Verfassungsbeschwerde gegen eine wettbewerbsrechtliche einstweilige Verfügung

Vor dem Bundesverfassungsgericht ist eine Verfassungsbeschwerde gegen eine wettbewerbsrechtliche einstweilige Verfügung insbesondere mangels Darlegung der Rechtswegerschöpfung erfolglos geblieben; das Bundesverfassungsgericht hat sie nicht zur Entscheidung angenommen:

Die beschwerdeführende macht einen Verstoß gegen die prozessuale Waffengleichheit (Art. 3 Abs. 1 i.V.m. Art.20 Abs. 3 GG) und das Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) durch eine ohne mündliche Verhandlung und ohne anderweitige Anhörung der Händlerin im Verfahren erlassene, durch die Vorsitzende allein ergangene wettbewerbsrechtliche einstweilige Verfügung geltend.

Die Händlerin vertreibt Matratzen an Verbraucher. Am 14.08.2023 wurde sie von einem Wettbewerber unter Fristsetzung bis zum 21.08.2023 abgemahnt, es zu unterlassen, „geschäftlich handelnd für Matratzen mit einem Testsieg, Testergebnis oder Testsiegel von […] zu werben“; das Unterlassungsverlangen wurde durch Bildschirmfotografien von Werbeanzeigen konkretisiert, welche die Händlerin im Internet geschaltet hatte. Diese Werbung sei irreführend, weil die Händlerin nicht mehr das im Test prämierte Modell, sondern – wie ein Testkauf ergeben habe – demgegenüber veränderte Matratzen vertreibe.

Am 21.08.2023 entgegnete die Händlerin auf die Abmahnung, das beworbene Testsiegermodell sei weiterhin im Sortiment und solle schon Anfang September wieder ausgeliefert werden können. Die Veränderungen, die erst in durch die Abmahnung veranlassten Nachforschungen aufgefallen seien, hätten nur eine einzige Charge betroffen; diese habe die Händlerin aus dem Vertrieb genommen. Am 22.08.2023 reichte die Händlerin zudem eine Schutzschrift zum Zentralen Schutzschriftenregister.

Am Donnerstag, den 24.08.2023 beantragte der Wettbewerber den Erlass einer einstweiligen Verfügung, um der Händlerin untersagen zu lassen, „geschäftlich handelnd für Matratzen mit einem Testsieg, Testergebnis oder Testsiegel von […] zu werben, wenn die als getestet beworbene Matratze nach dem Test verändert wurde“; das Unterlassungsverlangen wurde auch im Verfügungsantrag durch dieselben Bildschirmfotografien von Werbeanzeigen konkretisiert wie in der Abmahnung. Der Verfügungsantrag war eingehender begründet als die Abmahnung, enthielt weitere Anlagen und wurde dem Gericht zusammen mit der Abmahnungserwiderung vorgelegt.

Am Dienstag, den 29.08.2023 erließ die Kammer für Handelssachen „wegen der Dringlichkeit des Falles ohne vorangegangene mündliche Verhandlung in Kenntnis der Schutzschriften vom 22.08.2023; und vom 21.07.2023 durch die Vorsitzende allein“ die beantragte Untersagungsverfügung mit antragsidentischem Beschlusstenor. Gegen die einstweilige Verfügung hat die Händlerin Widerspruch eingelegt, bei Einlegung der Verfassungsbeschwerde aber noch nicht begründet.

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht erfüllt sind.

