Trink­was­ser­ver­sor­gung – und der wett­be­werbs­ana­lo­ge Preis

Bei der Ermitt­lung des wett­be­werbs­ana­lo­gen Prei­ses für die Lie­fe­rung von Trink­was­ser nach § 31 Abs. 4 Nr. 3 GWB kön­nen die Grund­sät­ze der Strom- und der Gas­netz­ent­gelt­ver­ord­nung auch nur teil­wei­se her­an­ge­zo­gen wer­den.

Trink­was­ser­ver­sor­gung – und der wett­be­werbs­ana­lo­ge Preis

Mit der Ent­schei­dung „Was­ser­prei­se Calw“ [1] hat der Bun­des­ge­richts­hof sei­ne Recht­spre­chung aus den Ent­schei­dun­gen Strom­netz­nut­zungs­ent­gelt – I und Papier­groß­han­del [2] fort­ge­führt. Danach kann zur Begrün­dung einer Preis­miss­brauchs­ver­fü­gung nicht allein auf das Ver­gleichs­markt­kon­zept, son­dern auch auf eine Kos­ten­kon­trol­le abge­stellt wer­den. Zwar kann sich nicht die Art der Preis­fin­dung als sol­che, son­dern nur deren Ergeb­nis als Miss­brauch einer markt­be­herr­schen­den Stel­lung im Sin­ne des § 19 Abs. 2 GWB dar­stel­len. Des­halb kommt es nicht vor­ran­gig auf die Metho­de an, mit der das Unter­neh­men sei­ne Prei­se kal­ku­liert. Der Ansatz ins­be­son­de­re einer Mehr­heit von Preis­bil­dungs­fak­to­ren, von denen anzu­neh­men ist, dass auf ihrer Grund­la­ge kal­ku­lier­te Prei­se bei wirk­sa­mem Wett­be­werb auf dem Markt nicht durch­ge­setzt wer­den könn­ten, kann aber ein Indiz für einen miss­bräuch­lich über­höh­ten Preis sein. Dabei kann auf den Erfah­rungs­satz zurück­ge­grif­fen wer­den, dass das markt­be­herr­schen­de Unter­neh­men, wäre es wirk­sa­mem Wett­be­werb aus­ge­setzt, die Aus­übung sei­nes Preis­ge­stal­tungs­spiel­raums maß­geb­lich davon abhän­gig machen wür­de, wel­chen Erlös es erzie­len müss­te, um die bei Aus­schöp­fung von Ratio­na­li­sie­rungs­re­ser­ven zu erwar­ten­den Kos­ten zu decken und eine mög­lichst hohe Ren­di­te zu erwirt­schaf­ten, ande­rer­seits aber zu ver­hin­dern, dass Kun­den wegen zu hoher Prei­se zu einem Wett­be­wer­ber abwan­dern. Bei der danach erfor­der­li­chen Über­prü­fung der Preis­bil­dungs­fak­to­ren kann die Kar­tell­be­hör­de – und im Beschwer­de­ver­fah­ren das Beschwer­de­ge­richt – auf die ein­schlä­gi­gen und gege­be­nen­falls wei­ter­zu­ent­wi­ckeln­den öko­no­mi­schen Theo­rien zurück­grei­fen [3].

Dazu hat der Bun­des­ge­richts­hof auf § 29 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GWB hin­ge­wie­sen. Nach die­ser Vor­schrift ist es einem Ver­sor­gungs­un­ter­neh­men unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen ver­bo­ten, Ent­gel­te zu for­dern, die die Kos­ten in unan­ge­mes­se­ner Wei­se über­schrei­ten. Dabei dür­fen Kos­ten, die sich ihrem Umfang nach im Wett­be­werb nicht ein­stel­len wür­den, bei der Fest­stel­lung eines Miss­brauchs nicht berück­sich­tigt wer­den. In der Begrün­dung des Regie­rungs­ent­wurfs heißt es dazu [4]:

Satz 2 stellt klar, dass das für den Aus­beu­tungs­miss­brauch gel­ten­de Alsob-Wett­be­werbs­kon­zept auch den Maß­stab für die Ansetz­bar­keit der Kos­ten bil­det. Kos­ten, die ein Unter­neh­men bei funk­tio­nie­ren­dem Wett­be­werb ver­mei­den oder nicht gel­tend machen wür­de bzw. nicht über die Prei­se abwäl­zen könn­te, dür­fen bei der Anwen­dung von § 29 nicht zuguns­ten des Normadres­sa­ten berück­sich­tigt wer­den. Das Gesetz ver­wen­det kei­nen bestimm­ten Kos­ten­be­griff etwa im Sin­ne von Durch­schnitts­kos­ten. Die Kar­tell­be­hör­den haben bei Anwen­dung des § 29 aner­kann­te öko­no­mi­sche Theo­rien zu beach­ten, z. B. den Grund­satz, dass bei voll­kom­me­nem Wett­be­werb die Prei­se den Grenz­kos­ten ent­spre­chen. Die Kar­tell­be­hör­de kann nach § 59 das Ver­sor­gungs­un­ter­neh­men auf­for­dern, Kos­ten, deren Auf­schlüs­se­lung und Kal­ku­la­ti­ons­grund­la­gen dar­zu­le­gen.

