Tes­ten Sie Ihr Fach­wis­sen” – Preis­aus­schrei­ben für Apo­the­ken­per­so­nal

Die Rege­lung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 HWG, wonach außer­halb der Fach­krei­se für Arz­nei­mit­tel nicht mit Preis­aus­schrei­ben, Ver­lo­sun­gen oder ande­ren Ver­fah­ren gewor­ben wer­den darf, deren Ergeb­nis vom Zufall abhängt, sofern die­se Maß­nah­men oder Ver­fah­ren einer unzweck­mä­ßi­gen oder über­mä­ßi­gen Ver­wen­dung von Arz­nei­mit­teln Vor­schub leis­ten, recht­fer­tigt nicht den Umkehr­schluss, dass Preis­aus­schrei­ben inner­halb der Fach­krei­se gene­rell erlaubt sind.

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Das in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG gere­gel­te grund­sätz­li­che Ver­bot der Wert­re­kla­me soll Ver­kaufs­för­de­rungs­prak­ti­ken ver­hin­dern, die geeig­net sind, bei den Ange­hö­ri­gen der Gesund­heits­be­ru­fe ein wirt­schaft­li­ches Inter­es­se an der Ver­schrei­bung oder Abga­be von Arz­nei­mit­teln zu wecken. Damit nicht ver­gleich­bar ist eine mög­li­che Beein­flus­sung der Wer­be­adres­sa­ten, die sich dar­aus ergibt, dass sie sich mit den Anga­ben in einer Wer­be­bei­la­ge näher befas­sen müs­sen, wenn sie mit Aus­sicht auf Gewinn an einem vom Wer­ben­den durch­ge­führ­ten Gewinn­spiel teil­neh­men wol­len1.

Aus der Vor­schrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 HWG, wonach außer­halb der Fach­krei­se im Sin­ne des § 2 HWG für Arz­nei­mit­tel nicht mit Preis­aus­schrei­ben, Ver­lo­sun­gen oder ande­ren Ver­fah­ren gewor­ben wer­den darf, deren Ergeb­nis vom Zufall abhängt, sofern die­se Maß­nah­men oder Ver­fah­ren einer unzweck­mä­ßi­gen oder über­mä­ßi­gen Ver­wen­dung von Arz­nei­mit­teln Vor­schub leis­ten, lässt sich nicht der Umkehr­schluss zie­hen, dass Preis­aus­schrei­ben inner­halb der Fach­krei­se gene­rell erlaubt sind2.

Das Heil­mit­tel­wer­be­ge­setz, das dem Schutz der Ver­brau­cher vor Fehl­ent­schei­dun­gen beim Arz­nei­mit­tel­ge­brauch und vor wirt­schaft­li­cher Über­vor­tei­lung dient3, ent­hält in sei­nem § 11 Abs. 1 Satz 1 einen Kata­log von Wer­be­maß­nah­men, die bei ihrer Anwen­dung gegen­über Per­so­nen, die nicht den Fach­krei­sen ange­hö­ren, schon von ihrer Art her die durch das Heil­mit­tel­wer­be­ge­setz geschütz­ten Inter­es­sen beein­träch­ti­gen. Dar­in erschöpft sich aber auch der Rege­lungs­be­reich des § 11 Abs. 1 Satz 1 HWG. Des­halb ist in dem durch sei­nen § 1 gere­gel­ten sach­li­chen Anwen­dungs­be­reich des Heil­mit­tel­wer­be­ge­set­zes jeweils noch zu prü­fen, ob die betref­fen­de Wer­be­maß­nah­me gegen eine ande­re im Gesetz ent­hal­te­ne Regle­men­tie­rung des Wer­be­ver­hal­tens ver­stößt.

Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist es unzu­läs­sig, Zuwen­dun­gen oder sons­ti­ge Wer­be­ga­ben anzu­bie­ten, anzu­kün­di­gen oder zu gewäh­ren oder als Ange­hö­ri­ger der Fach­krei­se anzu­neh­men, wenn nicht einer der Aus­nah­me­tat­be­stän­de des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 HWG ein­greift.

Eine Wer­be­ga­be im Sin­ne die­ser Bestim­mung liegt nur dann vor, wenn ihr Anbie­ten, Ankün­di­gen oder Gewäh­ren zumin­dest die abs­trak­te Gefahr einer unsach­li­chen Beein­flus­sung des Wer­be­adres­sa­ten begrün­det4. Dage­gen kann nach Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs nicht ange­nom­men wer­den, bereits die Teil­nah­me an dem in Rede ste­hen­den Gewinn­spiel habe die Teil­neh­mer unsach­lich beein­flus­sen kön­nen, weil die­se in der Mei­nung, die Vor- und Nach­tei­le des Mit­tels Aspi­rin nun­mehr genau zu ken­nen, es ihren Kun­den auch in Fäl­len emp­feh­len wür­den, in denen die Kon­sul­ta­ti­on eines Arz­tes ange­zeigt sei, um gesund­heit­li­che Nach­tei­le zu ver­mei­den. Das auf der Grund­la­ge des Art. 94 Abs. 1 der Richt­li­nie 2001/​83/​EG in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG gere­gel­te grund­sätz­li­che Ver­bot der Wert­re­kla­me soll (nur) sol­che Ver­kaufs­för­de­rungs­prak­ti­ken ver­hin­dern, die geeig­net sind, bei den Ange­hö­ri­gen der Gesund­heits­be­ru­fe ein wirt­schaft­li­ches Inter­es­se an der Ver­schrei­bung oder Abga­be von Arz­nei­mit­teln zu wecken5. Im Streit­fall ist jedoch weder fest­ge­stellt noch sonst ersicht­lich, dass die bean­stan­de­te Wer­bung deren Adres­sa­ten ver­an­las­sen könn­te, ihr Ver­hal­ten bei der Bera­tung der Kun­den gera­de im Blick auf die Gewinn­chan­ce, die sie durch die Teil­nah­me an dem Gewinn­spiel der Beklag­ten erlang­ten, zu deren Guns­ten unsach­lich zu ändern6.

