Unterlassungserklärung – und die Verjährung einer Vertragsstrafe nach Hamburger Brauch

Bei einem Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nach „Hamburger Brauch“ beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist nicht, bevor der Gläubiger die Höhe der vom Schuldner verwirkten Vertragsstrafe festgelegt hat und der Vertragsstrafeanspruch damit fällig geworden ist.

Eine Vertragsstrafe kann in der Weise vereinbart werden, dass dem Gläubiger gemäß § 315 Abs. 1 BGB für den Fall einer künftigen Zuwiderhandlung des Schuldners gegen die vertragliche Unterlassungspflicht die Bestimmung der Strafhöhe nach seinem billigen Ermessen überlassen bleibt und diese Bestimmung im Einzelfall nach § 315 Abs. 3 BGB durch ein Gericht überprüft werden kann („Hamburger Brauch“)¹.

In einem solchen Fall bestimmt bei einer Zuwiderhandlung des Schuldners der Gläubiger gemäß § 315 Abs. 2 BGB gegenüber dem Schuldner die angemessene Höhe der nach § 339 Satz 2 BGB verwirkten Vertragsstrafe formlos durch eine einseitige empfangsbedürftige Erklärung². Verweigert der Schuldner unberechtigt die Annahme einer schriftlichen Vertragsstrafenbestimmung seitens des Gläubigers, muss er sich gemäß § 242 BGB so behandeln lassen, als sei ihm die Erklärung zugegangen³.

Ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe wegen schuldhaften Verstoßes gegen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung, die – wie hier – wegen der Beanstandung einer Urheberrechtsverletzung abgegeben worden ist, verjährt als ausschließlich vertraglich begründeter Anspruch nach den zivilrechtlichen Regelungen der §§ 194 ff. BGB⁴. Gemäß § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre. Sie beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (Nr. 1) und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (Nr. 2).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Anspruch im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden, sobald er erstmals geltend gemacht und im Wege der Klage durchgesetzt werden kann⁵. Dafür genügt es nicht, dass der Schuldner die anspruchsbegründenden Tatbestandsmerkmale verwirklicht hat und der Anspruch daher nach allgemeiner Terminologie entstanden ist⁶. Vielmehr ist darüber hinaus grundsätzlich die Fälligkeit des Anspruchs erforderlich, die dem Gläubiger die Möglichkeit der Leistungsklage verschafft⁷. Erst ab diesem Zeitpunkt kann der Gläubiger gemäß § 271 BGB die Leistung verlangen und nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB die Verjährung durch Klageerhebung hemmen⁸.

Eine solche Auslegung des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB folgt aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Der Gesetzgeber wollte an der bisherigen Rechtslage festhalten, dass die Verjährung grundsätzlich mit der Fälligkeit des Anspruchs beginnt. Durch die Wahl des Begriffs „Entstehung“ wollte er klarstellen, dass ein Schadensersatzanspruch weiterhin nach dem Grundsatz der Schadenseinheit auch hinsichtlich vorhersehbarer künftiger Schadensfolgen zu verjähren beginnt, sobald irgendein (Teil)Schaden entstanden ist und gerichtlich geltend gemacht werden kann, obwohl der Anspruch bezüglich der drohenden Schäden nicht als fällig bezeichnet werden kann⁹.

Besteht die geschuldete Leistung in einem Unterlassen, so tritt gemäß § 339 Satz 2 BGB die Verwirkung der Vertragsstrafe mit der Zuwiderhandlung ein. Mit dem schuldhaften Verstoß des Schuldners gegen seine strafbewehrte Unterlassungserklärung fällt die Vertragsstrafe automatisch an¹⁰. Das gilt auch im Fall eines Vertragsstrafeversprechens nach „Hamburger Brauch“, bei dem der Gläubiger die Höhe der angefallenen Vertragsstrafe gemäß § 315 Abs. 1 und 2 BGB noch konkretisieren muss¹¹.

Ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nach „Hamburger Brauch“ wird – anders als ein Anspruch auf Zahlung einer festen Vertragsstrafe¹² – nicht schon mit der Zuwiderhandlung fällig, sondern erst, wenn der Gläubiger nach § 315 Abs. 1 und 2 BGB sein Leistungsbestimmungsrecht gegenüber dem Schuldner verbindlich ausgeübt und die Höhe der verwirkten Vertragsstrafe wirksam konkretisiert hat¹³.

Es besteht kein Grund, bei dem in Rede stehenden Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nach „Hamburger Brauch“ die Entstehung des Anspruchs im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB und damit den Verjährungsbeginn – abweichend von dem allgemeinen Grundsatz – nicht an die bei Festlegung der Vertragsstrafe eintretende Fälligkeit des Anspruchs, sondern an die Vollendung der Zuwiderhandlung zu knüpfen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts Köln¹⁴ ist eine solche Vorverlagerung nicht mit Blick auf den Zweck der Verjährung geboten, den Schuldner vor Beweisschwierigkeiten zu schützen und nach einer bestimmten Zeitdauer Rechtsfrieden eintreten zu lassen¹⁵.

