Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on – und die zu nied­ri­ge Regu­lie­rung der Netz­ent­gel­te

Eine Beschrän­kung des Rechts­schut­zes, den ein regu­lier­tes Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­men mit Wir­kung für die Ver­gan­gen­heit gegen Ent­gelt­ent­schei­dun­gen der Bun­des­netz­agen­tur erhal­ten kann, auf den im Eil­ver­fah­ren erlang­ten Rechts­schutz, ist mit Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG nur ver­ein­bar, solan­ge und soweit sie erfor­der­lich ist, um den Wett­be­werb zu för­dern.

Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on – und die zu nied­ri­ge Regu­lie­rung der Netz­ent­gel­te

§ 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­setz (TKG) schränkt den gericht­li­chen Rechts­schutz gegen Ent­schei­dun­gen der Bun­des­netz­agen­tur ein, indem eine rück­wir­ken­de Kor­rek­tur zu nied­rig fest­ge­setz­ter Ent­gel­te davon abhän­gig gemacht wird, dass bereits ein Eil­an­trag auf vor­läu­fi­ge Anord­nung eines höhe­ren Ent­gelts erfolg­reich war. Die­se erheb­li­che Rechts­schutz­be­schrän­kung ist nach der aktu­el­len Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts mit der Garan­tie effek­ti­ven Rechts­schut­zes (Art.19 Abs. 4 GG) nicht mehr ver­ein­bar. Zwar war die Vor­schrift ursprüng­lich ver­fas­sungs­ge­mäß. Auf­grund der Ver­än­de­rung der Märk­te ist die Rege­lung jedoch inso­fern nicht mehr mit dem Grund­ge­setz ver­ein­bar, als sie in allen Tei­len des Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­markts unter­schieds­los hin­sicht­lich aller Wett­be­wer­ber die Rechts­schutz­mög­lich­kei­ten regu­lier­ter Unter­neh­men beschränkt. Inso­weit lei­det die Rege­lung heu­te an einem Dif­fe­ren­zie­rungs­man­gel. Vor die­sem Hin­ter­grund muss der Gesetz­ge­ber die zunächst ver­fas­sungs­kon­form getrof­fe­ne Rege­lung bis zum 31.07.2018 nach­bes­sern, um die­se an die ver­än­der­ten Markt­be­din­gun­gen anzu­pas­sen.

§ 35 Absatz 5 Satz 2 und 3 des Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­ge­set­zes (TKG) vom 22.06.2004 1 und in der Fas­sung spä­te­rer Geset­ze ist mit Arti­kel 19 Absatz 4 Satz 1 des Grund­ge­set­zes nicht mehr ver­ein­bar. Das bis­he­ri­ge Recht ist bis zu einer Neu­re­ge­lung wei­ter anwend­bar. Der Gesetz­ge­ber ist ver­pflich­tet, eine Neu­re­ge­lung spä­tes­tens bis zum 31.07.2018 zu tref­fen.

Die gesetz­li­che Rege­lun­gen zur Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­re­gu­lie­rung[↑]

Die zur Über­prü­fung gestell­te Rege­lung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG schränkt den Rechts­schutz regu­lier­ter markt­mäch­ti­ger Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­men gegen ver­meint­lich zu nied­rig geneh­mig­te Ent­gel­te für Zugangs­leis­tun­gen ein. § 35 Abs. 5 TKG hat in der aktu­el­len Fas­sung fol­gen­den, gegen­über der ursprüng­li­chen Fas­sung von 2004 um Satz 4 ergänz­ten Wort­laut:

(5) 1 Beinhal­ten Ent­gelt­ge­neh­mi­gun­gen die voll­stän­di­ge oder teil­wei­se Geneh­mi­gung eines ver­trag­lich bereits ver­ein­bar­ten Ent­gelts, so wir­ken sie zurück auf den Zeit­punkt der erst­ma­li­gen Leis­tungs­be­reit­stel­lung durch das Unter­neh­men mit beträcht­li­cher Markt­macht. 2 Das Gericht kann im Ver­fah­ren nach § 123 der Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung die vor­läu­fi­ge Zah­lung eines bean­trag­ten höhe­ren Ent­gelts anord­nen, wenn über­wie­gend wahr­schein­lich ist, dass der Anspruch auf die Geneh­mi­gung des höhe­ren Ent­gelts besteht; der Dar­le­gung eines Anord­nungs­grun­des bedarf es nicht. 3 Ver­pflich­tet das Gericht die Bun­des­netz­agen­tur zur Ertei­lung einer Geneh­mi­gung für ein höhe­res Ent­gelt, so ent­fal­tet die­se Geneh­mi­gung die Rück­wir­kung nach Satz 1 nur, wenn eine Anord­nung nach Satz 2 ergan­gen ist. 4 Der Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung nach § 123 Abs. 1 der Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung kann nur bis zum Ablauf von zwei Mona­ten nach Kla­ge­er­he­bung gestellt und begrün­det wer­den.

Die Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­re­gu­lie­rung dient unter ande­rem der Sicher­stel­lung eines chan­cen­glei­chen Wett­be­werbs und der För­de­rung nach­hal­tig wett­be­werbs­ori­en­tier­ter Märk­te der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on (§ 1, § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG). Ver­fügt ein Unter­neh­men auf einem bestimm­ten Markt über beträcht­li­che Markt­macht, so kann die Regu­lie­rungs­be­hör­de – die Bun­des­netz­agen­tur für Elek­tri­zi­tät, Gas, Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on, Post und Eisen­bah­nen – die­sem Unter­neh­men durch eine Regu­lie­rungs­ver­fü­gung bestimm­te Ver­pflich­tun­gen auf­er­le­gen. Hier­zu zählt ins­be­son­de­re die Ver­pflich­tung, Wett­be­wer­bern den Zugang zu bestimm­ten Ein­rich­tun­gen oder Diens­ten nach Maß­ga­be des § 21 TKG zu gewäh­ren. Die Wett­be­wer­ber müs­sen hier­für Ent­gel­te ent­rich­ten. Die Höhe die­ser an das regu­lier­te Unter­neh­men zu zah­len­den Ent­gel­te unter­liegt nach § 30 Abs. 1 TKG grund­sätz­lich der Geneh­mi­gungs­pflicht durch die Regu­lie­rungs­be­hör­de. Ande­re als die geneh­mig­ten Ent­gel­te darf das regu­lier­te Unter­neh­men gemäß § 37 Abs. 1 TKG nicht ver­lan­gen.

Die Aus­gangs­ver­fah­ren[↑]

Die hier gemein­sam ent­schie­de­nen vier vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt 2 initi­ier­ten Nor­men­kon­troll­ver­fah­ren betref­fen die Rechts­schutz­mög­lich­kei­ten des ent­geltre­gu­lier­ten Unter­neh­mens. Wenn die Bun­des­netz­agen­tur die Ent­gel­te in nied­ri­ge­rer Höhe geneh­migt als vom regu­lier­ten Unter­neh­men bean­tragt, kann das Unter­neh­men Ver­pflich­tungs­kla­ge auf Geneh­mi­gung eines höhe­ren Ent­gelts erhe­ben. Hin­sicht­lich der bereits erbrach­ten Zugangs­leis­tun­gen nutzt ein Kla­ge­er­folg dem regu­lier­ten Unter­neh­men aller­dings nur dann, wenn das Ver­wal­tungs­ge­richt die Bun­des­netz­agen­tur zur rück­wir­ken­den Geneh­mi­gung höhe­rer Ent­gel­te, bezo­gen auf den Beginn der Leis­tungs­be­reit­stel­lung, ver­pflich­tet. Hat die Geneh­mi­gung kei­ne Rück­wir­kung, kann das regu­lier­te Unter­neh­men von den zugangs­be­rech­tig­ten Wett­be­wer­bern die höhe­ren Ent­gel­te für bereits erbrach­te Zugangs­leis­tun­gen nicht nach­for­dern. Die Mög­lich­keit des Gerichts, zur rück­wir­ken­den Geneh­mi­gung zu ver­pflich­ten, hat der Gesetz­ge­ber im Jahr 2004 durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG erheb­lich ein­ge­schränkt. Eine rück­wir­ken­de Kor­rek­tur zu nied­ri­ger Ent­gel­te ist danach nur mög­lich, wenn bereits ein Eil­an­trag des regu­lier­ten Unter­neh­mens auf vor­läu­fi­ge Anord­nung eines höhe­ren Ent­gelts nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erfolg­reich war.

Den Vor­la­ge­be­schlüs­sen des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts 2 lie­gen Kla­gen regu­lier­ter Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­un­ter­neh­men zugrun­de, die dar­auf gerich­tet sind, die Bun­des­netz­agen­tur zur rück­wir­ken­den Geneh­mi­gung höhe­rer Zugangs­ent­gel­te zu ver­pflich­ten. Einst­wei­li­ge Anord­nun­gen im Eil­ver­fah­ren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG sind nicht ergan­gen. Die Haupt­sa­che­ver­fah­ren vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt blie­ben erfolg­los. Die Klä­ge­rin­nen leg­ten Revi­si­on ein. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hält die Ent­gelt­ge­neh­mi­gun­gen der Bun­des­netz­agen­tur in allen vier Ver­fah­ren für rechts­wid­rig, sieht sich jedoch an der Auf­he­bung der ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Urtei­le gehin­dert, weil § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG einer Ver­pflich­tung der Bun­des­netz­agen­tur zur Ertei­lung einer gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG rück­wir­ken­den Geneh­mi­gung eines höhe­ren Ent­gelts ent­ge­gen­ste­he. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ist davon über­zeugt, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG mit Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG unver­ein­bar ist.

§ 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ver­let­ze die Gewähr­leis­tung wir­kungs­vol­len Rechts­schut­zes im Sin­ne des Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG. Die durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG im Ergeb­nis bewirk­te Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che­ent­schei­dung durch den Aus­gang des in § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG gere­gel­ten Eil­ver­fah­rens, das aus struk­tu­rel­len Grün­den kei­nen gleich­wer­ti­gen Rechts­schutz gewähr­leis­ten kön­ne, füh­re zu einer erheb­li­chen Ein­schrän­kung des Rechts­schut­zes, die durch Sach­grün­de nicht gerecht­fer­tigt und des­halb für das ent­geltre­gu­lier­te Unter­neh­men unzu­mut­bar sei. Die durch die Rege­lung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG bewirk­te Vor­ver­la­ge­rung des Rechts­schut­zes in das Ver­fah­ren der einst­wei­li­gen Anord­nung beein­träch­ti­ge vor allem des­halb das Grund­recht aus Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG, weil das Ver­fah­ren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG in Ver­bin­dung mit § 123 Abs. 1 der Ver­wal­tungs­ge­richts­ord­nung (VwGO) immer dann nicht zum Erfolg füh­ren kön­ne, wenn die Sache wegen eines Beur­tei­lungs­spiel­raums der Bun­des­netz­agen­tur nicht spruch­reif sei. In die­sen Fäl­len kön­ne das Gericht die für die vor­läu­fi­ge Zah­lungs­an­ord­nung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erfor­der­li­che über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit, dass der Anspruch auf die Geneh­mi­gung des höhe­ren Ent­gelts besteht, regel­mä­ßig schon des­halb nicht fest­stel­len, weil es einem der Regu­lie­rungs­be­hör­de zuste­hen­den Letzt­ent­schei­dungs­recht nicht vor­grei­fen dür­fe und des­halb in der Haupt­sa­che ledig­lich ein Beschei­dungs­ur­teil in Betracht kom­me. Das gel­te jeden­falls inso­weit, als sich der der Regu­lie­rungs­be­hör­de im Rah­men der Bestim­mung der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung par-tiell ein­ge­räum­te Beur­tei­lungs­spiel­raum aus den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben zur Preis­kon­trol­le erge­be.

