kon­zep­tes sowie der Kon­di­tio­nen, zu denen er anbie­tet, grund­sätz­lich frei 1.

Dabei ist davon aus­zu­ge­hen, dass sich das Ver­trags­ver­hält­nis zwi­schen dem Resel­ler und dem Netz­be­trei­ber auf den Leis­tungs­aus­tausch von Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­leis­tun­gen gegen Zah­lung eines Ent­gelts beschränkt. Hier­an ändert nichts, dass, wie im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall, der Netz­be­trei­ber den Resel­lern in sei­nen Nut­zungs­be­din­gun­gen bestimm­te Vor­ga­ben für die der Daten­über­mitt­lung die­nen­de Schnitt­stel­le macht, mit denen sicher­ge­stellt wer­den soll, dass der Resel­ler nur dann Auf­trags­da­ten über­mit­telt, wenn tat­säch­lich ein ent­spre­chen­der Auf­trag vor­liegt. Denn hier­bei han­delt es sich um Moda­li­tä­ten des Leis­tungs­aus­tauschs, die dem Umstand Rech­nung tra­gen, dass sich die Betei­lig­ten im Inter­es­se der Wirt­schaft­lich­keit für ein auto­ma­ti­sier­tes Ver­fah­ren ent­schie­den haben, in dem das abwer­ben­de Unter­neh­men dem frü­he­ren Netz­be­trei­ber die Wil­lens­er­klä­rung des wech­sel­wil­li­gen Kun­den über­mit­telt. Die­sem Umstand ist es auch geschul­det, dass der Netz­be­trei­ber im hier ent­schie­de­nen Fall sich vor­be­hal­ten hat, das Vor­lie­gen eines Auf­trags stich­pro­ben­ar­tig zu kon­trol­lie­ren.

Für den Bun­des­ge­richts­hof war damit auch nicht fest­stell­bar, dass die Rol­le des Resel­lers der eines Ver­trags­händ­lers ver­gleich­bar wäre. Dabei kann offen­blei­ben, ob Ver­trags­händ­ler – wie dies teil­wei­se der Bun­des­ge­richts­hofs­ent­schei­dung „Bran­chen­ver­zeich­nis2 ent­nom­men wird – stets als Beauf­trag­te des Her­stel­lers im Sin­ne des § 8 Abs. 2 UWG anzu­se­hen sind. Ent­schei­dend ist, dass der Ver­trags­händ­ler der­art in die Ver­triebs­or­ga­ni­sa­ti­on des Her­stel­lers ein­ge­glie­dert ist, dass sein Erfolg dem Her­stel­ler zugu­te­kommt und dass dem Her­stel­ler – unan­ge­ach­tet der recht­li­chen Selb­stän­dig­keit des Ver­trags­händ­lers – ein bestim­men­der und durch­setz­ba­rer Ein­fluss auf die bean­stan­de­te Tätig­keit ein­ge­räumt ist oder doch ohne wei­te­res hät­te ein­ge­räumt wer­den kön­nen 3. Für die danach erfor­der­li­che Beherr­schung des Risi­ko­be­reichs bedarf es beson­de­rer Anhalts­punk­te, wenn eine selb­stän­di­ge Absatz­mitt­ler­tä­tig­keit in Rede steht, bei der – wie im Streit­fall – der Resel­ler eine Leis­tung, mit der er sich bei einem Netz­be­trei­ber wie der Beklag­ten ein­deckt, eigen­stän­dig an End­kun­den wei­ter­ver­treibt. Sol­che Anhalts­punk­te las­sen sich dem fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt sowie dem Par­tei­vor­brin­gen nicht ent­neh­men.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 28. Okto­ber 2010 – I ZR 174/​08 (Ände­rung der Vor­ein­stel­lung III)

  1. vgl. Dienst­bühl, CR 2009, 568, 571 mwN[]
  2. BGH, Urteil vom 25.09.1970 – I ZR 47/​69, GRUR 1971, 119, 120 = WRP 1971, 67[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 07.10.2009 – I ZR 109/​06, GRUR 2009, 1167 Rn. 21 = WRP 2009, 1520 – Part­ner­pro­gramm, mwN[]