Eine juristische Person des Privatrechts, die im staatlichen Auftrag der Allgemeinheit entgeltliche Konzertveranstaltungen anbietet, betätigt sich – ebenso wie private Konzertveranstalter – am Konzertmarkt und handelt daher geschäftlich im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG bzw. unternehmerisch im Sinne des Kartellrechts. Hingegen wird die auftraggebende öffentlichrechtliche Gebietskörperschaft, die in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe – hier: der verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zur Pflege und Förderung der Kunst – handelt, nicht geschäftlich bzw. unternehmerisch tätig.
Eine gegen § 4 Nr. 10 UWG verstoßende gezielte Behinderung privater Konzertveranstalter durch das im staatlichen Auftrag erfolgende Konzertangebot kann nicht festgestellt werden, wenn der staatlich geförderten Konzerttätigkeit das Konzept zugrunde liegt, eine duale Struktur mit ca. 70 % privaten und 30 % öffentlich geförderten Konzertveranstaltungen zu schaffen und hierdurch die Auslastung einer zukünftig (durch die Inbetriebnahme eines großen Veranstaltungsgebäudes) erheblich ausgeweiteten Zahl an Konzertplätzen zu ermöglichen.
Die im staatlichen Auftrag erfolgende Konzerttätigkeit ist unter dem Aspekt der §§ 19, 20 GWB jedenfalls sachlich gerechtfertigt, wenn die Interessenabwägung ergibt, dass das ihr zugrunde liegende öffentliche Interesse die wettbewerblichen Interessen der privaten Konzertveranstalter überwiegt, weil gewichtige wettbewerbliche Begleiterscheinungen nicht konkret erkennbar sind und auch der Bestand des Wettbewerbs nicht tangiert ist.
Für die Geltendmachung eines Verstoßes gegen das gemeinschaftsrechtliche Beihilferecht (§§ 823 Abs. 2, 1004 BGB i.V.m. Artt. 107 f. AEUV) durch die staatliche Förderung der Konzerttätigkeit ist ein Verband privater Konzertveranstalter nicht aktivlegitimiert. Denn er nimmt nicht selbst am Wettbewerb der Konzertveranstalter teil, verfolgt daher keine durch einen etwaigen Verstoß gegen das Durchführungsverbot gemäß Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV tangierten wettbewerblichen Interessen und kann sich daher nicht auf die Verletzung dieses deliktsrechtlichen Schutzgesetzes berufen.
Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 31. Juli 2014 – 3 U 8/12