Die Ein­schrän­kung des Rechts­schut­zes ste­he nicht in einem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis zu den mit der Rege­lung ver­folg­ten Zie­len. Es kön­ne offen blei­ben, ob und gege­be­nen­falls inwie­weit der Gesetz­ge­ber den Rechts­schutz des ent­geltre­gu­lier­ten Unter­neh­mens ohne Ver­stoß gegen den ver­fas­sungs­recht­li­chen Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz begren­zen dür­fe, um dem in der Geset­zes­be­grün­dung genann­ten Fall Rech­nung zu tra­gen, dass ent­gelt­ver­pflich­te­te Wett­be­wer­ber auf­grund von Nach­zah­lun­gen, die bei einer Ver­pflich­tung der Bun­des­netz­agen­tur zur rück­wir­ken­den Geneh­mi­gung höhe­rer Ent­gel­te fäl­lig wür­den, in eine exis­tenz­be­dro­hen­de Situa­ti­on gerie­ten. Beschrän­kun­gen der gericht­li­chen Durch­setz­bar­keit eines dem regu­lier­ten Unter­neh­men zuste­hen­den Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­an­spruchs zur För­de­rung des chan­cen­glei­chen und funk­ti­ons­fä­hi­gen Wett­be­werbs sei­en jeden­falls dann unan­ge­mes­sen, wenn nicht nur beson­ders schutz­be­dürf­ti­ge Unter­neh­men, etwa sol­che, die neu in den Markt ein­trä­ten, begüns­tigt wür­den, son­dern auch sol­che, die durch die Nach­zah­lungs­pflich­ten bezie­hungs­wei­se die erfor­der­li­chen Rück­stel­lungs­kos­ten nicht emp­find­li­cher getrof­fen wür­den als das regu­lier­te Unter­neh­men durch eine ihm auf­er­leg­te Pflicht zur Leis­tungs­er­brin­gung zu nicht kos­ten­de­cken­den Kon­di­tio­nen. Dass etwa Klä­ge­rin­nen in Aus­gangs­ver­fah­ren auf dem bun­des­wei­ten Markt für Anruf­zu­stel­lung in ihr Mobil­te­le­fon­netz über beträcht­li­che Markt­macht ver­füg­ten, schlie­ße nicht aus, dass sich unter ihren Abneh­mern ver­gleich­bar finanz­star­ke Unter­neh­men befän­den, die durch die asym­me­tri­sche Rege­lung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG eben­so begüns­tigt wür­den. Mit der Befug­nis des Gesetz­ge­bers zum Erlass gene­ra­li­sie­ren­der und typi­sie­ren­der Rege­lun­gen las­se sich die­ser Man­gel an Dif­fe­ren­zie­rung nicht recht­fer­ti­gen. Der Gesetz­ge­ber dür­fe sich im Rah­men der Typi­sie­rung zwar grund­sätz­lich am Regel­fall ori­en­tie­ren und sei nicht gehal­ten, allen Beson­der­hei­ten jeweils durch Son­der­re­ge­lun­gen Rech­nung zu tra­gen. Die gesetz­li­chen Ver­all­ge­mei­ne­run­gen müss­ten aller­dings von einer mög­lichst brei­ten, alle betrof­fe­nen Grup­pen und Rege­lungs­ge­gen­stän­de ein­schlie­ßen­den Beob­ach­tung aus­ge­hen. Nicht erkenn­bar sei, auf wel­che Erkennt­nis­se sich die Annah­me des Gesetz­ge­bers stüt­ze, die Wett­be­wer­ber sei­en auch beim inzwi­schen erreich­ten Stand der Ent­wick­lung der Märk­te im Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­sek­tor zumin­dest typi­scher­wei­se so finanz­schwach, dass sie vor Nach­zah­lun­gen geschützt wer­den müss­ten, die bei einer gericht­li­chen Ver­pflich­tung der Bun­des­netz­agen­tur zur rück­wir­ken­den Geneh­mi­gung höhe­rer Ent­gel­te fäl­lig wür­den.

Die Auf­fas­sung der Bun­des­re­gie­rung[↑]

Die Bun­des­re­gie­rung ist der Auf­fas­sung, § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG sei ver­fas­sungs­ge­mäß; jeden­falls bestehe die Mög­lich­keit einer ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung.

Es han­de­le sich bei § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG nicht um eine Aus­ge­stal­tung des tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­recht­li­chen Rechts­schut­zes, son­dern um eine Rege­lung des mate­ri­el­len Rechts. Da die Vor­schrift dem Aus­gleich mate­ri­el­ler Rechts­po­si­tio­nen die­ne, sei Maß­stab für ihre ver­fas­sungs­recht­li­che Zuläs­sig­keit Art. 12 Abs. 1 GG. Sie schaf­fe einen ange­mes­se­nen Aus­gleich der Inter­es­sen der Betei­lig­ten.

Selbst wenn man der Auf­fas­sung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts fol­ge, dass es sich hier um pro­zess­recht­li­che Rege­lun­gen han­de­le, ver­kür­ze § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG den effek­ti­ven Rechts­schutz nicht unzu­läs­sig, son­dern gestal­te ihn in ver­fas­sungs­ge­mä­ßer Wei­se aus. Dem Gesetz­ge­ber ste­he dabei ein wei­ter Ein­schät­zungs- und Beur­tei­lungs­spiel­raum zu. Er kön­ne das Inter­es­se an mög­lichst effek­ti­vem Rechts­schutz bei Über­wie­gen ande­rer Gesichts­punk­te zurück­tre­ten las­sen. Es genü­ge, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG sicher­stel­le, dass offen­kun­dig rechts­wid­ri­ge Ent­gelt­ge­neh­mi­gun­gen auch rück­wir­kend kor­ri­giert wer­den könn­ten. Hin­zu kom­me, dass über Ent­gelt­ge­neh­mi­gun­gen in einem beson­de­ren Ver­fah­ren durch Beschluss­kam­mern gemäß § 132 Abs. 1 TKG ent­schie­den wer­de. Die­se sei­en mit einem der­art hohen Maß an Sach­kun­de aus­ge­stat­tet, dass die Gefahr rechts­wid­ri­ger Ent­schei­dun­gen redu­ziert sei.

Die Vor­schrift sei jeden­falls einer ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung zugäng­lich. Es sei in der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts aner­kannt, dass Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG gebie­ten kön­ne, im Inter­es­se eines effek­ti­ven Rechts­schut­zes bereits im Ver­fah­ren des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes über eine ledig­lich sum­ma­ri­sche Recht­mä­ßig­keits­prü­fung hin­aus­zu­ge­hen, sofern die Ableh­nung vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes zu schwer­wie­gen­den, im Haupt­sa­che­ver­fah­ren nicht mehr kor­ri­gier­ba­ren Fol­gen füh­ren könn­te. Dass nach Auf­fas­sung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts in Haupt­sa­che­ver­fah­ren regel­mä­ßig ledig­lich ein Beschei­dungs­ur­teil in Betracht kom­me, ste­he dem Rechts­schutz eben­falls nicht ent­ge­gen. Ansons­ten hät­te der Gesetz­ge­ber mit § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG eine Rege­lung prak­tisch ohne Anwen­dungs­be­reich geschaf­fen. Im vor­läu­fi­gen Rechts­schutz­ver­fah­ren kön­ne das Ver­wal­tungs­ge­richt ein höhe­res Ent­gelt auch dann anord­nen, wenn im Haupt­sa­che­ver­fah­ren eine ent­spre­chen­de end­gül­ti­ge Ver­pflich­tung der Regu­lie­rungs­be­hör­de nicht erfol­gen könn­te.

Der Rege­lung las­se sich auch nicht ent­ge­gen­hal­ten, dass kei­ne Dif­fe­ren­zie­rung nach der finan­zi­el­len Leis­tungs­fä­hig­keit der Zugangs­pe­ten­ten vor­ge­nom­men wer­de. Es han­de­le sich viel­mehr um eine zuläs­si­ge Typi­sie­rung.

Die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts[↑]

Die zuläs­si­gen Vor­la­gen des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts füh­ren zur Fest­stel­lung der Ver­fas­sungs­wid­rig­keit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG. Die Vor­schrift war in einer am Ver­fas­sungs­recht ori­en­tier­ten Aus­le­gung ursprüng­lich ver­fas­sungs­ge­mäß. Inzwi­schen ist die Rege­lung jedoch inso­fern nicht mehr mit dem Grund­ge­setz ver­ein­bar, als § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG die Mög­lich­keit der Rück­wir­kung einer auf­grund gericht­li­cher Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che erteil­ten Geneh­mi­gung für ein höhe­res Ent­gelt pau­schal aus­schließt, wenn kei­ne Anord­nung nach Satz 2 ergan­gen ist. Die­se dif­fe­ren­zie­rungs­lo­se Rechts­schutz­be­schrän­kung ver­stößt gegen Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG. Aus Art. 12 Abs. 1 GG erge­ben sich kei­ne wei­ter­ge­hen­den Anfor­de­run­gen.

Abs. 4 Satz 1 GG garan­tiert effek­ti­ven Rechts­schutz. Die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG getrof­fe­ne Rege­lung betrifft die ver­fas­sungs­recht­li­che Gewähr­leis­tung effek­ti­ven Rechts­schut­zes. Die Rück­nah­me der gericht­li­chen Kon­trol­le durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG war in einer der Ver­fas­sung ent­spre­chen­den Aus­le­gung ursprüng­lich mit Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG ver­ein­bar. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ist jedoch ver­fas­sungs­wid­rig gewor­den, weil das Ziel der Rege­lung, Wett­be­werb zu för­dern und Wett­be­wer­ber zu schüt­zen, die pau­scha­le Rechts­schutz­be­schrän­kung mitt­ler­wei­le nicht mehr trägt.

Garan­tie des effek­ti­ven Rechts­schutz[↑]

Das Grund­recht des Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG garan­tiert jedem den Rechts­weg, der gel­tend macht, durch die öffent­li­che Gewalt in eige­nen Rech­ten ver­letzt zu sein. Damit wird sowohl der Zugang zu den Gerich­ten als auch die Wirk­sam­keit des Rechts­schut­zes gewähr­leis­tet. Die Bür­ge­rin­nen und Bür­ger haben einen Anspruch auf eine mög­lichst wirk­sa­me gericht­li­che Kon­trol­le in allen von der Pro­zess­ord­nung zur Ver­fü­gung gestell­ten Instan­zen 3. Dazu gehört vor allem, dass das Gericht – bezo­gen auf das als ver­letzt behaup­te­te Recht – eine hin­rei­chen­de Prü­fungs­be­fug­nis über die tat­säch­li­che und recht­li­che Sei­te des Rechts­schutz­be­geh­rens hat sowie über eine zurei­chen­de Ent­schei­dungs­macht ver­fügt, um einer erfolg­ten oder dro­hen­den Rechts­ver­let­zung abzu­hel­fen 4. Aus der Garan­tie effek­ti­ven Rechts­schut­zes folgt grund­sätz­lich die Pflicht der Gerich­te, die ange­foch­te­nen Ver­wal­tungs­ak­te in recht­li­cher und tat­säch­li­cher Hin­sicht voll­stän­dig nach­zu­prü­fen 5.

