Ver­bots­an­trag bei Tele­fon­wer­bung

Ein Ver­bots­an­trag kann hin­rei­chend bestimmt sein, auch wenn er im Wesent­li­chen am Wort­laut des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG 2004 aus­ge­rich­tet und nur hin­sicht­lich des Begriffs der Ein­wil­li­gung modi­fi­ziert ist.

Ver­bots­an­trag bei Tele­fon­wer­bung

Bei einem unver­lang­ten Wer­be­an­ruf ist der auf Wie­der­ho­lungs­ge­fahr gestütz­te Unter­las­sungs­an­spruch nicht auf den Gegen­stand des Wer­be­an­rufs beschränkt, wenn bei dem Unter­neh­men, von dem der Wer­be­an­ruf aus­geht (etwa einem Call­cen­ter), der Gegen­stand der Wer­bung belie­big aus­tausch­bar ist.

Hin­rei­chend bestimm­ter Unter­las­sungs­an­trag

Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Ver­bots­an­trag nicht der­art undeut­lich gefasst sein, dass Gegen­stand und Umfang der Ent­schei­dungs­be­fug­nis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkenn­bar abge­grenzt sind, sich der Beklag­te des­halb nicht erschöp­fend ver­tei­di­gen kann und letzt­lich die Ent­schei­dung dar­über, was dem Beklag­ten ver­bo­ten ist, dem Voll­stre­ckungs­ge­richt über­las­sen blie­be. Aus die­sem Grund sind ins­be­son­de­re Unter­las­sungs­an­trä­ge, die ledig­lich den Wort­laut eines Geset­zes wie­der­ho­len, grund­sätz­lich als zu unbe­stimmt und damit unzu­läs­sig anzu­se­hen. Etwas ande­res kann dann gel­ten, wenn ent­we­der bereits der gesetz­li­che Ver­bots­tat­be­stand selbst ent­spre­chend ein­deu­tig und kon­kret gefasst oder der Anwen­dungs­be­reich einer Rechts­norm durch eine gefes­tig­te Aus­le­gung geklärt ist, sowie auch dann, wenn der Klä­ger hin­rei­chend deut­lich macht, dass er nicht ein Ver­bot im Umfang des Geset­zes­wort­lauts bean­sprucht, son­dern sich mit sei­nem Unter­las­sungs­be­geh­ren an der kon­kre­ten Ver­let­zungs­hand­lung ori­en­tiert. Die Beja­hung der Bestimmt­heit setzt in sol­chen Fäl­len aller­dings grund­sätz­lich vor­aus, dass zwi­schen den Par­tei­en kein Streit besteht, dass das bean­stan­de­te Ver­hal­ten das frag­li­che Tat­be­stands­merk­mal erfüllt. Eine aus­le­gungs­be­dürf­ti­ge Antrags­for­mu­lie­rung kann jedoch dann hin­zu­neh­men sein, wenn dies zur Gewähr­leis­tung des Rechts­schut­zes im Hin­blick auf eine bestimm­te Wer­be­me­tho­de erfor­der­lich erscheint1.

