Ver­ga­be­rechts­ver­stö­ße und der Scha­dens­er­satz­an­spruch des unter­le­ge­nen Bie­ters

Der auf Ver­stö­ße des öffent­li­chen Auf­trag­ge­bers gegen Ver­ga­be­vor­schrif­ten gestütz­te Scha­dens­er­satz­an­spruch des Bie­ters ist nach der Kodi­fi­ka­ti­on der gewohn­heits­recht­li­chen Rechts­fi­gur der cul­pa in con­tra­hen­do durch das Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz nicht mehr dar­an geknüpft, dass der kla­gen­de Bie­ter auf die Ein­hal­tung die­ser Rege­lun­gen durch den Auf­trag­ge­ber ver­traut hat, son­dern es ist dafür auf die Ver­let­zung von Rück­sicht­nah­me­pflich­ten durch Miss­ach­tung von Ver­ga­be­vor­schrif­ten abzu­stel­len 1.

Ver­ga­be­rechts­ver­stö­ße und der Scha­dens­er­satz­an­spruch des unter­le­ge­nen Bie­ters

Dem unter­le­ge­nen Bie­ter steht dem Grun­de nach ein Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 und § 280 Abs. 1 BGB zu.

Im hier ent­schie­de­nen Fall hat der Ver­ga­be­se­nat des Ober­lan­des­ge­richts Naum­burg zuvor hat im Nach­prü­fungs­ver­fah­ren rechts­kräf­tig ent­schie­den, dass die Beklag­te ver­ga­be­rechts­wid­ri­ge Wer­tungs­kri­te­ri­en für die Zuschlags­ent­schei­dung vor­ge­se­hen hat­te. Die­se Beur­tei­lung ist für die ordent­li­chen Gerich­te im Scha­dens­er­satz­pro­zess bin­dend (§ 124 Abs. 1 GWB). Infol­ge der fest­ge­stell­ten muss­te das Ver­ga­be­ver­fah­ren auf­ge­ho­ben wer­den. Die Auf­he­bung aus einem sol­chen Grund ist von der ein­schlä­gi­gen Ver­ga­be- und Ver­trags­ord­nung nicht vor­ge­se­hen (vgl. § 26 Nr. 1 und 2 VOL/​A 2006, § 17 Abs. 1 VOL/​A 2009) und des­halb nicht von vorn­her­ein sank­ti­ons­frei.

Mit der Auf­stel­lung von Wer­tungs­kri­te­ri­en, die eine ver­ga­be­rechts­kon­for­me Ange­bots­wer­tung nicht zulie­ßen und die des­halb die Auf­he­bung des Ver­ga­be­ver­fah­rens nach sich zie­hen muss­te, hat der Beklag­te gegen sei­ne Pflich­ten aus § 241 Abs. 2 BGB ver­sto­ßen. Danach kann ein Schuld­ver­hält­nis einen Teil zur Rück­sicht­nah­me auf die Rech­te, Rechts­gü­ter und Inter­es­sen des ande­ren Teils ver­pflich­ten. Ein sol­ches Schuld­ver­hält­nis ent­steht auch durch Auf­nah­me von Ver­trags­ver­hand­lun­gen (§ 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB), und dar­um han­delt es sich – in je nach Ver­fah­rens­art mehr oder min­der stark for­ma­li­sier­ter Form – bei der Durch­füh­rung eines Ver­fah­rens zur Ver­ga­be öffent­li­cher Auf­trä­ge. Mit der in der münd­li­chen Ver­hand­lung wei­ter ver­foch­te­nen Ansicht, zur Klä­ge­rin habe ein sol­ches vor­ver­trag­li­ches Schuld­ver­hält­nis nicht bestan­den, weil die­ser nur an der Unter­mi­nie­rung des Ver­ga­be­ver­fah­rens gele­gen gewe­sen sei, unter­nimmt die Revi­si­on den ihr ver­schlos­se­nen Ver­such, die Sach­ver­halts­wür­di­gung des Beru­fungs­ge­richts durch die eige­ne zu erset­zen.