Der Rechts­weg, den Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG den Recht­su­chen­den gewähr­leis­tet, bedarf der gesetz­li­chen Aus­ge­stal­tung. Rechts­schutz ist eine staat­li­che Leis­tung, deren Vor­aus­set­zun­gen erst geschaf­fen, deren Art näher bestimmt und deren Umfang im Ein­zel­nen fest­ge­legt wer­den müs­sen. Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG gibt dem Gesetz­ge­ber dabei nur die Ziel­rich­tung und die Grund­zü­ge der Rege­lung vor, lässt ihm im Übri­gen aber einen beträcht­li­chen Gestal­tungs­spiel­raum. Doch darf er die Not­wen­dig­keit einer umfas­sen­den Nach­prü­fung des Ver­wal­tungs­han­delns in tat­säch­li­cher und recht­li­cher Hin­sicht und eine dem Rechts­schutz­be­geh­ren ange­mes­se­ne Ent­schei­dungs­art und Ent­schei­dungs­wir­kung nicht ver­feh­len. Damit sind Begren­zun­gen des Anspruchs auf effek­ti­ven Rechts­schutz nicht aus­ge­schlos­sen. Die Aus­ge­stal­tung muss aber dem Schutz­zweck des Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG Genü­ge tun 6. Will der Gesetz­ge­ber gegen­über von ihm aner­kann­ten sub­jek­ti­ven Rech­ten die gericht­li­che Kon­trol­le zurück­neh­men, hat er zu berück­sich­ti­gen, dass im gewal­ten­tei­li­gen Staat des Grund­ge­set­zes die letzt­ver­bind­li­che Normaus­le­gung und auch die Kon­trol­le der Rechts­an­wen­dung im Ein­zel­fall grund­sätz­lich den Gerich­ten vor­be­hal­ten ist. Die Frei­stel­lung der Rechts­an­wen­dung von gericht­li­cher Kon­trol­le bedarf stets eines gegen­über dem Grund­satz wirk­sa­men Rechts­schut­zes hin­rei­chend gewich­ti­gen Sach­grunds 7.

Effek­ti­ver Rechts­schutz im TKG[↑]

Die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG getrof­fe­ne Rege­lung betrifft die ver­fas­sungs­recht­li­che Gewähr­leis­tung effek­ti­ven Rechts­schut­zes (Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG). § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG regelt die gericht­li­che Durch­set­zung eines sub­jek­ti­ven öffent­li­chen Rechts des regu­lier­ten Unter­neh­mens und schränkt des­sen Mög­lich­kei­ten ein, gericht­li­chen Rechts­schutz gegen eine Ver­let­zung sei­nes sub­jek­ti­ven Rechts zu erlan­gen.

Die Anwend­bar­keit des Art.19 Abs. 4 GG setzt vor­aus, dass die Ver­let­zung eines sub­jek­ti­ven Rechts in Rede steht 8. Dies ist hier der Fall. Die regu­lier­ten Unter­neh­men haben einen gesetz­li­chen Anspruch auf Geneh­mi­gung eines ange­mes­se­nen Ent­gelts (vgl. § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG) und ver­fü­gen damit über ein sub­jek­ti­ves Recht, des­sen gericht­li­che Durch­setz­bar­keit durch Art.19 Abs. 4 GG garan­tiert ist. Für die Gewähr­leis­tung gericht­li­chen Rechts­schut­zes ist es uner­heb­lich, dass es bei der Durch­set­zung eines höhe­ren Ent­gelt­ge­neh­mi­gungs­an­spruchs nicht um die Abwehr eines Ein­griffs in geschütz­te Rechts­po­si­tio­nen geht, son­dern dass sich ein regu­lier­tes Unter­neh­men gegen die Ver­sa­gung einer Geneh­mi­gung zur Wehr setzt 9.

Die bean­stan­de­ten Rege­lun­gen schrän­ken die Mög­lich­keit des regu­lier­ten Unter­neh­mens ein, effek­ti­ven Rechts­schutz dage­gen zu erlan­gen, dass die Bun­des­netz­agen­tur das geneh­mig­te Ent­gelt rechts­wid­rig zu nied­rig bemisst und damit ein sub­jek­ti­ves Recht des regu­lier­ten Unter­neh­mens ver­letzt. Weit­ge­hend ein­ge­schränkt wird effek­ti­ver Rechts­schutz in der Haupt­sa­che. In der Aus­le­gung der Rege­lung durch das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt geht die Rechts­schutz­be­schrän­kung sogar noch wei­ter, weil danach auch der hier fak­tisch allein maß­geb­li­che vor­läu­fi­ge Rechts­schutz spe­zi­fisch beschränkt ist.

Ein­ge­schränkt wird die Mög­lich­keit, effek­ti­ven Rechts­schutz in der Haupt­sa­che zu erlan­gen, weil die Kor­rek­tur­mög­lich­kei­ten im Haupt­sa­che­ver­fah­ren nicht über den bereits im Eil­ver­fah­ren gewähr­ten Rechts­schutz hin­aus­ge­hen. Die­ser im Eil­ver­fah­ren erlang­ba­re Rechts­schutz bleibt aber hin­sicht­lich der tat­säch­li­chen und recht­li­chen Prü­fungs­in­ten­si­tät hin­ter dem Rechts­schutz durch ein Haupt­sa­che­ver­fah­ren zurück.

Dass der Rechts­schutz in der Haupt­sa­che hier nicht effek­tiv über den Eil­rechts­schutz hin­aus­ge­hen kann, ergibt sich aus der in § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ange­ord­ne­ten Begren­zung der Rück­wir­kung einer auf­grund gericht­li­cher Haupt­sa­che­ent­schei­dung von der Bun­des­netz­agen­tur zu ertei­len­den Geneh­mi­gung für ein höhe­res Ent­gelt. Die Rück­wir­kung ist auf jene Fäl­le begrenzt, in denen die vor­läu­fi­ge Zah­lung eines bean­trag­ten höhe­ren Ent­gelts bereits im gericht­li­chen Eil­ver­fah­ren ange­ord­net war. Damit ist der Rechts­schutz im Ergeb­nis prak­tisch auf jene gericht­li­che Kor­rek­tur beschränkt, die bereits im Eil­rechts­schutz erreicht wur­de.

Zwar kann das Gericht die Bun­des­netz­agen­tur im Haupt­sa­che­ver­fah­ren zur Ertei­lung der Geneh­mi­gung eines höhe­ren Ent­gelts ver­pflich­ten. Rück­wir­kung auf den Zeit­punkt der erst­ma­li­gen Leis­tungs­be­reit­stel­lung ent­fal­tet die Geneh­mi­gung nach Satz 3 aber nur, wenn es dem regu­lier­ten Unter­neh­men zuvor gelun­gen war, nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG im Wege der einst­wei­li­gen Anord­nung die Zah­lung eines höhe­ren Ent­gelts zu erwir­ken. Ande­ren­falls ent­fal­tet die Geneh­mi­gung des höhe­ren Ent­gelts Wir­kung ledig­lich ex nunc; die höhe­ren Ent­gel­te kön­nen dann nur für die Zukunft ver­langt wer­den. Ist eine ent­spre­chen­de einst­wei­li­ge Anord­nung nicht ergan­gen, reicht die Ent­schei­dungs­be­fug­nis des Gerichts im Haupt­sa­che­ver­fah­ren mit­hin nicht aus, um die fest­ge­stell­te Rechts­ver­let­zung für abge­lau­fe­ne Zeit­räu­me zu besei­ti­gen oder auf ande­re Wei­se aus­zu­glei­chen. Aus tat­säch­li­chen Grün­den der Regu­lie­rungs­pra­xis ist die Durch­set­zung eines Anspruchs auf das höhe­re Ent­gelt damit in aller Regel voll­stän­dig aus­ge­schlos­sen. Selbst für die Zukunft kann die auf­grund der Haupt­sa­che­ent­schei­dung zu ertei­len­de Geneh­mi­gung kaum noch Wir­kung ent­fal­ten, weil der Geneh­mi­gungs­zeit­raum, über den übli­cher­wei­se ent­schie­den wird, regel­mä­ßig abge­lau­fen ist, bevor das Gericht die Bun­des­netz­agen­tur in der Haupt­sa­che zur Geneh­mi­gung eines höhe­ren Ent­gelts ver­pflich­tet.

Dem regu­lier­ten Unter­neh­men wird damit aller­dings nicht jeg­li­cher Rechts­schutz in der Haupt­sa­che ver­wehrt. Ist kei­ne einst­wei­li­ge Anord­nung (§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG) ergan­gen, kann das Gericht gleich­wohl in der Haupt­sa­che ange­ru­fen wer­den. Das Gericht stellt dann – die recht­li­chen Anfor­de­run­gen klä­rend – gege­be­nen­falls die Rechts­wid­rig­keit einer zu nied­rig bemes­se­nen Ent­gelt­ge­neh­mi­gung fest und ver­pflich­tet die Behör­de zur Ertei­lung der Geneh­mi­gung eines höhe­ren Ent­gelts. Weil die­se Geneh­mi­gung kei­ne Rück­wir­kung ent­fal­tet, kann das Gericht die rechts­wid­ri­ge Geneh­mi­gung damit aller­dings nicht mehr wir­kungs­voll kor­ri­gie­ren.

Indem die Rege­lung des § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG wir­kungs­vol­len Rechts­schutz auf das Eil­ver­fah­ren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG begrenzt, ist die Inten­si­tät der gericht­li­chen Kon­trol­le der Geneh­mi­gungs­ent­schei­dung der Bun­des­netz-agen­tur im Ver­gleich zur Kon­troll­in­ten­si­tät eines Haupt­sa­che­ver­fah­rens redu­ziert. Nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG ord­net das Gericht im Ver­fah­ren nach § 123 VwGO die vor­läu­fi­ge Zah­lung eines bean­trag­ten höhe­ren Ent­gelts nur an, wenn über­wie­gend wahr­schein­lich ist, dass der Anspruch auf die Geneh­mi­gung des höhe­ren Ent­gelts besteht. Eine voll­stän­di­ge Prü­fung in recht­li­cher und tat­säch­li­cher Hin­sicht, wie sie in ande­ren Fäl­len der Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che als ver­fas­sungs­recht­lich gebo­ten ange­se­hen wird 10, schei­det hier aus. Kann das Gericht auf­grund sum­ma­ri­scher Prü­fung nicht fest­stel­len, dass das Bestehen eines Anspruchs über­wie­gend wahr­schein­lich ist, geht dies wegen § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG end­gül­tig zu Las­ten des regu­lier­ten Unter­neh­mens.