Der Bestimmt­heit des Haupt­an­trags steht nicht ent­ge­gen, dass er mit den Wen­dun­gen „im geschäft­li­chen Ver­kehr zu Zwe­cken des Wett­be­werbs Ver­brau­cher zu Wer­be­zwe­cken anzu­ru­fen oder anru­fen zu las­sen” aus­le­gungs­be­dürf­ti­ge Begrif­fe auf­greift. Die Ver­wen­dung der­ar­ti­ger Begrif­fe, deren Bedeu­tung nicht immer gleich sein muss, in Antrags- und Urteils­for­mel ist nicht grund­sätz­lich und gene­rell unzu­läs­sig. Der Gebrauch sol­cher Begrif­fe kann hin­nehm­bar oder im Inter­es­se einer sach­ge­rech­ten Titu­lie­rung zweck­mä­ßig oder gebo­ten sein, wenn im Ein­zel­fall über den Sinn­ge­halt der ver­wen­de­ten Begrif­fe kein Zwei­fel besteht. Anders liegt es, wenn die Bedeu­tung von Begrif­fen und Bezeich­nun­gen zwi­schen den Par­tei­en strei­tig ist2. Dem­entspre­chend sind Begrif­fe wie „im geschäft­li­chen Ver­kehr”, „zu wer­ben”, „Wer­bung zu betrei­ben” oder „gegen­über Gewer­be­trei­ben­den” unbe­an­stan­det geblie­ben, wenn sie im Streit­fall nicht umstrit­ten waren3. So lie­gen die Din­ge auch im vor­lie­gen­den Fall bei den vor­ste­hend ange­führ­ten Wen­dun­gen. Die­se sind in der Bedeu­tung zwi­schen den Par­tei­en nicht umstrit­ten. Die Fra­ge, ob der Unter­las­sungs­an­spruch nur Anru­fe umfasst, die dazu die­nen, Ver­brau­chern die Teil­nah­me an einem Lot­to-Sys­tem anzu­bie­ten, oder jeg­li­che Anru­fe zu Wer­be­zwe­cken, betrifft nicht die Bestimmt­heit des Unter­las­sungs­an­trags, son­dern sei­ne Begründ­etheit.

Die Auf­fas­sung, der Haupt­an­trag sei unbe­stimmt, weil Tele­fon­an­ru­fe mit Ein­wil­li­gung des Ver­brau­chers zuläs­sig sei­en und eine Ein­wil­li­gung beschränkt oder kon­klu­dent erteilt wer­den kön­ne, beruht auf rechts­feh­ler­haf­ten Erwä­gun­gen. Zwar ist im Ansatz zutref­fend, gegan­gen, dass ein den Geset­zes­wort­laut wie­der­ho­len­der Kla­ge­an­trag im Regel­fall unbe­stimmt ist. Ob dies auch für die Ver­bots­norm des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG 2004 gilt, hat der Bun­des­ge­richts­hof bis­lang offen­ge­las­sen4. Im Streit­fall kommt es hier­auf nicht an.

Der Klä­ger hat im Haupt­an­trag den Begriff des vor­he­ri­gen Ein­ver­ständ­nis­ses gewählt und nicht den Wort­laut der gesetz­li­chen Vor­schrift über­nom­men, der von Ein­wil­li­gung spricht. Dadurch ist der Antrag gegen­über dem Geset­zes­wort­laut wei­ter­ge­hend kon­kre­ti­siert, weil hier­durch deut­lich wird, dass der Ver­brau­cher sein Ein­ver­ständ­nis vor dem Anruf erklärt haben muss und eine wäh­rend des Tele­fon­an­rufs erklär­te Zustim­mung zu dem Wer­be­an­ruf nicht genügt und zudem jedes Ein­ver­ständ­nis des Ver­brau­chers aus­reicht und damit kei­ne rechts­ge­schäft­li­che Ein­wil­li­gung im Sin­ne von § 183 Satz 1 BGB erfor­der­lich ist.

Die Unbe­stimmt­heit des Kla­ge­an­trags folgt ent­ge­gen der Ansicht des Beru­fungs­ge­richts auch nicht dar­aus, dass dem Merk­mal des Ein­ver­ständ­nis­ses nicht ent­nom­men wer­den könn­te, ob ein kon­klu­dent erklär­tes Ein­ver­ständ­nis aus­reicht oder eine aus­drück­li­che Erklä­rung erfor­der­lich ist.