Mit der 8. GWB-Novel­le hat der Gesetz­ge­ber mit Wir­kung zum 30.06.2013 zudem für die Was­ser­wirt­schaft unter Bezug­nah­me auf die BGH-Ent­schei­dung „Was­ser­prei­se Calw“ die §§ 31 bis 31b in das Gesetz ein­ge­fügt und dabei in § 31 Abs. 4 Nr. 3 GWB gere­gelt, dass ein Miss­brauch u.a. dann vor­liegt, wenn ein Was­ser­ver­sor­gungs­un­ter­neh­men Ent­gel­te for­dert, die die Kos­ten einer ratio­nel­len Betriebs­füh­rung in unan­ge­mes­se­ner Wei­se über­schrei­ten [5].

Der danach – auch für die Kos­ten­kon­trol­le nach § 19 GWB – maß­geb­li­che Begriff der „öko­no­mi­schen Theo­rien“ ist umfas­send zu ver­ste­hen. Dazu kön­nen die Grund­sät­ze der Strom- und Gas­NEV gehö­ren, aber auch ande­re Kal­ku­la­ti­ons­wei­sen. Das Beschwer­de­ge­richt hat den metho­di­schen Spiel­raum der Behör­de bei der Bestim­mung des hypo­the­ti­schen Markt­prei­ses ver­kannt, indem es ange­nom­men hat, die Behör­de sei auf die Berech­nungs­wei­se nach der Strom- und Gas­NEV beschränkt, wenn sie die­se Ver­ord­nun­gen über­haupt (auch nur teil­wei­se) her­an­zie­he. Die Ver­ord­nun­gen müs­sen in die­sem Fall nicht unein­ge­schränkt ange­wandt wer­den. Sie geben schon kei­nen fest­lie­gen­den Eigen­ka­pi­tal­zins­satz vor, son­dern nur eine Metho­de sei­ner Berech­nung. Im Übri­gen betref­fen sie die Märk­te für die Durch­lei­tung und Ver­tei­lung von Strom und Gas. Des­halb muss gege­be­nen­falls geprüft wer­den, ob und in wel­chem Umfang sie auf den hier betrof­fe­nen Markt für die Lie­fe­rung von Trink­was­ser anwend­bar sind. So kann etwa zu beach­ten sein, dass nach dem Vor­trag der Behör­de exan­te-Preis­in­di­zes, anders als bei Strom- und Gas­net­zen, bei Was­ser­net­zen nicht oder nur ein­ge­schränkt vor­han­den sind, was die Berech­nung der Eigen­ka­pi­tal­ver­zin­sung beein­flus­sen kann. Die Behör­de hat gege­be­nen­falls die Mög­lich­keit, Ele­men­te aus den Ver­ord­nun­gen zu ver­wen­den – etwa den kal­ku­la­to­ri­schen Eigen­ka­pi­tal­zins­satz , im Übri­gen aber auf eine voll­stän­di­ge Über­nah­me und Anpas­sung im Hin­blick auf die Beson­der­hei­ten der Was­ser­wirt­schaft zu ver­zich­ten.

Im vor­lie­gen­den Fall darf sich das Beschwer­de­ge­richt nicht an die Strom- und Gas­NEV gebun­den füh­len. Es muss viel­mehr die Trag­fä­hig­keit auch der übri­gen von der Kar­tell­be­hör­de ange­wand­ten oder mög­li­cher­wei­se nahe­lie­gen­der sons­ti­ger Metho­den der Kos­ten­kon­trol­le über­prü­fen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 14. Juli 2015 – KVR 77/​13

  1. BGH, Beschluss vom 15.05.2012 KVR 51/​11, WuW/​E DE‑R 3632 Rn. 15[]
  2. BGH, Urteil vom 18.10.2005 – KZR 36/​04, BGHZ 164, 336, 346, und Beschluss vom 19.06.2007 – KRB 12/​07, BGHSt 52, 1 Rn.19[]
  3. BGH, Beschluss vom 15.05.2012 – KVR 51/​11, WuW/​E DE‑R 3632 Rn. 15 mwN – Was­ser­prei­se Calw[]
  4. BT-Drs. 16/​5847, S. 11[]
  5. s. Bericht des Aus­schus­ses für Wirt­schaft und Tech­no­lo­gie, BT-Drs. 17/​11053, S. 18 f.[]