Der Anwendung der Maßstäbe zur Handhabung der prozessualen Waffengleichheit in einem lauterkeitsrechtlichen Einzelfall und der Anwendung des § 944 ZPO betreffend die Entscheidung des Vorsitzenden bei Dringlichkeit kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Auch ist die Annahme nicht zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt. Die Voraussetzungen, unter denen eine Verfassungsbeschwerde ausnahmsweise unmittelbar gegen eine einstweilige Verfügung erhoben werden kann, liegen nicht vor.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann eine Verfassungsbeschwerde ausnahmsweise unmittelbar gegen eine einstweilige Verfügung selbst erhoben werden, wenn zwar andere Rechtsverletzungen – auch ein Verstoß gegen das rechtliche Gehör – fachgerichtlich angegriffen werden können, die Rügen der Verfassungsbeschwerde sich aber auf eine Rechtsverletzung unmittelbar durch die Handhabung des Prozessrechts im Verfahren über den Erlass der einstweiligen Verfügung selbst richten. Das Bundesverfassungsgericht hat dies wiederholt angenommen, wenn sich der Beschwerdeführer gegen ein seinem Vorbringen nach bewusstes und systematisches Übergehen seiner prozessualen Rechte wendet, das die Fachgerichte im Vertrauen darauf praktizierten, dass diese Rechtsverletzungen angesichts später eröffneter Verteidigungsmöglichkeiten folgenlos blieben und deshalb nicht geltend gemacht werden könnten. Diesbezüglich besteht ein fachgerichtlicher Rechtsbehelf nicht. Insbesondere gibt es keine prozessrechtliche Möglichkeit, etwa im Wege einer Feststellungsklage eine fachgerichtliche Kontrolle eines solchen Vorgehens zu erwirken¹. Beinhaltet die unter dem Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit gerügte Rechtsverletzung demgegenüber ausschließlich einen fachgerichtlich angreifbaren Verfahrensfehler, verbleibt es im Hinblick auf § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG bei der vorrangigen Zuständigkeit der Fachgerichte.

Hieran gemessen hat die Händlerin eine Erschöpfung des Rechtswegs nicht dargetan.

Die Händlerin ist mit ihrem vorgerichtlichen Verteidigungsvorbringen erhört worden, die Veränderungen gegenüber dem beworbenen Testsiegermodell hätten nur eine einzelne Charge betroffen und die unveränderte Testsiegermatratze sei weiterhin im Sortiment. Dem trägt der Verfügungstenor durch die Beschränkung des Verbots der Werbung mit dem Testsieg Rechnung, indem er das Unterlassungsgebot auf solche Matratzen beschränkt, die tatsächlich verändert wurden, es aber anders als die Abmahnung nicht mehr auf gegenüber dem Testsiegermodell unveränderte Matratzen erstreckt. Ob das Landgericht vor diesem Hintergrund verfahrensfehlerhaft handelte, indem es vor Erlass der einstweiligen Verfügung am 29.08.2023 die unter anderen Umständen auch bei Absehen von einer mündlichen Verhandlung mit kurzer Frist – fernmündlich, per Telefax oder E-Mail – mögliche und gebotene Anhörung unterließ, kann vorliegend dahinstehen.

Denn die Händlerin hat jedenfalls die Voraussetzungen für eine vor Erschöpfung des Rechtswegs unmittelbar gegen die einstweilige Verfügung gerichtete Verfassungsbeschwerde nicht entsprechend den Anforderungen der § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG dargelegt.

Nicht jede Verletzung prozessualer Rechte kann unter Berufung auf die prozessuale Waffengleichheit im Wege einer auf Feststellung gerichteten Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits mehrfach betont, dass es bei der Geltendmachung einer Verletzung prozessualer Rechte unter Berufung auf die prozessuale Waffengleichheit im Wege einer auf Feststellung gerichteten Verfassungsbeschwerde eines hinreichend gewichtigen Feststellungsinteresses bedarf².

Die bloße Geltendmachung eines error in procedendo reicht hierfür nicht aus³. Für ein Feststellungsinteresse bedarf es nach der Klärung der Rechtslage durch mehrere Kammerentscheidungen näherer Darlegungen. Ein auf Wiederholungsgefahr gestütztes Feststellungsinteresse setzt voraus, dass die Zivilgerichte die aus dem Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit folgenden Anforderungen grundsätzlich verkennen und ihre Praxis hieran unter Missachtung der verfassungsrechtlichen Maßstäbe nicht ausrichten⁴.

An der näheren Darlegung eines solchen Feststellungsinteresses fehlt es hier auch dann, wenn man trotz der Berücksichtigung des vorgerichtlichen Verteidigungsvorbringens aus der Abmahnungserwiderung und der Schutzschrift vom 22.08.2023 in der Sache einen Verfahrensfehler des Landgerichts durch Absehen von der Anhörung im Verfahren vor Erlass der einstweiligen Verfügung unterstellte.