Mit dem im vor­lie­gen­den Rechts­streit ver­folg­ten Unter­las­sungs­ge­bot griff der Klä­ger uner­be­te­ne Wer­be­an­ru­fe aus dem Jah­re 2007 auf. Zu § 1 UWG aF ent­sprach es der BGH-Recht­spre­chung, dass ein kon­klu­dent erklär­tes Ein­ver­ständ­nis aus­reich­te5. Die Bestim­mung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG in der bis 3. August 2009 gül­ti­gen Fas­sung ver­lang­te eben­falls kei­ne aus­drück­li­che Ein­wil­li­gung des Ver­brau­chers zu dem Wer­be­an­ruf. Erst durch die Novel­lie­rung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG auf­grund des Geset­zes zur Bekämp­fung uner­laub­ter Tele­fon­wer­bung und zur Ver­bes­se­rung des Ver­brau­cher­schut­zes bei beson­de­ren Ver­triebs­for­men vom 29. Juli 20096 hat das Erfor­der­nis, dass die Ein­wil­li­gung aus­drück­lich erteilt wer­den muss, Ein­gang in den Geset­zes­wort­laut gefun­den. Anhalts­punk­te dafür, dass vor­lie­gend mit dem Ver­bots­an­trag über die zum Zeit­punkt der Kla­ge­er­he­bung gel­ten­de Rechts­la­ge hin­aus mit dem Begriff des Ein­ver­ständ­nis­ses im Haupt­an­trag nicht auch eine kon­klu­den­te Erklä­rung umfasst sein soll­te, bestehen nicht.

Der Antrag ist auch nicht des­halb unbe­stimmt, weil eine Ein­ver­ständ­nis­er­klä­rung inhalt­lich beschränkt erteilt wer­den kann. Liegt eine inhalt­lich beschränkt erteil­te Ein­ver­ständ­nis­er­klä­rung vor, ist durch Aus­le­gung zu ermit­teln, ob sie im kon­kre­ten Fall den Wer­be­an­ruf abdeckt. Durch die Not­wen­dig­keit zu einer ent­spre­chen­den Aus­le­gung einer ein­ge­schränk­ten Ein­ver­ständ­nis­er­klä­rung wird der Kla­ge­an­trag nicht unbe­stimmt.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat aller­dings ent­schie­den, dass ein Unter­las­sungs­an­trag, der den Wort­laut des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 wie­der­gibt, nicht die Vor­aus­set­zun­gen erfüllt, unter denen ein geset­zes­wie­der­ho­len­der Unter­las­sungs­an­trag aus­nahms­wei­se als hin­rei­chend bestimmt anzu­se­hen ist7. Er hat dies damit begrün­det, dass die zu die­ser Norm ergan­ge­nen zahl­rei­chen Gerichts­ent­schei­dun­gen und die ein­schlä­gi­ge Kom­men­tar­li­te­ra­tur zei­gen, dass der Wort­laut die­ser Bestim­mung kei­nes­wegs in so hohem Maße ein­deu­tig und kon­kret ist, dass sich über deren Anwen­dungs­be­reich kein ernst­haf­ter Streit erge­ben kann oder zumin­dest mög­li­che Zwei­fel hin­sicht­lich der Reich­wei­te durch eine gefes­tig­te Recht­spre­chung geklärt sind. Ein sol­cher Fall ist – trotz der mit § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 2004 inhalt­lich ver­gleich­ba­ren Vor­schrift des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG 2004 – vor­lie­gend nicht gege­ben. Der Haupt­an­trag beschränkt sich nicht auf die Wie­der­ho­lung des Tex­tes des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG 2004, son­dern ist gegen­über dem Geset­zes­wort­laut wei­ter­ge­hend kon­kre­ti­siert.

Der Unter­las­sungs­an­spruch gegen das Call-Cen­ter

Dem Klä­ger steht der mit dem Haupt­an­trag ver­folg­te Unter­las­sungs­an­spruch gegen die Beklag­te nach § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 3 in Ver­bin­dung mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG zu.

Auf den in die Zukunft gerich­te­ten Unter­las­sungs­an­spruch sind die zum Zeit­punkt der Ent­schei­dung maß­geb­li­chen Bestim­mun­gen des Geset­zes gegen den unlau­te­ren Wett­be­werb anzu­wen­den. Der im Streit auf Wie­der­ho­lungs­ge­fahr gestütz­te Unter­las­sungs­an­spruch besteht aller­dings nur, wenn die bean­stan­de­te Ver­hal­tens­wei­se auch schon zum Zeit­punkt ihrer Bege­hung wett­be­werbs­wid­rig war8.