Nicht aus­rei­chend ist dem­ge­gen­über eine mög­li­che Beein­flus­sung der Wer­be­adres­sa­ten (PTAs), die sich dar­aus ergab, dass die­se sich mit den Anga­ben in der Wer­be­bei­la­ge näher befas­sen muss­ten, wenn sie mit Aus­sicht auf Gewinn an der Ver­lo­sung der Geld­bör­sen teil­neh­men woll­ten. Die­se Ein­fluss­nah­me bewirkt nur, dass die Wer­be­adres­sa­ten den Inhalt der Wer­be­bei­la­ge zur Kennt­nis neh­men. Dadurch wird aber kein wirt­schaft­li­ches Inter­es­se an der Abga­be des bewor­be­nen Arz­nei­mit­tels geweckt, dem das in § 7 Abs. 1 HWG gere­gel­te grund­sätz­li­che Ver­bot der Wert­re­kla­me ent­ge­gen­wir­ken soll.

Die Bestim­mung des § 7 Abs. 1 Satz 2 HWG, wonach Wer­be­ga­ben an Ange­hö­ri­ge der Heil­be­ru­fe unbe­scha­det des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG nur zuläs­sig sind, wenn sie zur Ver­wen­dung in der ärzt­li­chen, tier­ärzt­li­chen oder phar­ma­zeu­ti­schen Pra­xis bestimmt sind, knüpft an die Rege­lung im vor­an­ge­hen­den Satz 1 an. Sie setzt des­halb nicht anders als die­se Rege­lung das Vor­lie­gen einer Wer­be­ga­be vor­aus und ist damit im Streit­fall, in dem es – wie aus­ge­führt – an einer sol­chen Wer­be­ga­be fehlt, nicht anwend­bar.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 12. Dezem­ber 2013 – I ZR 83/​12

  1. Ergän­zung zu BGH, Urteil vom 17.08.2011 – I ZR 13/​10, GRUR 2011, 1163 Rn. 15 und 18 bis 20 = WRP 2011, 1590 Arz­nei­mit­tel­da­ten­bank; Urteil vom 25.04.2012 – I ZR 105/​10, GRUR 2012, 1279 Rn. 24 und 28 = WRP 2012, 1517 DAS GROSSE RÄTSELHEFT, mwN
  2. vgl. OLG Ham­burg, GRUR 1979, 726, 727; OLG Karls­ru­he, WRP 2001, 562, 566; OLG Köln, GRUR-RR 2011, 380; OLG Koblenz, MD 2012, 212; OLG Nürn­berg, WRP 2012, 739; Doep­ner, HWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 27; Pelchen/​Anders in Erbs/​Kohlhaas, Straf­recht­li­che Neben­ge­set­ze, 175. Lief.05.2009, § 7 HWG Rn. 3; aA Bri­xi­us in Bülow/​Ring/​Artz/​Brixius, HWG, 4. Aufl., § 7 Rn. 23; Kleist/​Albrecht/​Hoffmann, HWG, 1998, § 7 Rn. 18 und § 11 Rn. 49; Gla­ab, PharmR 1979, 48, 49
  3. vgl. BVerfG, Kam­mer­be­schluss vom 20.03.2007 1 BvR 1226/​06, GRUR 2007, 720, 721 Geist­hei­ler; BGH, Urteil vom 29.05.1991 – I ZR 284/​89, BGHZ 114, 354, 358 Kato­vit; Urteil vom 03.12 1998 – I ZR 119/​96, BGHZ 140, 134, 139 f. Hor­mon­prä­pa­ra­te; Urteil vom 26.03.2009 – I ZR 213/​06, BGHZ 180, 355 Rn. 17 Fest­be­trags­fest­set­zung; Doep­ner aaO Einl. Rn. 39; Köh­ler in Köhler/​Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 4 Rn. 11, 133, jeweils mwN
  4. vgl. BGH, Urteil vom 17.08.2011 – I ZR 13/​10, GRUR 2011, 1163 Rn. 15 = WRP 2011, 1590 Arz­nei­mit­tel­da­ten­bank; Urteil vom 25.04.2012 – I ZR 105/​10, GRUR 2012, 1279 Rn. 24 = WRP 2012, 1517 DAS GROSSE RÄTSELHEFT, mwN
  5. BGH, GRUR 2011, 1163 Rn. 18 Arz­nei­mit­tel­da­ten­bank; GRUR 2012, 1279 Rn. 28 – DAS GROSSE RÄTSELHEFT
  6. vgl. BGH, GRUR 2011, 1163 Rn.19 f. Arz­nei­mit­tel­da­ten­bank