Die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bereits in der Begren­zung wir­kungs­vol­len Rechts­schut­zes auf das Eil­rechts­schutz­ver­fah­ren ange­leg­te Beschrän­kung wird durch die Aus­le­gung, die § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG durch das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt erfährt, wei­ter ver­schärft. Danach ist auch der wegen § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG allein über das Eil­ver­fah­ren wir­kungs­voll erlang­ba­re Rechts­schutz spe­zi­fisch beschränkt, weil das Ver­fah­ren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG in Ver­bin­dung mit § 123 Abs. 1 VwGO immer dann von vorn­her­ein nicht zum Erfolg füh­ren kann, wenn in der Sache ein Beur­tei­lungs­spiel­raum der Bun­des­netz­agen­tur besteht. So könn­te das regu­lier­te Unter­neh­men in bestimm­ten Kon­stel­la­tio­nen nicht ein­mal eine sum­ma­ri­sche Inhalts­prü­fung der aus sei­ner Sicht feh­ler­haf­ten Geneh­mi­gung errei­chen.

Dies beruht auf einer spe­zi­fi­schen Sicht des Zusam­men­hangs zwi­schen dem Rege­lungs­me­cha­nis­mus des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG und den Beur­tei­lungs­spiel­räu­men der Bun­des­netz­agen­tur. Nach Auf­fas­sung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts kann das Eil­ver­fah­ren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG in Ver­bin­dung mit § 123 Abs. 1 VwGO immer dann nicht zum Erfolg füh­ren, wenn die Sache wegen eines der Bun­des­netz­agen­tur bei ihrer Ent­schei­dung über die Ent­gelt­ge­neh­mi­gung zuste­hen­den Beur­tei­lungs­spiel­raums auch in der Haupt­sa­che nicht spruch­reif sein wird. In die­sen Fäl­len kön­ne das Gericht die für die vor­läu­fi­ge Zah­lungs­an­ord­nung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erfor­der­li­che über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit, dass der Anspruch auf die Geneh­mi­gung des höhe­ren Ent­gelts besteht, regel­mä­ßig schon des­halb nicht fest­stel­len, weil es einem der Regu­lie­rungs­be­hör­de zuste­hen­den Letzt­ent­schei­dungs­recht nicht vor­grei­fen dür­fe und des­halb in der Haupt­sa­che ledig­lich ein Beschei­dungs­ur­teil in Betracht kom­me. Nach die­sem Ansatz ist im Ver­fah­ren des einst­wei­li­gen Rechts­schut­zes selbst eine auf die Ein­hal­tung der Gren­zen die­ses Beur­tei­lungs­spiel­raums beschränk­te Rechts­kon­trol­le aus­ge­schlos­sen. Dies gilt nach Auf­fas­sung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts jeden­falls inso­weit, als sich ein der Regu­lie­rungs­be­hör­de im Rah­men der Bestim­mung der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung par­ti­ell ein­ge­räum­ter Beur­tei­lungs­spiel­raum aus den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben zur Preis­kon­trol­le ergibt 11.

Die Rück­nah­me der gericht­li­chen Kon­trol­le durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG war in der ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­nen Aus­le­gung ursprüng­lich mit Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG ver­ein­bar. Die durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ein­ge­schränk­ten Rechts­schutz­mög­lich­kei­ten genüg­ten zunächst den ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen an die Aus­ge­stal­tung des Rechts­schut­zes.

Die Rege­lung hat ein legi­ti­mes Ziel. Sie war erfor­der­lich, um die­ses Ziel zu errei­chen. Näh­me man mit dem Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt an, dass eine Anord­nung im Eil­ver­fah­ren (§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG) im Fal­le behörd­li­cher Beur­tei­lungs­spiel­räu­me von vorn­her­ein aus­schei­det, wür­de der Rechts­schutz des regu­lier­ten Unter­neh­mens aller­dings in nicht mehr hin­nehm­ba­rer Wei­se ver­ei­telt und die Rege­lung wäre ver­fas­sungs­wid­rig. Die­se Aus­le­gung ist jedoch nicht zwin­gend und ihr ist auch von Ver­fas­sungs wegen nicht zu fol­gen. Die bei ver­fas­sungs­ge­bo­te­ner Inter­pre­ta­ti­on von § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG noch ein­tre­ten­de Ein­schrän­kung des Rechts­schut­zes war hin­ge­gen ursprüng­lich durch einen hin­rei­chend gewich­ti­gen Sach­grund gerecht­fer­tigt.

Die Rege­lung dient im Inter­es­se der All­ge­mein­heit und der Wett­be­wer­ber dem legi­ti­men Ziel, nach­hal­tig wett­be­werbs­ori­en­tier­te Märk­te der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on zu för­dern. Dies ent­spricht dem Zweck des Geset­zes (§ 1 TKG) und ist ins­be­son­de­re ein Ziel der Regu­lie­rung der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG). Die Ent­geltre­gu­lie­rung zielt dar­auf, eine miss­bräuch­li­che Aus­beu­tung, Behin­de­rung oder Dis­kri­mi­nie­rung von End­nut­zern oder von Wett­be­wer­bern durch preis­po­li­ti­sche Maß­nah­men von Unter­neh­men mit beträcht­li­cher Markt­macht zu ver­hin­dern (§ 27 Abs. 1 TKG). Hier­zu soll § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG einen Bei­trag leis­ten. Die Rege­lung för­dert den Wett­be­werb, indem sie das Risi­ko der Wett­be­wer­ber redu­ziert, auf­grund einer erfolg­rei­chen Kla­ge des regu­lier­ten Unter­neh­mens nach­träg­lich ein höhe­res als das ursprüng­lich von der Bun­des­netz­agen­tur geneh­mig­te Ent­gelt zah­len zu müs­sen 12. Sie trägt dem Umstand Rech­nung, dass Ent­gelt­kla­gen der regu­lier­ten Unter­neh­men schon wäh­rend der noch anhän­gi­gen Ver­fah­ren auf die Wett­be­werbs­si­tua­ti­on ein­wir­ken und für die Wett­be­wer­ber belas­ten­de Fol­gen haben, die auch durch eine ihnen güns­ti­ge abschlie­ßen­de Ent­schei­dung nicht voll­stän­dig besei­tigt oder ander­wei­tig aus­ge­gli­chen wer­den könn­ten. Ohne die Rege­lung müss­ten Wett­be­wer­ber – sofern das regu­lier­te Unter­neh­men wegen des nach sei­ner Auf­fas­sung in unzu­rei­chen­der Höhe geneh­mig­ten Ent­gelts klagt – ent­we­der vor­sorg­lich höhe­re End­kun­den­prei­se ver­an­schla­gen, die ihnen im Fall des Kla­ge­er­folgs die Nach­zah­lung an das regu­lier­te Unter­neh­men erlaub­ten, am Markt aber kaum durch­zu­set­zen wären. Oder sie könn­ten mit nied­ri­ge­ren End­kun­den­prei­sen arbei­ten, müss­ten dann aber die gege­be­nen­falls erfor­der­li­che Nach­zah­lung an das regu­lier­te Unter­neh­men aus eige­nen Mit­teln leis­ten. Hier­für müss­ten sie ent­spre­chen­de Rück­stel­lun­gen bil­den. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG schränkt das Risi­ko der Wett­be­wer­ber ein, Nach­zah­lun­gen leis­ten zu müs­sen, indem spä­te­re Nach­for­de­run­gen des regu­lier­ten Unter­neh­mens an den Wett­be­wer­ber aus­ge­schlos­sen sind, sofern kei­ne einst­wei­li­ge Anord­nung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG ergan­gen ist. Wett­be­wer­ber haben so mit der erfolg­lo­sen Been­di­gung eines Anord­nungs­ver­fah­rens Gewiss­heit, dass sie kei­ne über die Geneh­mi­gung oder die Anord­nung hin­aus­ge­hen­de Nach­zah­lung leis­ten müs­sen. Dies trägt dazu bei, die Wett­be­werbs­chan­cen von Markt­teil­neh­mern gegen­über regu­lier­ten Unter­neh­men zu wah­ren, die ansons­ten auf­grund ihrer Ver­fü­gungs­macht über die für den Markt­zu­tritt erfor­der­li­che Infra­struk­tur allein durch Kla­ge­er­he­bung Wett­be­werbs­hin­der­nis­se errich­ten könn­ten.

Die Mono­pol­kom­mis­si­on teilt in ihrer Stel­lung­nah­me grund­sätz­lich die Auf­fas­sung, dass die Ein­schrän­kung der Rück­wir­kung erfolg­rei­cher Kla­gen auf höhe­re Ent­gel­te für Vor­leis­tun­gen den Wett­be­werb auf den Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­märk­ten för­dern kann. Ins­be­son­de­re in der Pha­se des Markt­zu­tritts, in der ein neu­er Wett­be­wer­ber sein Geschäft auf­baut, sei­en sei­ne Risi­ken beson­ders hoch. Müs­se ein markt­ein­tre­ten­des Unter­neh­men hohe Nach­zah­lun­gen für den Zugang zu Vor­leis­tun­gen fürch­ten, wir­ke dies wie eine Markt­zu­tritts­hür­de und ste­he dem Ziel der Sicher­stel­lung eines chan­cen­glei­chen Wett­be­werbs und der För­de­rung nach­hal­tig wett­be­werbs­ori­en­tier­ter Märk­te im Bereich der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­diens­te und ‑net­ze ent­ge­gen.

Die­ses mit § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ver­folg­te Ziel lässt sich ins­be­son­de­re nicht eben­so wirk­sam durch eine Ver­la­ge­rung der umfas­sen­den Über­prü­fung der Ent­gelt­ge­neh­mi­gung in das gericht­li­che Eil­ver­fah­ren errei­chen.

Zwar kön­nen und müs­sen Rechts­schutz­de­fi­zi­te des Haupt­sa­che­ver­fah­rens unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen durch beson­de­re Gestal­tung des Eil­ver­fah­rens kom­pen­siert wer­den. So muss grund­sätz­lich bereits im ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Eil­ver­fah­ren von Ver­fas­sungs wegen eine umfas­sen­de­re recht­li­che Prü­fung des im Haupt­sa­che­ver­fah­ren in Rede ste­hen­den mate­ri­el­len Anspruchs erfol­gen, die über eine ledig­lich sum­ma­ri­sche Prü­fung hin­aus­geht, wenn eine durch das Haupt­sa­che­ver­fah­ren nicht mehr abwend­ba­re end­gül­ti­ge Ver­let­zung gewich­ti­ger Rech­te eines Betei­lig­ten droht, so dass das einst­wei­li­ge Rechts­schutz­ver­fah­ren prak­tisch die Bedeu­tung des Haupt­sa­che­ver­fah­rens über­nimmt 10. Auch in der vor­lie­gend zu beur­tei­len­den Kon­stel­la­ti­on wird erwo­gen, den fak­ti­schen Leer­lauf des Rechts­schut­zes in der Haupt­sa­che dadurch aus­zu­glei­chen, dass bereits im Eil­ver­fah­ren eine voll­stän­di­ge gericht­li­che Kon­trol­le durch­ge­führt wird 13.