Allerdings kann der Gläubiger in der Regel seit der Vollendung der Zuwiderhandlung jederzeit die Höhe der Vertragsstrafe anhand der maßgeblichen Kriterien bestimmen und so für die Fälligkeit des Vertragsstrafeanspruchs sorgen¹⁶.

Auch bei anderen Ansprüchen mit hinausgeschobener, von der Disposition des Gläubigers abhängiger Fälligkeit beginnt die Verjährung indessen nicht schon mit dem Zeitpunkt, zu dem der Gläubiger die Fälligkeit hätte herbeiführen können¹⁷.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts Köln¹⁴ steht dem Verjährungsbeginn mit der durch Festlegung der Vertragsstrafe eintretenden Fälligkeit des Vertragsstrafeanspruchs nicht entgegen, dass der Gläubiger nach Belieben den Anfang der Verjährungsfrist hinausschieben und dadurch den Eintritt der Verjährung hinauszögern könnte. Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass der Gläubiger regelmäßig ein Interesse daran hat, durch die Ausübung seines Leistungsbestimmungsrechts die Fälligkeit und damit die Durchsetzbarkeit seines Vertragsstrafeanspruchs bald herbeizuführen¹⁸.

Durch eine verzögerte Festlegung der Vertragsstrafe seitens des Gläubigers werden schutzwürdige Belange des Schuldners regelmäßig nicht in unzumutbarer Weise beeinträchtigt. Hat der Gläubiger sein Leistungsbestimmungsrecht nicht innerhalb einer objektiv angemessenen Zeit ausgeübt und möchte der Schuldner Klarheit darüber gewinnen, ob und in welcher Höhe er eine Vertragsstrafe verwirkt hat, so kann er nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB eine Klage auf Leistungsbestimmung durch das Gericht erheben¹⁹ und durch die Erwirkung eines rechtskräftigen Gestaltungsurteils die Fälligkeit des Vertragsstrafeanspruchs und damit den Verjährungsbeginn selbst herbeiführen²⁰. Dem Schuldner, der zeitliche Unwägbarkeiten bei der Durchsetzbarkeit einer Vertragsstrafe von vornherein vermeiden möchte, steht es im Übrigen frei, bei Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung statt einer Vertragsstrafe nach „Hamburger Brauch“ eine feste Vertragsstrafe zu versprechen.

Dem berechtigten Interesse des Schuldners, in nicht zu ferner Zeit zu erfahren, ob er vom Gläubiger auf Zahlung einer bestimmten Vertragsstrafe in Anspruch genommen wird²¹, wird ferner dadurch Rechnung getragen, dass dem Gläubiger die verzögerte Geltendmachung einer Vertragsstrafe im Einzelfall nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sein kann.

Aufgrund der aus dem Unterlassungsvertrag folgenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des anderen Teils (§ 241 Abs. 2 BGB) und mit Blick auf die Funktion der Vertragsstrafe, weitere Zuwiderhandlungen des Schuldners zu verhindern²², hat der Gläubiger dem Schuldner beizeiten zu verdeutlichen, dass er den Verstoß gegen die Unterlassungserklärung nicht hinnimmt²³. Legt er über längere Zeit keine Vertragsstrafe fest, so kann er seinen Vertragsstrafeanspruch gemäß § 242 BGB verwirken, wenn der Schuldner darauf vertraut hat und nach dem gesamten Verhalten des Gläubigers darauf vertrauen durfte, dass dieser wegen des in Rede stehenden Verhaltens keine Vertragsstrafe (mehr) verlangen werde²⁴.

Entsteht demnach der Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nach „Hamburger Brauch“ im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB mit der Festlegung der Vertragsstrafe durch den Gläubiger, so kommt es nicht darauf an, ob er – wie die Revision geltend macht – als verhaltener Anspruch zu behandeln ist, für den ein von § 199 Abs. 1 BGB abweichender Verjährungsbeginn bestimmt wäre.

