Wird ein Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren darauf gestützt, dass die angekündigte Beschaffung von Entsorgungsleistungen durch Vergabe einer Dienstleistungskonzession gesetzwidrig sei und nur im Wege eines öffentlichen Auftrags erfolgen dürfe, sind die Nachprüfungsinstanzen des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zuständig.
Ob das Begehren vor die im Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vorgesehenen Nachprüfungsinstanzen gehört oder ein anderer Rechtsweg zu beschreiten ist, ist in Anlehnung an die Grundsätze zu beantworten, nach denen bei wie hier fehlender ausdrücklicher Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers zu entscheiden ist, ob eine Streitigkeit öffentlich- oder bürgerlich-rechtlich ist. Dafür kommt es nach der ständigen Rechtsprechung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes auf die Natur des Rechtsverhältnisses und dabei entscheidend auf die wahre Natur des Anspruchs an, wie er sich nach dem Sachvortrag des Klägers darstellt1.
Nach der Natur des im hier entschiedenen Rechtsstreits von der Antragstellerin geltend gemachten Anspruchs sind die Nachprüfungsinstanzen nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zuständig. Das Begehren der Antragstellerin geht dahin, der Antragsgegnerin die Vergabe einer Dienstleistungskonzession zu untersagen, weil die Wahl dieser Vertragsart der Vergabestelle gesetzlich (§ 16 Abs. 1 KrW/AbfG) verwehrt und das für die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen oberhalb des einschlägigen Schwellenwerts geltende Vergaberecht zu beachten sei. Mit ihrem Angriff, die Wahl eines dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht unterliegenden Vertragstyps sei nicht statthaft, macht die Antragstellerin der Sache nach die Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren geltend (§ 97 Abs. 7 GWB). Dafür ist die Zuständigkeit der Vergabekammern (§§ 102 ff. GWB) und der Vergabesenate (§§ 116 ff. GWB) gegeben.
Die Annahme des Oberlandesgerichts, das von der Antragstellerin beanstandete Vergabeverfahren sei auf die Vereinbarung einer Dienstleistungskonzession gerichtet, wird von der Rechtsbeschwerde als ihr günstig nicht angegriffen und begegnet auch keinen rechtlichen Bedenken. Es entspricht des Weiteren der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen an sich nicht in den Anwendungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fällt2. Ohne Hinzutreten besonderer Umstände wären Vergabekammer und Vergabesenat nicht zuständig.
Im Streitfall kommt jedoch hinzu, dass der Beschaffung der fraglichen Entsorgungsleistungen im Wege der Erteilung einer Dienstleistungskonzession nach dem Vorbringen der Antragstellerin und den von der Rechtsbeschwerde nicht infrage gestellten Ausführungen des Oberlandesgerichts die Regelung des § 16 Abs. 1 KrW/AbfG entgegensteht. Zu Recht hat das Oberlandesgericht im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung die Wahl der Dienstleistungskonzession als Vertragsart durch die Antragsgegnerin unter diesen Voraussetzungen einer vergaberechtswidrigen DefactoVergabe gleichgesetzt. Um eine solche handelt es sich u. a. dann, wenn die Vergabestelle einen öffentlichen Auftrag unmittelbar einem Unternehmen erteilt, obwohl sie andere Unternehmen ohne gesetzliche Gestattung nicht am Vergabeverfahren beteiligt hat (§ 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB). Diese Regelung will ermöglichen, dass ein vergaberechtswidrig erteilter Auftrag noch nachträglich einem geordneten Vergabeverfahren zugeführt werden kann. Vom Regelungsgegenstand des § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB unterscheidet sich der Streitfall nur graduell durch den unerheblichen Umstand, dass die Antragsgegnerin zwar einen Teilnahmewettbewerb eröffnet hat, die Leistung aber im Übrigen frei von den Restriktionen des für die Vergabe öffentlicher Aufträge oberhalb der einschlägigen Schwellenwerte geltenden Vergaberechts vergeben will.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 18. Juni 2012 – X ZB 9/11 [Abfallentsorgung II]