Der Stei­ge­rung der Prü­fungs­dich­te im Eil­ver­fah­ren steht jedoch im Fall der Über­prü­fung von tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­recht­li­chen Ent­gelt­ge­neh­mi­gun­gen ent­ge­gen, dass sich die hier recht­lich und tat­säch­lich kom­ple­xen Fra­gen wegen der Eil­be­dürf­tig­keit des Ver­fah­rens vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes häu­fig nicht umfas­send beant­wor­ten las­sen. Ange­sichts der regel­mä­ßig schwie­rig zu beur­tei­len­den Sach- und Rechts­la­ge wür­de eine Pflicht zur voll­stän­di­gen Prü­fung zu einer deut­li­chen Ver­län­ge­rung des Eil­ver­fah­rens füh­ren. Zweck des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ist aber gera­de, den Wett­be­wer­bern – auf­grund eines blo­ßen Wahr­schein­lich­keits­ur­teils und unter Inkauf­nah­me eines gewis­sen Risi­kos letzt­lich unzu­tref­fen­der Ent­schei­dun­gen – so schnell wie mög­lich Gewiss­heit über die end­gül­ti­ge Ent­gelt­hö­he zu ver­schaf­fen und Ent­gelt­nach­zah­lun­gen auf einen mög­lichst kur­zen Zeit­raum zu beschrän­ken. Gera­de um die­ser Beschleu­ni­gung wil­len hat der Gesetz­ge­ber die mit der Rege­lung ver­bun­de­ne Rechts­schutz­be­schrän­kung als hin­nehm­bar erach­tet. Wür­de das Gericht ver­pflich­tet, die Sach- und Rechts­la­ge im Eil­ver­fah­ren abschlie­ßend zu prü­fen, wäre die Rege­lung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG weit­ge­hend um ihren Sinn gebracht. Des­halb ist dies kein gang­ba­rer Weg, das Feh­len effek­ti­ven Rechts­schut­zes in der Haupt­sa­che aus­zu­glei­chen 14.

Nimmt man mit dem Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt an, dass eine Anord­nung im Eil­ver­fah­ren (§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG) im Fall behörd­li­cher Beur­tei­lungs­spiel­räu­me gene­rell aus­schei­det, wird der Rechts­schutz des regu­lier­ten Unter­neh­mens in nicht mehr hin­nehm­ba­rer Wei­se ver­ei­telt. Die Rechts­schutz­ein­schrän­kung ist gra­vie­rend, ohne dass die vom Gesetz­ge­ber getrof­fe­ne Rege­lung zu die­ser Aus­le­gung zwingt. Die Aus­le­gung ist auch weder aus Sach­grün­den noch mit Blick auf den Vor­rang des Uni­ons­rechts zu recht­fer­ti­gen. Eine sol­che Rechts­schutz­ein­schrän­kung wäre den regu­lier­ten Unter­neh­men nicht zuzu­mu­ten.

Schei­det eine Anord­nung im Eil­ver­fah­ren (§ 35 Abs. 5 Satz 2 TKG) im Fall behörd­li­cher Beur­tei­lungs­spiel­räu­me gene­rell aus, ist die Rechts­schutz­ein­schrän­kung gra­vie­rend.

Grund­sätz­lich unter­liegt auch ein Ver­wal­tungs­akt, den die Behör­de in Aus­übung eines Beur­tei­lungs­spiel­raums erlässt, gericht­li­cher Kon­trol­le. Mög­lich bleibt die gericht­li­che Über­prü­fung der kon­kre­ten Aus­übung des Beur­tei­lungs­spiel­raums. Gene­rell ist sie ins­be­son­de­re dar­auf zu über­prü­fen, ob die Behör­de die Ver­fah­rens­be­stim­mun­gen ein­ge­hal­ten hat, von einem rich­ti­gen Ver­ständ­nis des anzu­wen­den­den Geset­zes­be­griffs aus­ge­gan­gen ist, den erheb­li­chen Sach­ver­halt voll­stän­dig und zutref­fend ermit­telt hat und sich bei der Beur­tei­lung an all­ge­mein­gül­ti­ge Wer­tungs­maß­stä­be gehal­ten, ins­be­son­de­re das Will­kür­ver­bot nicht ver­letzt hat 15. Stellt das Gericht fest, dass die Behör­de ihren Beur­tei­lungs­spiel­raum feh­ler­haft aus­ge­übt hat, fehlt es wegen des Beur­tei­lungs­spiel­raums der Behör­de zwar an der Spruch­rei­fe. Das Gericht kann die Behör­de aber zur Neu­be­schei­dung ver­pflich­ten.

Nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG ent­fal­tet aller­dings auch eine sol­che Ver­pflich­tung zur Neu­be­schei­dung im Bereich der Ent­geltre­gu­lie­rung nur dann Rück­wir­kung, wenn zuvor eine ent­spre­chen­de Anord­nung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG ergan­gen ist. Dies setzt vor­aus, dass das Gericht im Eil­ver­fah­ren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG zur Ein­schät­zung gelangt, dass die Behör­de mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit die recht­li­chen Gren­zen des Beur­tei­lungs­spiel­raums über­schrit­ten hat und dass ein Anspruch auf die Geneh­mi­gung des höhe­ren Ent­gelts bei Wah­rung der recht­li­chen Gren­zen des Beur­tei­lungs­spiel­raums mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit besteht. Letz­te­res ist nach Ansicht des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts nicht mög­lich. Wenn trotz rechts­wid­ri­ger Aus­übung des Beur­tei­lungs­spiel­raums in der Haupt­sa­che nur ein Beschei­dungs­aus­spruch erfol­gen könn­te, sei das Bestehen eines Anspruchs nicht über­wie­gend wahr­schein­lich und kön­ne kei­ne vor­läu­fi­ge Anord­nung eines höhe­ren Ent­gelts erfol­gen. Von die­sem Stand­punkt aus­ge­hend lie­ße § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG in allen Fäl­len, in denen die Behör­de über einen Beur­tei­lungs­spiel­raum ver­fügt, nicht ein­mal eine sum­ma­ri­sche Prü­fung und gege­be­nen­falls die Feh­ler­kor­rek­tur im Eil­ver­fah­ren zu. Da der Bun­des­netz­agen­tur bei der tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­recht­li­chen Ent­geltre­gu­lie­rung umfang­rei­che Beur­tei­lungs­spiel­räu­me zuge­stan­den wer­den, führt dies hier zu einer weit­rei­chen­den Rechts­schutz­ver­ei­te­lung.

§ 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG zwingt nicht zu der restrik­ti­ven Deu­tung, die das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt der Rege­lung gibt.

Ent­ge­gen der Ansicht des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts greift eine gericht­li­che Anord­nung im Eil­ver­fah­ren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG nicht in das der Regu­lie­rungs­be­hör­de zuste­hen­de Letzt­ent­schei­dungs­recht ein. In der Haupt­sa­che kann auch hier im Fall eines Beur­tei­lungs­spiel­raums – trotz vor­läu­fi­ger Anord­nung eines höhe­ren Ent­gelts im Eil­ver­fah­ren – ledig­lich ein Beschei­dungs­ur­teil erge­hen, mit dem das Gericht das behörd­li­che Letzt­ent­schei­dungs­recht wahrt. An die zwi­schen­zeit­lich ergan­ge­ne vor­läu­fi­ge Anord­nung eines Ent­gelts kon­kre­ter Höhe besteht kei­ne Bin­dung. Die Anord­nung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG schafft weder für das Gericht noch für die Behör­de eine end­gül­ti­ge Rechts­la­ge, son­dern hat neben der vor­läu­fi­gen Ent­geltre­ge­lung in pro­zess­recht­li­cher Hin­sicht allein den Effekt, dass rück­wir­ken­der Rechts­schutz in der Haupt­sa­che nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG über­haupt mög­lich bleibt. In der Haupt­sa­che bleibt das Gericht im Fall eines Beur­tei­lungs­spiel­raums auf ein Beschei­dungs­ur­teil beschränkt, auch wenn im Eil­ver­fah­ren bereits ein kon­kre­tes Ent­gelt ange­ord­net war.

In der vor­läu­fi­gen Anord­nung eines höhe­ren Ent­gelts liegt dem­ge­mäß auch kei­ne unzu­läs­si­ge Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che, da die Anord­nung nur vor­läu­fig erfolgt, so dass sie zu einem spä­te­ren Zeit­punkt bei einer anders­lau­ten­den Haupt­sa­che­ent­schei­dung rück­gän­gig gemacht wer­den kann. Das Gericht hat so zwar nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG im Eil­ver­fah­ren wei­ter­ge­hen­de Ent­schei­dungs­be­fug­nis­se als im Haupt­sa­che­ver­fah­ren. Dies mag pro­zess­recht­lich unüb­lich sein, ist hier jedoch durch die pro­zes­sua­le Spe­zi­al­re­ge­lung des § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG bestimmt und ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Dar­in liegt auch kei­ne ver­fas­sungs­recht­lich bedenk­li­che Anma­ßung exe­ku­ti­ver Kom­pe­ten­zen durch das Gericht. Das Gericht der Eil­ent­schei­dung pro­gnos­ti­ziert in einem sol­chen Fall grund­sätz­lich nur die bei Ein­hal­tung der Gren­zen des Beur­tei­lungs­spiel­raums über­wie­gend wahr­schein­li­che Behör­den­ent­schei­dung, füllt den Beur­tei­lungs­spiel­raum aber nicht selbst aus. Die Anord­nung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG bleibt im Übri­gen nur vor­läu­fig und kann im Haupt­sa­che­ver­fah­ren kor­ri­giert wer­den.

Der Annah­me, eine Anord­nung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG kom­me auch in Betracht, wenn ein behörd­li­ches Letzt­ent­schei­dungs­recht besteht, steht der Wort­laut der Rege­lung nicht ent­ge­gen. Nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG kann das Gericht die vor­läu­fi­ge Zah­lung eines bean­trag­ten höhe­ren Ent­gelts anord­nen, wenn über­wie­gend wahr­schein­lich ist, dass der Anspruch auf die Geneh­mi­gung des höhe­ren Ent­gelts besteht. Die Rege­lung ver­langt nicht etwa, dass über­wie­gend wahr­schein­lich ist, dass der Anspruch auf die Geneh­mi­gung des höhe­ren Ent­gelts durch das Gericht in der Haupt­sa­che aus­ge­spro­chen wird; dies wäre im Fal­le behörd­li­cher Beur­tei­lungs­spiel­räu­me man­gels Spruch­rei­fe tat­säch­lich aus­ge­schlos­sen. Der Wort­laut lässt aber die über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit genü­gen, dass die Bun­des­netz­agen­tur auf­grund eines im Haupt­sa­che­ver­fah­ren erge­hen­den Beschei­dungs­ur­teils in Aus­fül­lung ihres Beur­tei­lungs­spiel­raums einen Anspruch auf Geneh­mi­gung eines höhe­ren Ent­gelts fest­stel­len wird.

Dass das Ver­wal­tungs­ge­richt unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG auch im Fall eines behörd­li­chen Beur­tei­lungs­spiel­raums selbst vor­läu­fig ein höhe­res Ent­gelt anord­nen soll, stößt nicht auf unüber­wind­ba­re sach­li­che Hin­der­nis­se.