Ein verhaltener Anspruch ist dadurch gekennzeichnet, dass der Gläubiger die Leistung jederzeit verlangen kann, der Schuldner die Leistung jedoch nicht von sich aus erbringen muss beziehungsweise nicht leisten darf, bevor sie der Gläubiger verlangt²⁵. Ein weiteres Merkmal eines verhaltenen Anspruchs ist, dass seine Entstehung im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB und das Verlangen des Gläubigers nach Leistung zeitlich auseinanderfallen (können), weswegen – abstrakt – die Gefahr besteht, dass der Anspruch zum Zeitpunkt seiner Geltendmachung bereits verjährt ist²⁶. Bei einem verhaltenen Anspruch kommt es für den Beginn der Verjährungsfrist des § 195 BGB abweichend von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht auf den Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs im verjährungsrechtlichen Sinne, sondern entsprechend den für die Leihe und die Verwahrung geltenden Verjährungsregelungen der § 604 Abs. 5, § 695 Satz 2, § 696 Satz 3 BGB auf den Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs durch den Gläubiger an²⁷.

Ob danach der Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nach „Hamburger Brauch“ als verhaltener Anspruch anzusehen ist, muss nicht entschieden werden. Da ein solcher Anspruch erst mit dem Verlangen des Gläubigers nach einer bestimmten Vertragsstrafe fällig wird, stimmt der Zeitpunkt seiner Entstehung im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB mit dem Zeitpunkt seiner Geltendmachung durch den Gläubiger überein. Die Verjährung beginnt daher ohnehin nicht, bevor der Gläubiger den Anspruch geltend macht.

Folglich beginnt die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB gemäß § 199 Abs. 1 BGB nicht vor dem Schluss des Jahres, in dem der Gläubiger einen möglichen Anspruch auf Zahlung einer bestimmten Vertragsstrafe gegenüber dem Schuldner geltend gemacht hat. 