Wer­den die auf die­se Wei­se for­ma­li­sier­ten Ver­trags­ver­hand­lun­gen auf der Grund­la­ge der vom Auf­trag­ge­ber aus­ge­ar­bei­te­ten und den Bie­tern zur Teil­nah­me über­las­se­nen Ver­ga­be­un­ter­la­gen geführt, wie es für das Ver­ga­be­ver­fah­ren typisch ist, trifft den öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber aus § 241 Abs. 2 BGB die Ver­pflich­tung, die­se Unter­la­gen ver­ga­be­rechts­kon­form so aus­zu­ar­bei­ten, dass kei­ne Wirt­schaft­lich­keits­kri­te­ri­en auf­ge­stellt wer­den, die eine ord­nungs­ge­mä­ße Wer­tung der Ange­bo­te nicht zulas­sen und des­halb bei Bean­stan­dung eine Auf­he­bung des Ver­ga­be­ver­fah­rens unaus­weich­lich machen. Durch die Auf­he­bung wird der je nach Auf­trags­ge­gen­stand unter Umstän­den ganz beträcht­li­che Aus­schrei­bungs­auf­wand der Bie­ter zunich­te gemacht anstatt, sei­nem eigent­li­chen Zweck ent­spre­chend, für den Wett­be­werb um den aus­ge­schrie­be­nen Auf­trag ein­ge­setzt zu wer­den. Die Bie­ter und Bewer­ber haben aber – in den Gren­zen der von den Ver­ga­be- und Ver­trags­ord­nun­gen aner­kann­ten Tat­be­stän­de – ein von § 241 Abs. 2 BGB geschütz­tes Inter­es­se dar­an, dass der öffent­li­che Auf­trag­ge­ber das Ver­fah­ren so anlegt und durch­führt, dass die genann­ten Auf­wen­dun­gen der Bie­ter dem Wett­be­werbs­zweck ent­spre­chend tat­säch­lich ver­wen­det wer­den kön­nen.

Infol­ge sei­nes Ver­sto­ßes gegen die ihn tref­fen­den Rück­sicht­nah­me­pflich­ten ist der Beklag­te ver­pflich­tet, der Klä­ge­rin den hier­durch ent­stan­de­nen Scha­den zu erset­zen (§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die­se Ver­pflich­tung trifft den Schuld­ner im All­ge­mei­nen nur dann nicht, wenn er die Pflicht­ver­let­zung nicht zu ver­tre­ten hat. Dazu haben die Instanz­ge­rich­te kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen und die Revi­si­on macht nicht gel­tend, dass inso­weit erheb­li­cher Vor­trag des Beklag­ten unbe­rück­sich­tigt geblie­ben wäre. Daher bedarf an die­ser Stel­le die Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on kei­ner Erör­te­rung, wonach die Richt­li­nie 89/​665/​EWG des Rates vom 21.12. 1989 in der durch die Richt­li­nie 92/​50/​EWG des Rates vom 18.06.1992 geän­der­ten Fas­sung dahin aus­zu­le­gen ist, dass sie einer natio­na­len Rege­lung ent­ge­gen­steht, die den Scha­dens­er­satz­an­spruch wegen Ver­sto­ßes eines öffent­li­chen Auf­trag­ge­bers gegen Ver­ga­be­recht von der Schuld­haf­tig­keit des Ver­sto­ßes abhän­gig macht 2.

Nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs setzt der aus Ver­schul­den bei Ver­trags­an­bah­nung her­ge­lei­te­te Scha­dens­er­satz­an­spruch ein zusätz­li­ches Ver­trau­ens­ele­ment auf­sei­ten des Scha­dens­er­satz ver­lan­gen­den Bie­ters vor­aus 3. Scha­dens­er­satz nach Auf­he­bung eines Ver­ga­be­ver­fah­rens, für die, wie hier, kein ver­ga­be­recht­lich aner­kann­ter Grund (§ 17 VOL/​A 2009, § 20 VOL/​AEG 2009, § 17 VOB/​A 2009) vor­lag, konn­te ein Bie­ter nur dann ver­lan­gen, wenn er sich ohne Ver­trau­en auf die Recht­mä­ßig­keit des Ver­ga­be­ver­fah­rens dar­an ent­we­der gar nicht oder nicht so wie gesche­hen betei­ligt hät­te 4. Die­se Recht­spre­chung knüpf­te dar­an an, dass die auf die gewohn­heits­recht­lich aner­kann­te Rechts­fi­gur der cul­pa in con­tra­hen­do gestütz­te Haf­tung im All­ge­mei­nen die Gewäh­rung von in Anspruch genom­me­nem Ver­trau­en vor­aus­setz­te 5. An dem tat­be­stand­li­chen Erfor­der­nis eines sol­chen zusätz­li­chen Ver­trau­ens­ele­ments hält der Bun­des­ge­richts­hof für Scha­dens­er­satz­an­sprü­che, die auf ein ver­ga­be­recht­li­ches Fehl­ver­hal­ten des öffent­li­chen Auf­trag­ge­bers vor Ver­trags­schluss gestützt sind, nicht fest.