Aller­dings kann es das Gericht im Fall eines behörd­li­chen Beur­tei­lungs­spiel­raums prak­tisch vor eine schwie­ri­ge Auf­ga­be stel­len, wenn es ent­schei­den soll, ob das Bestehen des höhe­ren Ent­gelt­an­spruchs über­wie­gend wahr­schein­lich ist. Mit der Ein­räu­mung des Beur­tei­lungs­spiel­raums hat der Gesetz­ge­ber dem Gericht die abschlie­ßen­de Ent­schei­dung einer Sach­fra­ge gera­de des­halb ent­zo­gen, weil die gericht­li­che Kon­trol­le inso­weit an die Funk­ti­ons­gren­zen der Recht­spre­chung stößt. Um eine Anord­nung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG tref­fen zu kön­nen, müss­te das Gericht aber doch immer­hin über die Wahr­schein­lich­keit ent­schei­den, dass ein Anspruch auf Geneh­mi­gung eines höhe­ren Ent­gelts besteht.

Das Ver­wal­tungs­ge­richt ist indes­sen auch durch eine Pflicht zur eige­nen, ohne­hin nur vor­läu­fi­gen Ent­gel­t­an­ord­nung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG nicht in der Wei­se funk­tio­nell über­for­dert, dass die Rege­lung im Fall behörd­li­cher Beur­tei­lungs­spiel­räu­me unan­wend­bar wäre. Ins­be­son­de­re muss das Gericht die tat­säch­li­chen Grund­la­gen sei­ner Ein­schät­zun­gen auch im Eil­ver­fah­ren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG nicht etwa selbst voll­stän­dig neu ermit­teln, weil der Antrag­stel­ler die die über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit begrün­den­den Tat­sa­chen wenigs­tens glaub­haft zu machen hat 16. Vor allem aber ist in Rech­nung zu stel­len, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG dem Ver­wal­tungs­ge­richt nicht mehr als eine Wahr­schein­lich­keits­pro­gno­se abver­langt. Dass sich die Pro­gno­se des Ver­wal­tungs­ge­richts spä­ter als unzu­tref­fend erwei­sen kann, dass das Gericht ins­be­son­de­re die über­wie­gen­de Wahr­schein­lich­keit eines Anspruchs auf die Geneh­mi­gung des höhe­ren Ent­gelts ver­nei­nen, sich das höhe­re Ent­gelt im Haupt­sa­che­ver­fah­ren aber doch als berech­tigt erwei­sen kann, liegt in der Logik der Rege­lung, die dar­auf zielt, den Wett­be­wer­bern rasch Gewiss­heit zu ver­schaf­fen. Die Mög­lich­keit einer Fehl­pro­gno­se hat der Gesetz­ge­ber um der Wett­be­werbs­för­de­rung wil­len in Kauf genom­men.

Dass das Ver­wal­tungs­ge­richt unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG trotz behörd­li­chen Beur­tei­lungs­spiel­raums eine vor­läu­fi­ge Anord­nung trifft, ist auch nicht mit Blick auf das Recht der Euro­päi­schen Uni­on aus­ge­schlos­sen. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt nimmt zwar an, eine Anord­nung nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG sei jeden­falls inso­weit aus­ge­schlos­sen, als "sich der der Regu­lie­rungs­be­hör­de im Rah­men der Bestim­mung der Kos­ten der effi­zi­en­ten Leis­tungs­be­reit­stel­lung par­ti­ell ein­ge­räum­te Beur­tei­lungs­spiel­raum aus den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben zur Preis­kon­trol­le ergibt" 17. Dem ist jedoch nicht zu fol­gen. Unab­hän­gig von der Fra­ge, ob das Uni­ons­recht und ins­be­son­de­re die hier­für in Anspruch genom­me­ne Arcor, Ent­schei­dung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on 18 die Ein­räu­mung eines behörd­li­chen Letzt­ent­schei­dungs­rechts in den hier frag­li­chen Fäl­len gebie­tet, wäre auch bei die­ser Annah­me der Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung nicht aus­ge­schlos­sen, weil ein Beur­tei­lungs­spiel­raum der Bun­des­netz-agen­tur durch die wei­ter­ge­hen­de vor­läu­fi­ge Anord­nungs­be­fug­nis des Gerichts im Eil­ver­fah­ren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG weder recht­lich noch fak­tisch in Fra­ge gestellt wird.

Ist die vom Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt gewähl­te Aus­le­gung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG dem­nach weder durch zwin­gen­de sach­li­che Grün­de noch durch Uni­ons­recht gebo­ten, ist die gra­vie­ren­de Rechts­schutz­ein­schrän­kung, die mit die­ser Aus­le­gung ein­her­geht, den regu­lier­ten Unter­neh­men nicht zumut­bar und ver­stößt gegen Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG muss so aus­ge­legt wer­den, dass dies ver­mie­den wird.

In der ver­fas­sungs­ge­bo­te­nen Aus­le­gung genüg­te die Aus­ge­stal­tung des Rechts­schut­zes in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ursprüng­lich dem Gebot effek­ti­ven Rechts­schut­zes. Der sach­li­che Grund der Rege­lung, den Wett­be­wer­bern den Markt­ein­tritt und den Markt­ver­bleib zu erleich­tern und damit den Wett­be­werb zu stär­ken, war ursprüng­lich von hin­rei­chen­dem Gewicht, um die mit § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ver­bun­de­ne Rechts­schutz­be­schrän­kung ver­fas­sungs­recht­lich zu recht­fer­ti­gen.

Zwar wird das Ziel der Rechts­schutz­ein­schrän­kung dadurch erreicht, dass das wirt­schaft­li­che Risi­ko einer rechts­wid­ri­gen Geneh­mi­gung ein­sei­tig auf die regu­lier­ten Unter­neh­men ver­la­gert wird ("asym­me­tri­sche Risi­ko­ver­tei­lung") 19. Die­se Schwä­chung des Pri­mär­rechts­schut­zes für die regu­lier­ten Unter­neh­men wird auch nicht nen­nens­wert durch Sekun­där­an­sprü­che kom­pen­siert; in Betracht kommt ein Amts­haf­tungs­an­spruch, der aller­dings Ver­schul­den der Bun­des­netz-agen­tur vor­aus­setzt und damit sel­ten gege­ben sein dürf­te 20.

Die Belas­tun­gen wer­den jedoch dadurch in Gren­zen gehal­ten, dass die Rege­lung durch­ge­hend Eil­rechts­schutz gewährt und dass im Haupt­sa­che­ver­fah­ren immer­hin eine "fest­stel­len­de" Rechts­kon­trol­le erfol­gen kann, auch wenn die­se nicht mehr zur Kor­rek­tur eines Feh­lers im kon­kre­ten Ver­fah­ren führt. Zudem wer­den die hier rele­van­ten Geneh­mi­gungs­ent­schei­dun­gen von der Bun­des­netz­agen­tur unter beson­de­ren ver­fah­rens- und orga­ni­sa­ti­ons­recht­li­chen Vor­keh­run­gen getrof­fen 21. Das rela­ti­viert die fest­ge­stell­ten Rechts­schutz­de­fi­zi­te in gewis­sem Umfang 22. Die Bun­des­netz­agen­tur ent­schei­det über Netz­nut­zungs­ent­gel­te im Beschluss­kam­mer­ver­fah­ren nach § 132 TKG. Die Beschluss­kam­mern und das Beschluss­kam­mer­ver­fah­ren sind gezielt gerichts- und gerichts­ver­fah­rens­ähn­lich aus­ge­stal­tet 23. Nach § 132 Abs. 3 Satz 3 TKG muss min­des­tens ein Mit­glied der Beschluss­kam­mer die Befä­hi­gung zum Rich­ter­amt haben. Dar­über hin­aus ist die Bun­des­netz­agen­tur durch insti­tu­tio­nel­le Vor­keh­run­gen mit beson­de­rem Sach­ver­stand aus­ge­stat­tet 24.

Vor die­sem Hin­ter­grund genüg­te § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG – ange­sichts der Bedeu­tung, die dem Ziel der Wett­be­werbs­för­de­rung im his­to­risch mono­po­lis­ti­schen Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­sek­tor bei­zu­mes­sen ist, und der Schutz­be­dürf­tig­keit neu in den Markt tre­ten­der finanz­schwa­cher Wett­be­wer­ber – in der ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­nen Aus­le­gung anfangs den Anfor­de­run­gen, die Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG an die Aus­ge­stal­tung des Rechts­schut­zes stellt.

Ver­fas­sungs­wid­rig­keit auf­grund geän­der­ter Ver­hält­nis­se[↑]

§ 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ist jedoch ver­fas­sungs­wid­rig gewor­den; die anfäng­lich ver­fas­sungs­ge­mä­ße Rege­lung ist nicht mehr mit Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG ver­ein­bar. Es ist nicht erkenn­bar, dass die Rege­lung zur För­de­rung des Wett­be­werbs noch immer in allen Tei­len des Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­markts zuguns­ten sämt­li­cher Wett­be­wer­ber erfor­der­lich ist. Unge­ach­tet der hier zur Prü­fung ste­hen­den Rechts­schutz­re­ge­lung ist die Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on nach wie vor inten­siv zum Zwe­cke der Wett­be­werbs­för­de­rung regu­liert; ins­be­son­de­re unter­lie­gen die Zugangs­ent­gel­te der Betrei­ber öffent­li­cher Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­net­ze, die über beträcht­li­che Markt­macht ver­fü­gen, nach wie vor der Regu­lie­rung (§ 30 TKG). Die ursprüng­lich trag­fä­hi­ge Annah­me, in allen Markt­be­rei­chen bedür­fe es zusätz­lich – unter­schieds­los für alle Wett­be­wer­ber – der in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG vor­ge­se­he­nen Beschrän­kung des Rechts­schut­zes regu­lier­ter Unter­neh­men, ist indes­sen nicht mehr hin­rei­chend gesi­chert, um die erheb­li­che Rechts­schutz­be­ein­träch­ti­gung ver­fas­sungs­recht­lich wei­ter­hin tra­gen zu kön­nen. Die Rege­lung lei­det an einem Dif­fe­ren­zie­rungs­man­gel.

Es ist nicht erkenn­bar, dass die Rege­lung zur För­de­rung des Wett­be­werbs noch immer in allen Tei­len des Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­markts unter­schieds­los zuguns­ten sämt­li­cher Wett­be­wer­ber erfor­der­lich ist.

Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat Let­ze­res in den Vor­la­ge­be­schlüs­sen in Zwei­fel gezo­gen. Die Annah­me, die Wett­be­wer­ber sei­en beim inzwi­schen erreich­ten Stand der Ent­wick­lung der Märk­te im Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­sek­tor noch immer typi­scher­wei­se so finanz­schwach, dass sie vor Nach­zah­lun­gen geschützt wer­den müss­ten, die bei einer gericht­li­chen Ver­pflich­tung der Bun­des­netz­agen­tur zur rück­wir­ken­den Geneh­mi­gung höhe­rer Ent­gel­te fäl­lig wür­den, sei ohne erkenn­ba­re Grund­la­ge 25.

Den Aus­füh­run­gen der Mono­pol­kom­mis­si­on lässt sich ein ein­heit­li­cher Bedarf nach dem Schutz durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG in der jet­zi­gen Wett­be­werbs­si­tua­ti­on nicht ent­neh­men.