Indem die Händlerin undifferenziert und selektiv ausschließlich unter Bezugnahme auf in äußerungsrechtlichen Konstellationen ergangene Kammerentscheidungen argumentiert, vermag sie ein Feststellungsinteresse für eine unmittelbar gegen eine – wie vorliegend – lauterkeitsrechtliche einstweilige Verfügung nicht substantiiert darzulegen. Zwar gelten die in den Beschlüssen vom 30.09.2018 – 1 BvR 1783/17 – und – 1 BvR 2421/17 – entwickelten Maßstäbe zur Handhabung der prozessualen Waffengleichheit und des rechtlichen Gehörs im zivilrechtlichen einstweiligen Verfügungsverfahren im Presse- und Äußerungsrecht im Grundsatz auch für einstweilige Verfügungsverfahren im Bereich des Lauterkeitsrechts⁵. Ihre Anwendbarkeit und die der weiteren von der Händlerin in Bezug genommenen – teils erst in späteren Entscheidungen entwickelten – Maßstäbe für äußerungsrechtliche Konstellationen kann indes nicht pauschal unterstellt werden, sondern bedarf im Einzelfall der Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Ausgangssituationen und mit den vom Bundesverfassungsgericht in mehreren Entscheidungen herausgearbeiteten Einschränkungen⁶.

Insbesondere fehlt es, wie das Bundesverfassungsgericht für lauterkeitsrechtliche Kon-stellationen bereits entschieden hat, jedenfalls an einem Feststellungsinteresse, wenn sich die Abweichungen zwischen dem außergerichtlich geltend gemachten Unterlassungsverlangen und dem gestellten Verfügungsantrag in der Sache als geringfügig darstellen, weil das mit dem Verfügungsantrag beantragte und schließlich mit der angegriffenen Beschlussverfügung tenorierte Verbot als „Minus“ bereits in dem außergerichtlichen Unterlassungsverlangen enthalten war⁷. So lag es hier; denn das beantragte und tenorierte Verbot bezog das Verbot der Werbung mit dem Testsiegel nur noch auf gegenüber dem Test veränderte Matratzen und nicht mehr auf alle von der Händlerin vertriebenen Matratzen des Testsiegermodells.

Die bloße Bezugnahme auf frühere von derselben Kammer – vorliegend allerdings nicht derselben, den Vorsitzenden der Kammer lediglich vertretenden Richterin – erlassene einstweilige Verfügungen, denen angeblich dieselben Verfahrensfehler anhafteten, ohne eingehende Darlegung der Umstände, unter denen diese ergangen sind, genügt für die substantiierte Darlegung einer Wiederholungsgefahr nicht.

Die Darlegung eines hinreichend gewichtigen Feststellungsinteresses ist vorliegend auch nicht entbehrlich. Wie das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden hat, geht insofern eine Bezugnahme auf den Beschluss vom 03.06.2020⁸, auf den sich auch die Händlerin vorliegend beruft, fehl, weil ein Verzicht auf diese Anforderung der dortigen Verfahrenskonstellation geschuldet war⁹. Dort war ein schwerwiegender Nachteil im Sinne des § 32 Abs. 1 BVerfGG geltend gemacht worden. Die Darlegung eines besonderen Feststellungsinteresses kann nur ausnahmsweise entbehrlich sein, solange eine offenkundig prozessrechtswidrig erlassene einstweilige Verfügung noch fortwirkt und schwere, grundrechtlich erhebliche Nachteile des Beschwerdeführers im Sinne der § 32 Abs. 1, § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG geltend gemacht werden, die ein Einschreiten des Bundesverfassungsgerichts noch während des laufenden fachgerichtlichen Verfahrens gebieten¹⁰.

