Ver­ga­be­nach­prü­fung in der Abfall­ent­sor­gung

Wird ein Anspruch auf Ein­hal­tung der Bestim­mun­gen über das Ver­ga­be­ver­fah­ren dar­auf gestützt, dass die ange­kün­dig­te Beschaf­fung von Ent­sor­gungs­leis­tun­gen durch Ver­ga­be einer Dienst­leis­tungs­kon­zes­si­on gesetz­wid­rig sei und nur im Wege eines öffent­li­chen Auf­trags erfol­gen dür­fe, sind die Nach­prü­fungs­in­stan­zen des Vier­ten Teils des Geset­zes gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen zustän­dig.

Ver­ga­be­nach­prü­fung in der Abfall­ent­sor­gung

Ob das Begeh­ren vor die im Vier­ten Teil des Geset­zes gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen vor­ge­se­he­nen Nach­prü­fungs­in­stan­zen gehört oder ein ande­rer Rechts­weg zu beschrei­ten ist, ist in Anleh­nung an die Grund­sät­ze zu beant­wor­ten, nach denen bei wie hier feh­len­der aus­drück­li­cher Rechts­weg­zu­wei­sung des Gesetz­ge­bers zu ent­schei­den ist, ob eine Strei­tig­keit öffent­lich- oder bür­ger­lich-recht­lich ist. Dafür kommt es nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Gemein­sa­men Senats der obers­ten Gerichts­hö­fe des Bun­des auf die Natur des Rechts­ver­hält­nis­ses und dabei ent­schei­dend auf die wah­re Natur des Anspruchs an, wie er sich nach dem Sach­vor­trag des Klä­gers dar­stellt 1.

Nach der Natur des im hier ent­schie­de­nen Rechts­streits von der Antrag­stel­le­rin gel­tend gemach­ten Anspruchs sind die Nach­prü­fungs­in­stan­zen nach dem Vier­ten Teil des Geset­zes gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen zustän­dig. Das Begeh­ren der Antrag­stel­le­rin geht dahin, der Antrags­geg­ne­rin die Ver­ga­be einer Dienst­leis­tungs­kon­zes­si­on zu unter­sa­gen, weil die Wahl die­ser Ver­trags­art der Ver­ga­be­stel­le gesetz­lich (§ 16 Abs. 1 KrW/​AbfG) ver­wehrt und das für die Ver­ga­be von Dienst­leis­tungs­auf­trä­gen ober­halb des ein­schlä­gi­gen Schwel­len­werts gel­ten­de Ver­ga­be­recht zu beach­ten sei. Mit ihrem Angriff, die Wahl eines dem Vier­ten Teil des Geset­zes gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen nicht unter­lie­gen­den Ver­trags­typs sei nicht statt­haft, macht die Antrag­stel­le­rin der Sache nach die Ein­hal­tung der Bestim­mun­gen über das Ver­ga­be­ver­fah­ren gel­tend (§ 97 Abs. 7 GWB). Dafür ist die Zustän­dig­keit der Ver­ga­be­kam­mern (§§ 102 ff. GWB) und der Ver­ga­be­se­na­te (§§ 116 ff. GWB) gege­ben.

Die Annah­me des Ober­lan­des­ge­richts, das von der Antrag­stel­le­rin bean­stan­de­te Ver­ga­be­ver­fah­ren sei auf die Ver­ein­ba­rung einer Dienst­leis­tungs­kon­zes­si­on gerich­tet, wird von der Rechts­be­schwer­de als ihr güns­tig nicht ange­grif­fen und begeg­net auch kei­nen recht­li­chen Beden­ken. Es ent­spricht des Wei­te­ren der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, dass die Ver­ga­be von Dienst­leis­tungs­kon­zes­sio­nen an sich nicht in den Anwen­dungs­be­reich des Vier­ten Teils des Geset­zes gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen fällt 2. Ohne Hin­zu­tre­ten beson­de­rer Umstän­de wären Ver­ga­be­kam­mer und Ver­ga­be­se­nat nicht zustän­dig.

Im Streit­fall kommt jedoch hin­zu, dass der Beschaf­fung der frag­li­chen Ent­sor­gungs­leis­tun­gen im Wege der Ertei­lung einer Dienst­leis­tungs­kon­zes­si­on nach dem Vor­brin­gen der Antrag­stel­le­rin und den von der Rechts­be­schwer­de nicht infra­ge gestell­ten Aus­füh­run­gen des Ober­lan­des­ge­richts die Rege­lung des § 16 Abs. 1 KrW/​AbfG ent­ge­gen­steht. Zu Recht hat das Ober­lan­des­ge­richt im Rah­men der Zustän­dig­keits­prü­fung die Wahl der Dienst­leis­tungs­kon­zes­si­on als Ver­trags­art durch die Antrags­geg­ne­rin unter die­sen Vor­aus­set­zun­gen einer ver­ga­be­rechts­wid­ri­gen Defac­to­Ver­ga­be gleich­ge­setzt. Um eine sol­che han­delt es sich u. a. dann, wenn die Ver­ga­be­stel­le einen öffent­li­chen Auf­trag unmit­tel­bar einem Unter­neh­men erteilt, obwohl sie ande­re Unter­neh­men ohne gesetz­li­che Gestat­tung nicht am Ver­ga­be­ver­fah­ren betei­ligt hat (§ 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB). Die­se Rege­lung will ermög­li­chen, dass ein ver­ga­be­rechts­wid­rig erteil­ter Auf­trag noch nach­träg­lich einem geord­ne­ten Ver­ga­be­ver­fah­ren zuge­führt wer­den kann. Vom Rege­lungs­ge­gen­stand des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB unter­schei­det sich der Streit­fall nur gra­du­ell durch den uner­heb­li­chen Umstand, dass die Antrags­geg­ne­rin zwar einen Teil­nah­me­wett­be­werb eröff­net hat, die Leis­tung aber im Übri­gen frei von den Restrik­tio­nen des für die Ver­ga­be öffent­li­cher Auf­trä­ge ober­halb der ein­schlä­gi­gen Schwel­len­wer­te gel­ten­den Ver­ga­be­rechts ver­ge­ben will.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 18. Juni 2012 – X ZB 9/​11 [Abfall­ent­sor­gung II]

  1. GmS-OGB, Beschluss vom 10.07.1987 GmS-OGB 1/​88, BGHZ 108, 284, 286 mwN[]
  2. BGH, Beschluss vom 08.02.2011 – X ZB 4/​10, BGHZ 188, 200 Rn. 28 f. S‑Bahn-Ver­kehr Rhein/​Ruhr; Beschluss vom 23.01.2012 – X ZB 5/​11, Ver­ga­beR 2012, 440 Rn. 10 ff. Ret­tungs­dienst­leis­tun­gen III[]