Für den Fest­netz­markt gelangt die Mono­pol­kom­mis­si­on zu einer dif­fe­ren­zie­ren­den Ein­schät­zung der Schutz- und För­de­rungs­be­dürf­tig­keit der ein­zel­nen Wett­be­wer­ber:"Anzu­neh­men ist […], dass die aus dem Weg­fall der § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG resul­tie­ren­den Risi­ken für unter­schied­lich gro­ße am Markt täti­ge Unter­neh­men in unter­schied­li­cher Wei­se trag­bar sind. Zu ver­mu­ten ist, dass eta­blier­te Unter­neh­men einer bestimm­ten Grö­ßen­ord­nung, etwa auf dem inlän­di­schen Markt täti­ge aus­län­di­sche Incumbents, ent­spre­chen­de Rück­stel­lun­gen für rück­wir­ken­de Ent­gelt­er­hö­hun­gen eher bil­den kön­nen als klei­ne und mitt­le­re Wett­be­wer­ber. Da der Wett­be­werb auf den Fest­netz­märk­ten der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­on im Jahr 2015 deut­lich stär­ker von eta­blier­ten Unter­neh­men getra­gen wird als im Jahr 2004, ist davon aus­zu­ge­hen, dass der Weg­fall der in Rede ste­hen­den Vor­schrif­ten des TKG den Wett­be­werb auf den Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­märk­ten heu­te weni­ger stark beein­flus­sen wür­de als noch vor weni­gen Jah­ren. Zu beden­ken ist aller­dings, dass gera­de auf dem deut­schen Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­markt das Zusam­men­spiel von vie­len klei­nen und eini­gen gro­ßen Anbie­tern für einen in wei­ten Tei­len inten­si­ven Wett­be­werb sorgt. Wür­den die wirt­schaft­li­chen Risi­ken der im Markt bereits akti­ven und poten­zi­ell zutre­ten­den klei­nen und mitt­le­ren Wett­be­wer­ber durch eine Ände­rung der Rück­wir­kungs­re­ge­lun­gen erhöht, gerie­ten die­ser Unter­neh­mens­mix auf den Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­märk­ten und die sich dar­aus erge­ben­de Wett­be­werbs­in­ten­si­tät in Gefahr."

Für den Wett­be­werb im Mobil­funk­markt ist der Schutz- und För­der­me­cha­nis­mus des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG nach Ein­schät­zung der Mono­pol­kom­mis­si­on auf­grund der heu­ti­gen Wett­be­werbs- und Regu­lie­rungs­si­tua­ti­on über­wie­gend ohne erheb­li­chen Ein­fluss. Dabei unter­schei­det die Mono­pol­kom­mis­si­on zwi­schen drei Grup­pen von Nach­fra­gern der im Mobil­funk­sek­tor regu­lier­ten Ter­mi­nie­rungs­leis­tun­gen: den drei Mobil­funk­netz­be­trei­bern, den Betrei­bern vir­tu­el­ler Mobil­funk­net­ze sowie Fest­netz­be­trei­bern, die Gesprä­che in Mobil­funk­net­ze und vir­tu­el­le Mobil­funk­net­ze ver­mit­teln.

Die Mono­pol­kom­mis­si­on führt zur Rele­vanz für die Mobil­funk­netz­be­trei­ber aus:"Ver­gleichs­wei­se gering soll­ten die Aus­wir­kun­gen eines Weg­falls von § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG auf den Wett­be­werb der drei Mobil­funk­netz­be­trei­ber unter­ein­an­der haben [sein], da die­se nach dem Zusam­men­schluss von E‑Plus und Tele­fó­ni­ca über annä­hernd glei­che Markt­an­tei­le, eine ver­gleich­ba­re Res­sour­cen­aus­stat­tung und ähn­li­che Finanz­kraft ver­fü­gen. […] Da alle drei Mobil­funk­netz­be­trei­ber der Regu­lie­rung unter­lie­gen, müss­ten sie unter der Vor­aus­set­zung glei­cher oder ähn­li­cher Ter­mi­nie­rungs­ent­gel­te pro Netz jeweils Rück­stel­lun­gen in ver­gleich­ba­ren Grö­ßen­ord­nun­gen vor­neh­men. Der Wett­be­werb der Netz­be­trei­ber unter­ein­an­der wäre kaum berührt."

Stär­ker betrof­fen von einem Weg­fall der ein­ge­schränk­ten Rück­wir­kung bei einer Erhö­hung der Ter­mi­nie­rungs­ent­gel­te sei­en zwar vir­tu­el­le Mobil­funk­netz­be­trei­ber, soweit die­se Ter­mi­nie­rungs­leis­tun­gen in einem nen­nens­wert höhe­ren Umfang nach­frag­ten als sie selbst anbö­ten. Auch inso­weit blei­be der Weg­fall des Rück­wir­kungs­aus­schlus­ses jedoch ohne maß­geb­li­che Bedeu­tung für den Wett­be­werb:"Der Wett­be­werb im Mobil­funk wird bis­her und abseh­bar nahe­zu aus­schließ­lich von den Mobil­funk­netz­be­trei­bern sowie den Diens­te­an­bie­tern ohne eige­nes Netz getra­gen. Vir­tu­el­le Netz­be­trei­ber spie­len auf­grund ihrer gerin­gen Markt­an­tei­le für den Wett­be­werb auf den Mobil­funk­märk­ten in Deutsch­land bis­her nur eine unter­ge­ord­ne­te Rol­le. Selbst wenn die Markt­be­deu­tung vir­tu­el­ler Netz­be­trei­ber zukünf­tig […] zuneh­men soll­te, wird dies ihre Bedeu­tung für den Wett­be­werb im Mobil­funk aller Vor­aus­sicht nach nicht maß­geb­lich ver­än­dern." Dar­aus fol­ge, "[…] dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG für die För­de­rung eines chan­cen­glei­chen und funk­ti­ons­fä­hi­gen Wett­be­werbs im Mobil­funk kei­ne maß­geb­li­che Bedeu­tung zukommt."

Von stär­ke­ren Aus­wir­kun­gen geht die Mono­pol­kom­mis­si­on hin­ge­gen für klei­ne­re Anbie­ter auf dem Fest­netz­markt aus, deren Kun­den in die Mobil­funk­net­ze tele­fo­nie­ren:"Stär­ker betrof­fen von der Mög­lich­keit einer rück­wir­ken­den Erhö­hung der Ter­mi­nie­rungs­ent­gel­te im Mobil­funk wären die klei­ne­ren Fest­netz­be­trei­ber, deren Kun­den aus dem Fest­netz in Mobil­funk­net­ze tele­fo­nie­ren. Die nega­ti­ven Aus­wir­kun­gen wür­den damit den Wett­be­werb auf den Fest­netz­märk­ten betref­fen."

Auch im Schrift­tum fin­det sich die Ein­schät­zung, dass die Rege­lung an einem Dif­fe­ren­zie­rungs­man­gel lei­det, weil sie nicht nur den Fall der asym­me­tri­schen Markt­ein­tritts­pha­se oder den Fall beson­de­rer wirt­schaft­li­cher Schwä­che erfas­se, son­dern pau­schal sämt­li­che Ver­trags­part­ner, auch wenn sie wirt­schaft­lich die sich aus der nach­träg­li­chen Ände­rung noch nicht bestands­kräf­ti­ger Geneh­mi­gungs­ent­schei­dun­gen erge­ben­den Fol­gen genau­so gut oder sogar bes­ser bewäl­ti­gen könn­ten als das regu­lier­te Unter­neh­men. Dies gel­te auch nach Ende der Markt­ein­tritts­pha­se 26.

Die Bun­des­re­gie­rung teilt kei­ne durch­grei­fen­den gegen­läu­fi­gen Erkennt­nis­se zur tat­säch­li­chen Lage mit. Sie zeigt nicht kon­kret auf, dass im Inter­es­se des Wett­be­werbs gegen­wär­tig noch ein ein­heit­li­cher Schutz aller Wett­be­wer­ber erfor­der­lich sein könn­te. Die Annah­me, die Wett­be­wer­ber sei­en den regu­lier­ten Unter­neh­men in ihrer wirt­schaft­li­chen Potenz "mit­un­ter" deut­lich unter­le­gen, genügt dafür nicht. Kon­kre­te Anhalts­punk­te dafür, dass und inwie­fern das finan­zi­el­le Ungleich­ge­wicht zwi­schen den Markt­ak­teu­ren tat­säch­lich ent­ge­gen der Ein­schät­zung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts und der Mono­pol­kom­mis­si­on unver­än­dert all­ge­mein fort­be­stehen könn­te, feh­len.

Der gene­rel­le Schutz der Wett­be­wer­ber durch die pau­scha­le Rechts­schutz­be­schrän­kung der regu­lier­ten Unter­neh­men ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Bun­des­re­gie­rung nicht als zuläs­si­ge Typi­sie­rung zu recht­fer­ti­gen. Eine Typi­sie­rungs­be­fug­nis kann hier schon des­halb nicht in Anspruch genom­men wer­den, weil – wie sich ins­be­son­de­re aus den Aus­füh­run­gen der Mono­pol­kom­mis­si­on ergibt – nicht erkenn­bar ist, dass der durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG dem Geset­zes­zweck nach zu schüt­zen­de finanz­schwa­che Wett­be­wer­ber noch in allen Tei­len des Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­sek­tors den typi­schen Fall bil­det.

Soweit die Bun­des­re­gie­rung eine zuläs­si­ge Typi­sie­rung erken­nen will, weil sicher­ge­stellt sei, dass die Rege­lung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG an die wirt­schaft­li­che Stär­ke des netz­zu­gangs­ver­pflich­te­ten Unter­neh­mens anknüp­fe, kann dem nicht gefolgt wer­den. Zwar ver­fü­gen die regu­lier­ten Unter­neh­men in der Tat zwin­gend über beträcht­li­che Markt­macht (§ 21 Abs. 1 TKG). Die Fra­ge der Dif­fe­ren­zie­rungs­not­wen­dig­keit stellt sich indes­sen auf Sei­ten der Wett­be­wer­ber. Die Mäch­tig­keit des regu­lier­ten Unter­neh­mens auf dem jewei­li­gen Teil­markt ist bereits Grund dafür, dass ein Unter­neh­men im Ein­zel­fall über­haupt der Regu­lie­rung unter­wor­fen wird. Sie recht­fer­tigt für sich genom­men nicht die Rechts­schutz­be­schrän­kung. Deren Recht­fer­ti­gung ist viel­mehr im För­der­be­darf der Wett­be­wer­ber ange­sichts des Risi­kos kla­ge­wei­ser Durch­set­zung eines höhe­ren als ursprüng­lich geneh­mig­ten Ent­gelts zu suchen. Für die Fra­ge, ob ein solch pau­scha­ler Schutz zuläs­sig ist oder nicht, kommt es nicht auf die – zwei­fel­los bestehen­de – Markt­macht des regu­lier­ten Unter­neh­mens, son­dern auf die Finanz­schwä­che oder ‑stär­ke der Wett­be­wer­ber an.