Vorliegend fehlt es für ein Einschreiten des Bundesverfassungsgerichts vor Erschöpfung des Rechtswegs an der Darlegung eines schweren Nachteils, der durch die Schadensersatzpflicht nach § 945 ZPO nicht aufgefangen werden könnte. Allein die fortgesetzte Belastung durch einen einseitig erstrittenen – woran vorliegend nach Berücksichtigung des vorgerichtlichen Verteidigungsvorbringens der Händlerin bereits Zweifel bestehen – Unterlassungstitel reicht hierzu nicht aus. Vielmehr müsste die Händlerin auch in der Sache durch die Unterlassungsverpflichtung belastet sein¹¹. Dem Schutz des Antragsgegners im einstweiligen Verfügungsverfahren wird – systemimmanent – durch die verschuldensunabhängige Schadensersatzpflicht gemäß § 945 ZPO Rechnung getragen. Anders als etwa im Fall einer untersagten Presseveröffentlichung dürfte diese Kompensationsmöglichkeit in lauterkeitsrechtlichen Fällen regelmäßig in Betracht kommen¹². Dafür, dass die Händlerin einen durch die Schadensersatzpflicht gemäß § 945 ZPO nicht ausgleichbaren Nachteil erlitte, wenn sie das auf die veränderten Matratzen beschränkte Werbeverbot bis zur Entscheidung über ihren Widerspruch befolgte, ist nichts vorgetragen oder ersichtlich. Vielmehr hat die Händlerin – auch mit der ihrer Schutzschrift beigefügten eidesstattlichen Versicherung ihres Geschäftsführers – erklärt, die nach ihrem Vortrag einzige gegenüber dem Testsiegermodell veränderte Charge Matratzen bereits aus dem Vertrieb genommen und Anfang September 2023 – also um den Zeitpunkt ihrer am 11.09.2023 erhobenen Verfassungsbeschwerde – nur noch das unveränderte Testsiegermodell im Angebot zu haben.

Auch bezüglich der weiteren Rüge eines Verstoßes gegen das Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) lässt die Verfassungsbeschwerde hinreichend substantiierte Darlegungen vermissen. Dringlichkeit im Sinne des § 944 ZPO und damit die Voraussetzung für eine Entscheidung durch den Vorsitzenden liegt vor, wenn das Zusammentreten des Kollegialorgans zu einer erheblichen Verzögerung führen würde und hierdurch der Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes gefährdet wäre, was etwa dann der Fall sein kann, wenn – wie vorliegend – die Kammer für Handelssachen zu entscheiden hat und die ehrenamtlichen Richter nicht schnell genug erreicht werden können¹³. Vor diesem Hintergrund hätte die Händlerin für die Darlegung der von ihr geltend gemachten fehlerhaften Anwendung des § 944 ZPO durch das Landgericht jedenfalls plausibel machen müssen, inwiefern unter den Gegebenheiten der Kammer für Handelssachen eine Beschlussfassung in voller Besetzung mit den Handelsrichtern am dritten Arbeitstag nach Antragstellung möglich gewesen sein sollte.

Für die Annahme eines Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG genügt überdies nicht schon jede irrtümliche Überschreitung der den Fachgerichten gezogenen Grenzen¹⁴. Durch einen schlichten error in procedendo wird niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen¹⁵. Eine Verletzung der Garantie des gesetzlichen Richters kommt aber in Betracht, wenn das Fachgericht Bedeutung und Tragweite der Gewährleistung aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkannt hat¹⁶ oder wenn die maßgeblichen Verfahrensnormen in objektiv willkürlicher Weise fehlerhaft angewandt wurden¹⁷. Auch insofern ist mit der bloßen Vorlage dreier weiterer durch den – regulären – Vorsitzenden allein erlassener einstweiliger Verfügungen weder eine Verletzung der Garantie des gesetzlichen Richters noch etwa eine systematische, als solche keinem fachgerichtlichen Rechtsbehelf zugängliche Praxis der zuständigen Kammer für Handelssachen substantiiert dargetan.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 28. September 2023 – 1 BvR 1740/23

1. vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 06.06.2017 – 1 BvQ 16/17 u.a., Rn. 10 f.; vom 30.09.2018 – 1 BvR 1783/17, Rn. 10 und – 1 BvR 2421/17, Rn. 23; Beschlüsse vom 03.06.2020 – 1 BvR 1246/20, Rn. 12; vom 17.06.2020 – 1 BvR 1380/20, Rn. 12; vom 22.12.2020 – 1 BvR 2740/20, Rn. 16; vom 11.01.2021 – 1 BvR 2681/20, Rn. 25; vom 04.02.2021 – 1 BvR 2743/19, Rn. 13; vom 06.02.2021 – 1 BvR 249/21, Rn. 16; vom 01.12.2021 – 1 BvR 2708/19, Rn. 18; vom 11.01.2022 – 1 BvR 123/21, Rn. 29; vom 21.04.2022 – 1 BvR 812/22, Rn. 16; Beschlüsse vom 27.10.2022 – 1 BvR 1846/22, Rn.20; vom 10.11.2022 – 1 BvR 1941/22, Rn. 16; vom 26.04.2023 – 1 BvR 718/23, Rn. 18; vom 24.05.2023 – 1 BvR 605/23, Rn. 22; vom 15.06.2023 – 1 BvR 1011/23, Rn. 22; vom 25.08.2023 – 1 BvR 1612/23, Rn. 13; vom 18.09.2023 – 1 BvR 1728/23, Rn. 7[↩]
2. vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 06.06.2017 – 1 BvQ 16/17 u.a., Rn. 11; vom 30.09.2018 – 1 BvR 1783/17, Rn. 11 und – 1 BvR 2421/17, Rn. 24; Beschlüsse vom 08.10.2019 – 1 BvR 1078/19 u.a., Rn. 3; vom 27.07.2020 – 1 BvR 1379/20, Rn. 9; vom 04.02.2021 – 1 BvR 2743/19, Rn. 15 ff.; vom 24.03.2022 – 1 BvR 375/21, Rn. 9; Beschlüsse vom 10.11.2022 – 1 BvR 1941/22, Rn. 17; vom 18.09.2023 – 1 BvR 1728/23, Rn. 11[↩]
3. vgl. BVerfGE 138, 64 <87 Rn. 71> m.w.N. zu Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG[↩]
4. vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 08.10.2019 – 1 BvR 1078/19 u.a., Rn. 3; vom 27.07.2020 – 1 BvR 1379/20, Rn. 10; vom 23.09.2020 – 1 BvR 1617/20, Rn. 6; vom 04.02.2021 – 1 BvR 2743/19, Rn. 17; vom 01.12.2021 – 1 BvR 2708/19, Rn. 21; vom 24.03.2022 – 1 BvR 375/21, Rn. 9[↩]
5. vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.07.2020 – 1 BvR 1379/20, Rn. 6[↩]
6. vgl. BVerfG, Beschluss vom 18.09.2023 – 1 BvR 1728/23, Rn. 14[↩]
7. vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 03.12.2020 – 1 BvR 2575/20, Rn. 21 f.; vom 22.01.2021 – 1 BvR 2793/20, Rn. 23[↩]
8. BVerfG, Beschluss vom 03.06.2020 – 1 BvR 1246/20[↩]
9. vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.09.2020 – 1 BvR 1617/20, Rn. 11[↩]
10. vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 23.09.2020 – 1 BvR 1617/20, Rn. 7; vom 04.02.2021 – 1 BvR 2743/19, Rn. 16[↩]
11. vgl. BVerfG, Beschluss der 3.Kammer vom 01.09.2020 – 2 BvQ 61/20, Rn. 11[↩]
12. vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 27.07.2020 – 1 BvR 1379/20, Rn. 25; vom 22.01.2021 – 1 BvR 2793/20, Rn. 18 f.; vom 23.07.2021 – 1 BvR 1653/21, Rn. 4; vom 24.03.2022 – 1 BvR 375/21, Rn. 13 ff.; Beschluss vom 18.09.2023 – 1 BvR 1728/23, Rn. 25[↩]
13. vgl. KG, Beschluss vom 28.08.2012 – 5 W 175/12, Rn. 2; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.10.2022 – I-26 W 5/22, Rn. 11[↩]
14. vgl. BVerfGE 138, 64 <87 Rn. 71>[↩]
15. vgl. BVerfGE 3, 359 <365>[↩]
16. vgl. BVerfGE 82, 286 <299> 87, 282 <284 f.> 131, 268 <312>[↩]
17. vgl. insgesamt BVerfGE 138, 64 <87 Rn. 71> BVerfG, Beschluss vom 28.09.2017 – 1 BvR 1510/17, Rn. 16[↩]