Der Klä­ger hat sein Unter­las­sungs­be­geh­ren auf nicht erbe­te­ne Anru­fe der Beklag­ten gestützt, die die­se im Jahr 2007 vor­ge­nom­men hat. Zu die­sem Zeit­punkt beur­teil­te sich die wett­be­werbs­recht­li­che Zuläs­sig­keit von Wer­bung gegen­über Ver­brau­chern durch Tele­fo­na­te nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG in der am 8. Juli 2004 in Kraft getre­te­nen Fas­sung des Geset­zes gegen den unlau­te­ren Wett­be­werb vom 3. Juli 2004 (UWG 2004). Durch die UWG-Novel­le 2008 wur­de § 7 Abs. 2 UWG 2004 dahin­ge­hend geän­dert, dass die dort auf­ge­führ­ten Bei­spiels­fäl­le stets eine unzu­mut­ba­re Beläs­ti­gung dar­stel­len. Dar­über hin­aus wur­de das in § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG ent­hal­te­ne Erfor­der­nis der Ein­wil­li­gung mit Wir­kung am 4. August 2009 durch das Gesetz vom 29. Juli 20096 durch das der vor­he­ri­gen aus­drück­li­chen Ein­wil­li­gung ersetzt.

Die genann­ten Geset­zes­än­de­run­gen wir­ken sich im Streit­fall nicht aus. Durch die Bestim­mung in § 7 Abs. 2 UWG 2008, der zufol­ge die in die­ser Vor­schrift auf­ge­führ­ten Bei­spiels­fäl­le „stets” eine unzu­mut­ba­re Beläs­ti­gung dar-stel­len, wird klar­ge­stellt, dass die Baga­tell­klau­sel des § 3 UWG nicht mehr anwend­bar ist. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs schloss eine unzu­mut­ba­re Beläs­ti­gung im Sin­ne des § 7 Abs. 2 UWG 2004 einen Baga­tell­ver­stoß von vorn­her­ein aus9. Die mit Wir­kung ab 4. August 2009 ein­ge­tre­te­ne Geset­zes­än­de­rung, wonach nur eine aus­drück­li­che Ein­wil­li­gung aus­reicht, ist im Streit­fall ohne Belang. Auf eine Ein­wil­li­gung der Ver­brau­cher zu den Wer­be­an­ru­fen – gleich­gül­tig, ob aus­drück­lich oder kon­klu­dent – hat sich die Beklag­te nicht beru­fen.

Die Vor­aus­set­zun­gen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG sind gege­ben. Die Ver­brau­cher hat­ten in die von der Beklag­ten ver­an­lass­ten Wer­be­an­ru­fe nicht ein­ge­wil­ligt. Es lag daher weder eine vor­he­ri­ge aus­drück­li­che Ein­wil­li­gung im Sin­ne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG noch eine Ein­wil­li­gung nach dem inso­weit weni­ger stren­gen alten Recht nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG 2004 vor.

Der mit dem Haupt­an­trag ver­folg­te Unter­las­sungs­an­spruch ist vor­lie­gend auch nicht teil­wei­se unbe­grün­det, weil er über den kon­kre­ten Ver­let­zungs­tat­be­stand hin­aus­geht.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs kön­nen Ansprü­che auf Unter­las­sung über die kon­kre­te Ver­let­zungs­hand­lung hin­aus gege­ben sein, soweit in der erwei­ter­ten Form das Cha­rak­te­ris­ti­sche der Ver­let­zungs­hand­lung noch zum Aus­druck kommt. Dies hat sei­nen Grund dar­in, dass eine Ver­let­zungs­hand­lung die Ver­mu­tung der Wie­der­ho­lungs­ge­fahr nicht nur für die iden­ti­sche Ver­let­zungs­form, son­dern für alle im Kern gleich­ar­ti­gen Ver­let­zungs­hand­lun­gen begrün­det10.