Am Ran­de führt die Bun­des­re­gie­rung aus, eine Ein­zel­fall­be­trach­tung der wirt­schaft­li­chen Gesamt­si­tua­ti­on eines Wett­be­wer­bers wäre mit erheb­li­chen Unwäg­bar­kei­ten ver­bun­den und kaum prak­ti­ka­bel. Auch dies recht­fer­tigt die pau­scha­le Rechts­schutz­be­schrän­kung in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG nicht. Dass die Anwen­dung einer dif­fe­ren­zie­ren­den Rege­lung auf­wen­di­ger ist als die pau­scha­le Rechts­schutz­lö­sung, ist offen­kun­dig. Aus­ge­schlos­sen ist eine – auch prak­ti­ka­ble – Dif­fe­ren­zie­rung indes­sen nicht 27. Die Regu­lie­rung des Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­markts ist durch eine Viel­zahl auf­wen­di­ger Markt- und kon­kre­ter Unter­neh­mens­be­trach­tun­gen gekenn­zeich­net, in die die Ermitt­lung des hier rele­van­ten För­der­be­darfs der Wett­be­wer­ber ein­zu­fü­gen wäre. Dies wäre vom Gesetz­ge­ber aus­zu­ge­stal­ten. Dass dadurch zusätz­li­cher Auf­wand für Gesetz­ge­ber, Regu­lie­rungs­be­hör­de und Gerich­te ent­steht, ist hin­zu­neh­men. Er beruht letzt­lich dar­auf, dass mit der Beschrän­kung des Rechts­schut­zes erheb­lich in Grund­rech­te ein­ge­grif­fen wird, der die Beschrän­kung recht­fer­ti­gen­de Schutz- und För­der­be­darf von Wett­be­werb und Wett­be­wer­bern aber nicht mehr pau­schal unter­stellt wer­den kann, weil sich die eige­ne Finanz­stär­ke von Wett­be­wer­bern heu­te nicht nur als aty­pi­sche Aus­nah­me­erschei­nung dar­stellt, über die typi­sie­rend hin­weg­ge­gan­gen wer­den könn­te.

Die auf allen Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­märk­ten unter­schieds­los zuguns­ten sämt­li­cher Wett­be­wer­ber grei­fen­de Rechts­schutz­re­ge­lung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ist nicht mehr von der Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve des Gesetz­ge­bers gedeckt. Der Gesetz­ge­ber muss ein Gesetz nach­bes­sern, sofern die Ände­rung einer zunächst ver­fas­sungs­kon­form getrof­fe­nen Rege­lung erfor­der­lich ist, um die­se unter ver­än­der­ten tat­säch­li­chen Bedin­gun­gen oder ange­sichts ver­än­der­ter Erkennt­nis­la­ge mit der Ver­fas­sung in Ein­klang zu hal­ten. Eine zunächst ver­fas­sungs­kon­for­me Rege­lung kann danach ver­fas­sungs­wid­rig wer­den, sofern der Gesetz­ge­ber dem nicht durch Nach­bes­se­rung ent­ge­gen­wirkt 28. Dies ist hier der Fall. Die Markt­si­tua­ti­on im Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­sek­tor hat sich seit Ein­füh­rung der in Rede ste­hen­den Rege­lung ver­än­dert und die­ser die umfas­sen­de Berech­ti­gung genom­men. Auch die Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve des Gesetz­ge­bers trägt nicht mehr. Die Rege­lung knüpft an die im Zeit­punkt der Gesetz­ge­bung vor­ge­fun­de­ne Markt­stel­lung der regu­lier­ten Unter­neh­men und die Finanz­schwä­che von Wett­be­wer­bern an. Weil es ein zen­tra­ler Zweck der Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons­re­gu­lie­rung ist, die­se Markt­si­tua­ti­on zu über­win­den, darf der Gesetz­ge­ber nicht kraft gesetz­ge­be­ri­scher Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve an sei­ner ursprüng­li­chen Ein­schät­zung der Markt­si­tua­ti­on fest­hal­ten.

Fol­gen der aktu­el­len Ver­fas­sungs­wid­rig­keit[↑]

§ 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG war in der ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­nen Aus­le­gung ursprüng­lich ver­fas­sungs­ge­mäß, ver­stößt jedoch mitt­ler­wei­le gegen Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG. Der Ver­stoß gegen Art.19 Abs. 4 Satz 1 GG führt nicht gemäß § 82 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit § 78 Satz 1 BVerfGG zur Nich­tig­keit der ange­grif­fe­nen Rechts­la­ge, weil der ver­fas­sungs­wid­ri­ge Teil der Norm nicht so klar abgrenz­bar ist, dass das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die­sen iso­liert für nich­tig erklä­ren könn­te 29. Die bean­stan­de­te Norm ist nicht in jeder Hin­sicht ver­fas­sungs­wid­rig. Sie lei­det an einem Dif­fe­ren­zie­rungs­man­gel und ist nur inso­weit ver­fas­sungs­wid­rig, als sie auch Kon­stel­la­tio­nen erfasst, bei denen nicht erkenn­bar ist, dass der Schutz des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG zur Siche­rung des Wett­be­werbs noch erfor­der­lich ist. Es ist Auf­ga­be des Gesetz­ge­bers, teil­markt­be­zo­gen oder wett­be­wer­ber­be­zo­gen zu ermit­teln und fest­zu­le­gen, inwie­fern eine ent­spre­chen­de Wett­be­werbs­för­de­rung wei­ter­hin erfor­der­lich ist. Die Fort­gel­tung der bean­stan­de­ten Norm bis zu einer Neu­re­ge­lung wird ange­ord­net, um zu ver­hin­dern, dass in der Zwi­schen­zeit der Wett­be­werb, soweit er noch des Schut­zes durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bedarf, Scha­den erlei­det. Der Gesetz­ge­ber ist ver­pflich­tet, die Rechts­la­ge spä­tes­tens bis zum 31.07.2018 mit dem Grund­ge­setz in Ein­klang zu brin­gen. Einer rück­wir­ken­den Umge­stal­tung der Rechts­la­ge bedarf es nicht.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 22. Novem­ber 2016 – 1 BvL 6/​141 BvL 6/​151 BvL 4/​151 BvL 3/​15

  1. BGBl. I Sei­te 1190[]
  2. BVerwG, Beschlüs­se vom 26.02.2014 – 6 C 3.13; vom 10.12.2014 – 6 C 16.13; vom 10.12.2014 – 6 C 18.13; und vom 25.02.2015 – 6 C 33.13[][]
  3. vgl. BVerfGE 129, 1, 20 m.w.N.; stRspr[]
  4. vgl. BVerfGE 61, 82, 111; auch BVerfGE 101, 106, 123[]
  5. BVerfGE 129, 1, 20 m.w.N.; stRspr[]
  6. BVerfGE 133, 1, 23 Rn. 69 m.w.N.; stRspr[]
  7. vgl. BVerfGE 129, 1, 23[]
  8. vgl. BVerfGE 116, 1, 11[]
  9. vgl. BVerfGE 129, 1, 20; stRspr[]
  10. vgl. BVerfGE 67, 43, 61 f.; 69, 315, 363 f.; 79, 69, 74 f.[][]
  11. vgl. im Ver­fah­ren 1 BvL 6/​14: BVerwG, Vor­la­ge­be­schluss vom 26.02.2014 – 6 C 3.13 29; im Ver­fah­ren 1 BvL 3/​15: BVerwG, Vor­la­ge­be­schluss vom 10.12 2014 – 6 C 16.13 89; im Ver­fah­ren 1 BvL 4/​15: BVerwG, Vor­la­ge­be­schluss vom 10.12 2014 – 6 C 18.13 83; im Ver­fah­ren 1 BvL 6/​15: BVerwG, Vor­la­ge­be­schluss vom 25.02.2015 – 6 C 33.13 49; vgl. auch Höff­ler, in: Arndt/​Fetzer/​Scherer/​Graulich, TKG, 2. Aufl.2015, § 35 Rn. 47; Ber­ger-Kög­ler/­Cor­nils, in: Beck’scher TKG-Kom­men­tar, 4. Aufl.2013, § 35 Rn. 127[]
  12. vgl. Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs der Bun­des­re­gie­rung, BT-Drs. 15/​2316, S. 69 f.[]
  13. vgl. Mayen/​Lünenbürger, in: Scheurle/​Mayen, TKG, 2. Aufl.2008, § 35 Rn. 108; bei­spiels­wei­se BVerwG, Vor­la­ge­be­schluss vom 10.12 2014 – 6 C 16.13 86 ff.[]
  14. vgl. Ber­ger-Kög­ler/­Cor­nils, in: Beck’scher TKG-Kom­men­tar, 4. Aufl.2013, § 35 Rn. 126[]
  15. vgl. bei­spiels­wei­se im Ver­fah­ren 1 BvL 3/​15: BVerwG, Vor­la­ge­be­schluss vom 10.12 2014 – 6 C 16.13 43; stRspr[]
  16. vgl. BVerwG, Vor­la­ge­be­schluss vom 25.02.2015 – 6 C 33.13 47[]
  17. vgl. im Ver­fah­ren 1 BvL 6/​14: BVerwG, Vor­la­ge­be­schluss vom 26.02.2014 – 6 C 3.13 30; im Ver­fah­ren 1 BvL 3/​15: BVerwG, Vor­la­ge­be­schluss vom 10.12 2014 – 6 C 16.13 89; im Ver­fah­ren 1 BvL 4/​15: BVerwG, Vor­la­ge­be­schluss vom 10.12 2014 – 6 C 18.13 83; im Ver­fah­ren 1 BvL 6/​15: BVerwG, Vor­la­ge­be­schluss vom 25.02.2015 – 6 C 33.13 49[]
  18. EuGH, Urteil vom 24.04.2008 – C‑55/​06[]
  19. vgl. Ber­ger-Kög­ler/­Cor­nils, in: Beck’scher TKG-Kom­men­tar, 4. Aufl.2013, § 35 Rn. 111 ff.[]
  20. vgl. Mayen/​Lünenbürger, in: Scheurle/​Mayen, TKG, 2. Aufl.2008, § 35 Rn. 111[]
  21. vgl. Chris­ti­an­sen, Opti­mie­rung des Rechts­schut­zes im Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons- und Ener­gie­recht, 2013, S. 185 ff. m.w.N.[]
  22. so in Zusam­men­hang mit der Aner­ken­nung von Beur­tei­lungs­spiel­räu­men BVerwG, Urteil vom 28.11.2007 – 6 C 42.06 30; kri­tisch etwa Gär­ditz, NVwZ 2009, S. 1005, 1007[]
  23. vgl. Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs der Bun­des­re­gie­rung BR-Drs. 80/​96, S. 51[]
  24. näher Eifert, ZHR 174 [2010], S. 449, 467 ff.[]
  25. vgl. etwa im Vor­la­ge­ver­fah­ren 1 BvL 3/​15: BVerwG, Vor­la­ge­be­schluss vom 10.12 2014 – 6 C 16.13 107[]
  26. vgl. Ber­ger-Kög­ler/­Cor­nils, in: Beck’scher TKG-Kom­men­tar, 4. Aufl.2013, § 35 Rn. 136[]
  27. vgl. Höff­ler, in: Arndt/​Fetzer/​Scherer/​Graulich, TKG, 2. Aufl.2015, § 35 Rn. 48[]
  28. vgl. BVerfGE 132, 334, 358 Rn. 67 m.w.N.; stRspr[]
  29. vgl. BVerfGE 90, 263, 276; 92, 158, 186[]