Bundesgerichtshof, Urteil vom 27. Oktober 2022 – I ZR 141/21

1. vgl. BGH, Urteil vom 17.09.2009 – I ZR 217/07, GRUR 2010, 355 30] = WRP 2010, 649 – Testfundstelle; Urteil vom 13.11.2013 – I ZR 77/12, GRUR 2014, 595 18] = WRP 2014, 587 – Vertragsstrafenklausel; Wimmers in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 6. Aufl., § 97 UrhG Rn. 220[↩]
2. BeckOGK.BGB/Netzer, Stand 1.09.2022, § 315 Rn. 65 f.; MünchKomm-.BGB/Würdinger, 9. Aufl., § 315 Rn. 44[↩]
3. vgl. BGH, Urteil vom 27.10.1982 – V ZR 24/82, NJW 1983, 929 29]; Urteil vom 26.11.1997 – VIII ZR 22/97, BGHZ 137, 205 18]; Grüneberg/Ellenberger, BGB, 81. Aufl., § 130 Rn. 16[↩]
4. Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 7. Aufl., § 102 Rn. 4; J. B. Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 12. Aufl., § 102 UrhG Rn. 5; Wimmers in Schricker/Loewenheim aaO § 102 UrhG Rn. 1; zum Wettbewerbsrecht vgl. BGH, Urteil vom 12.07.1995 – I ZR 176/93, BGHZ 130, 288 26] – Kurze Verjährungsfrist[↩]
5. BGH, Urteil vom 08.07.2008 – XI ZR 230/07, NJW-RR 2009, 378 17]; Beschluss vom 22.03.2017 – XII ZB 56/16, NJW 2017, 1954 13]; Urteil vom 03.08.2017 – VII ZR 32/17, WM 2018, 1856 14][↩]
6. Großkomm.UWG/Toussaint, 3. Aufl., § 11 Rn. 46; BeckOGK.BGB/Piekenbrock, Stand 1.08.2022, § 199 Rn. 16[↩]
7. vgl. BGH, Urteil vom 08.04.2015 – IV ZR 103/15, NJW 2015, 1818 22]; Urteil vom 17.07.2019 – VIII ZR 224/18, WM 2020, 425 16][↩]
8. vgl. BGH, NJW-RR 2009, 378 17][↩]
9. vgl. Begründung des Abgeordneten- und Fraktionsentwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drs. 14/6040, S. 108; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drs. 14/7052, S. 180[↩]
10. vgl. BGH, Urteil vom 10.03.1986 – II ZR 147/85, NJW-RR 1986, 1159 10 f.]; BeckOGK.BGB/Ulrici, Stand 1.09.2021, § 339 Rn. 140; Grüneberg/Grüneberg aaO § 339 Rn. 17; Staudinger/Rieble, BGB [2020, Updatestand 9.05.2021], § 339 Rn. 604[↩]
11. vgl. Horschitz, NJW 1973, 1958, 1960; BeckOGK.BGB/Ulrici aaO § 339 Rn. 140; vgl. auch Ahrens/Achilles, Der Wettbewerbsprozess, 9. Aufl., Kap. 9 Rn. 16; Großkomm.UWG/Feddersen aaO § 13a Rn. 30[↩]
12. vgl. BGH, Urteil vom 11.03.1971 – VII ZR 112/69, NJW 1971, 883 17]; Urteil vom 19.05.2022 – VII ZR 149/21, BauR 2022, 1342 [Rn. 33 f.]; BAGE 22, 205 17]; BeckOGK.BGB/Ulrici aaO § 339 Rn. 239[↩]
13. vgl. BGH, Urteil vom 04.04.2006 – X ZR 122/05, BGHZ 167, 139 21]; BeckOGK.BGB/Netzer aaO § 315 Rn. 79; Staudinger/Rieble aaO § 315 Rn. 489; zur Leistungsbestimmung durch Urteil vgl. BGH, Urteil vom 04.07.2013 – III ZR 52/12, NJW-RR 2014, 492 32]; BAGE 164, 82 110][↩]
14. LG Köln, Urteil vom 26.08.2021 – 14 S 11/20, ZUM-RD 2022, 41[↩][↩]
15. zum mit Rechnungserteilung fälligen Anspruch vgl. BGH, WM 2020, 425 30]; zum Zweck der Verjährung vgl. auch BGH, Urteil vom 29.01.2008 – XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 24]; BGH, WM 2018, 1856 22][↩]
16. vgl. Piekenbrock, ZIP 2010, 1925, 1929; Ahrens/Achilles aaO Kap. 9 Rn. 16[↩]
17. zur Leistungsbestimmung durch den Gläubiger vgl. BGH, NJW 1996, 1054 30]; Staudinger/Rieble aaO § 339 Rn. 524; zum mit [Ab]Rechnungserteilung fälligen Anspruch vgl. BGH, Rechtsentscheid vom 19.12.1990 – VIII ARZ 5/90, BGHZ 113, 188 19]; BGH, WM 2020, 425 29]; Gegenäußerung der Bundesregierung betreffend die Stellungnahme des Bundesrats zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drs. 14/6857, S. 42 f.; zum Zahlungsanspruch „gegen Dokumente“ vgl. BGH, Urteil vom 17.02.1971 – VIII ZR 4/70, BGHZ 55, 340 5 und 8][↩]
18. vgl. BGHZ 113, 188 20]; BGH, WM 2020, 425 29]; Kaiser, Die Vertragsstrafe im Wettbewerbsrecht, 1999, S. 176[↩]
19. vgl. BGH, Urteil vom 09.05.2012 – XII ZR 79/10, NJW 2012, 2187 37][↩]
20. vgl. BGH, NJW 1996, 1054 29 f.][↩]
21. vgl. BGH, Urteil vom 18.09.1997 – I ZR 71/95, GRUR 1998, 471 32] = WRP 1998, 164 – Modenschau im Salvatorkeller[↩]
22. BGH, Urteil vom 30.09.1993 – I ZR 54/91, GRUR 1994, 146 20] = WRP 1994, 37 – Vertragsstrafebemessung; Urteil vom 17.07.2008 – I ZR 168/05, GRUR 2009, 181 42] = WRP 2009, 182 – Kinderwärmekissen[↩]
23. vgl. BGH, GRUR 1998, 471 33] – Modenschau im Salvatorkeller[↩]
24. vgl. BGH, GRUR 1998, 471 30 bis 33] – Modenschau im Salvatorkeller; OLG Frankfurt, GRUR 1996, 996 3]; zum mit [Ab]Rechnungserteilung fälligen Anspruch vgl. BGH, Rechtsentscheid vom 11.04.1984 – VIII ARZ 16/83, BGHZ 91, 62 26 und 28]; BGHZ 113, 188 20]; BGH, Urteil vom 21.06.2001 – VII ZR 423/99, NJW-RR 2001, 1383 10]; Urteil vom 27.11.2003 – VII ZR 288/02, BGHZ 157, 118 35]; BT-Drs. 14/6857, S. 42 f.[↩]
25. BGH, Urteil vom 01.12.2011 – III ZR 71/11, BGHZ 192, 1 11]; BGH, WM 2018, 1856 23]; BAGE 22, 205 16]; MünchKomm-.BGB/Grothe aaO § 199 Rn. 7; vgl. auch BGH, Urteil vom 04.05.2017 – I ZR 113/16, GRUR 2017, 1144 23] = WRP 2018, 69 – Reisewerte; Urteil vom 25.03.2021 – VII ZR 94/20, BGHZ 229, 257 22][↩]
26. vgl. BGH, GRUR 2017, 1144 24] – Reisewerte; BGHZ 229, 257 22]; zu § 604 Abs. 5, §§ 695, 696 BGB vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 258 und 269[↩]
27. BGH, Urteil vom 03.11.2011 – III ZR 105/11, NJW 2012, 58 29]; BGHZ 192, 1 12]; BGH, GRUR 2017, 1144 22 f.] – Reisewerte; BGHZ 229, 257 26][↩]