Im Fall des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG besteht das Cha­rak­te­ris­ti­sche der Ver­let­zungs­hand­lung in dem unver­lang­ten Wer­be­an­ruf gegen­über einem Ver­brau­cher. Wofür gewor­ben wird, ist dage­gen irrele­vant. Wer­be­an­ru­fe gehen häu­fig von Call­cen­tern oder ande­ren ver­gleich­ba­ren Dienst­leis­tungs­er­brin­gern aus, bei denen der Gegen­stand der Wer­bung belie­big aus­tausch­bar ist. Etwas ande­res hat dann zu gel­ten, wenn ein Gewer­be­trei­ben­der einen Wer­be­an­ruf für die Waren oder Dienst­leis­tun­gen vor­nimmt, die Gegen­stand sei­nes Geschäfts­be­triebs sind. Hier reicht die durch die Ver­let­zungs­hand­lung begrün­de­te Wie­der­ho­lungs­ge­fahr grund­sätz­lich nicht über den Unter­neh­mens­ge­gen­stand hin­aus. Für eine der­ar­ti­ge gegen­ständ­li­che Beschrän­kung ist im Streit­fall nichts ersicht­lich.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 5. Okto­ber 2010 – I ZR 46/​09

  1. BGH, Urtei­le vom 16.11.2006 – I ZR 191/​03, GRUR 2007, 607 Rn. 16 = WRP 2007, 775 – Tele­fon­wer­bung für „Indi­vi­du­al­ver­trä­ge”; und vom 29.04.2010 – I ZR 202/​07, GRUR 2010, 749 Rn. 21 = WRP 2010, 1030 – Erin­ne­rungs­wer­bung im Inter­net
  2. vgl. BGH, Urtei­le vom 04.07.2002 – I ZR 38/​00, GRUR 2002, 1088, 1089 = WRP 2002, 1269 – Zuga­ben­bün­del; und vom 04.09.2003 – I ZR 23/​01, BGHZ 156, 126, 131 – Farb­mar­ken­ver­let­zung I
  3. vgl. BGH, Urtei­le vom 24.11.1999 – I ZR 189/​97, GRUR 2000, 438, 441 = WRP 2000, 389 – Geset­zes­wie­der­ho­len­de Unter­las­sungs­an­trä­ge; und vom 11.03.2010 – I ZR 27/​08, GRUR 2010, 939 Rn. 8 und 35 = WRP 2010, 1249 – Tele­fon­wer­bung nach Unter­neh­mens­wech­sel
  4. vgl. BGH, GRUR 2007, 607 Rn. 17 – Tele­fon­wer­bung für „Indi­vi­du­al­ver­trä­ge”; für eine hin­rei­chen­de Bestimmt­heit eines die Norm des § 7 Abs. 2 Satz 2 Fall 1 UWG 2004 wie­der­ho­len­den oder sich hier­an ori­en­tie­ren­den Kla­ge­an­trags: OLG Hamm, OLG-Rep 2006, 800; Urteil vom 30.06.2009 – 4 U 54/​09; LG Stutt­gart, WRP 2005, 1041; LG Bie­le­feld, Urteil vom 28.03.2006 – 15 O 246/​05; vgl. auch OLG Köln, OLG-Rep 2008, 325
  5. BGH, Urtei­le vom 08.11.1989 – I ZR 55/​88, GRUR 1990, 280, 281 = WRP 1990, 288 – Tele­fon­wer­bung III; und vom 20.09.2007 – I ZR 88/​05, GRUR 2008, 189 Rn. 14 = WRP 2008, 224 – Such­ma­schi­nen­ein­trag
  6. BGBl. I S. 2413
  7. BGH, Beschluss vom 10.12.2009 – I ZR 201/​07, MMR 2010, 183 Rn. 12
  8. BGH, Urteil vom 29.04.2010 – I ZR 23/​08, GRUR 2010, 652 Rn. 10 = WRP 2010, 872 – Cos­ta del Sol
  9. vgl. BGH, GRUR 2010, 839 Rn. 18 – Tele­fon­wer­bung nach Unter­neh­mens­wech­sel
  10. vgl. BGH, Urtei­le vom 10.12.2009 – I ZR 46/​07, BGHZ 183, 309 Rn. 30 – Fisch­do­sen­de­ckel; und vom 19.05.2010 – I ZR 177/​07, GRUR 2010, 855 Rn. 17 = WRP 2010, 1035 – Foli­en­rol­los