Der aus § 280 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit § 241 Abs. 2 und § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB her­ge­lei­te­te Scha­dens­er­satz­an­spruch knüpft nach dem Wort­laut der gesetz­li­chen Rege­lung an die Ver­let­zung einer aus dem Schuld­ver­hält­nis her­rüh­ren­den Rück­sicht­nah­me­pflicht der Betei­lig­ten an. Dafür, dass dem Gläu­bi­ger nur dann Scha­dens­er­satz zuste­hen soll, wenn er bei Ver­let­zung einer sol­chen Rück­sicht­nah­me­pflicht zusätz­lich gewähr­tes Ver­trau­en in Anspruch genom­men hat, ist der gesetz­li­chen Rege­lung nichts zu ent­neh­men. Für das Recht der öffent­li­chen Auf­trags­ver­ga­be besteht auch kein Bedürf­nis dafür, das Ver­trau­en des Bie­ters etwa als unge­schrie­be­nes Tat­be­stands­merk­mal wei­ter zu for­dern. Denn die­ses Gebiet ist durch die Beson­der­heit gekenn­zeich­net, dass der Ablauf der Ver­trags­ver­hand­lun­gen und die dem Auf­trag­ge­ber dabei auf­er­leg­ten Ver­hal­tens­pflich­ten ein­ge­hend gere­gelt sind. Ober­halb der gemäß § 2 VgV vor­ge­se­he­nen Schwel­len­wer­te gel­ten die Bestim­mun­gen des Vier­ten Teils des Geset­zes gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen, der Ver­ga­be­ver­ord­nung sowie der Ver­ga­be- und Ver­trags­ord­nun­gen für Bau­leis­tun­gen und Leis­tun­gen und der Ver­ga­be­ord­nung für frei­be­ruf­li­che Leis­tun­gen, und für Ver­ga­be­ver­fah­ren unter­halb die­ser Wer­te sind die Vor­schrif­ten der Ver­ga­be- und Ver­trags­ord­nun­gen für Bau­leis­tun­gen und Leis­tun­gen ein­schlä­gig, sofern der Auf­trag­ge­ber – was all­ge­mein üblich ist – ankün­digt, die Ver­ga­be auf der Grund­la­ge die­ser Vor­schrif­ten durch­zu­füh­ren. Im Gel­tungs­be­reich des Vier­ten Teils des Geset­zes gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen, der für das Ver­ga­be­ver­fah­ren ein­schlä­gig ist, auf das sich der Streit­fall bezieht, haben die Unter­neh­men Anspruch dar­auf, dass der Auf­trag­ge­ber die Bestim­mun­gen über das Ver­ga­be­ver­fah­ren ein­hält (§ 97 Abs. 7 GWB). An die dar­aus resul­tie­ren­den Ver­hal­tens­pflich­ten knüp­fen die Rück­sicht­nah­me­pflich­ten aus § 241 Abs. 2 BGB an. Der Inan­spruch­nah­me beson­de­ren Ver­trau­ens als eines Tat­be­stands, an des­sen Erfül­lung die Haf­tung wegen Ver­schul­dens bei Ver­trags­an­bah­nung über­haupt erst fest­ge­macht wer­den könn­te, bedarf es des­halb nicht. Inwie­weit der für Scha­dens­er­satz­an­sprü­che aus cul­pa in con­tra­hen­do nach altem Recht vor­aus­ge­setz­te Ver­trau­ens­tat­be­stand für ande­re Fall­grup­pen, die im Rah­men die­ser Rechts­fi­gur ent­wi­ckelt wor­den sind, wei­ter­hin Bedeu­tung hat, bedarf im Streit­fall kei­ner Klä­rung. Ent­spre­chen­des gilt nach den Umstän­den des Streit­falls auch für die Fra­ge, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen sich der kla­gen­de Bie­ter ein Mit­ver­schul­den (§ 254 BGB) ent­ge­gen­hal­ten las­sen muss.

Dass die Klä­ge­rin den aus­ge­schrie­be­nen Auf­trag nicht hät­te erhal­ten kön­nen, weil sie nicht inner­halb der Ange­bots­frist ein Ange­bot ein­ge­reicht hat, steht ihrem Anspruch auf Scha­dens­er­satz nicht ent­ge­gen. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs kommt gera­de auch in Fäl­len der unge­recht­fer­tig­ten Auf­he­bung des Ver­ga­be­ver­fah­rens eine Aus­nah­me von dem Grund­satz in Betracht, dass nicht nur der auf das Erfül­lungs­in­ter­es­se, son­dern auch der auf das nega­ti­ve Inter­es­se gerich­te­te Scha­dens­er­satz­an­spruch nur dem Bie­ter zusteht, der bei regu­lä­rem Ver­lauf des Ver­ga­be­ver­fah­rens den Zuschlag hät­te erteilt bekom­men müs­sen 6.

Die Gebüh­ren­for­de­rung, die durch den von der Klä­ge­rin erteil­ten Auf­trag zur Prü­fung der Ver­ga­be­un­ter­la­gen und der Rüge ihrer Ver­ga­be­rechts­wid­rig­keit gegen­über dem Beklag­ten aus­ge­löst wor­den ist, ist nach dem Schutz­zweck der ein­schlä­gi­gen Norm (§ 241 Abs. 2 BGB) als Scha­den erstat­tungs­fä­hig. Mit den sich dar­aus für den öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber erge­ben­den Rück­sicht­nah­me­pflich­ten ist es unver­ein­bar, in die Wirt­schaft­lich­keits­prü­fung Eig­nungs­kri­te­ri­en ein­flie­ßen zu las­sen 7. Zieht der mit sol­chen Wer­tungs­kri­te­ri­en kon­fron­tier­te Bie­ter des­halb einen Rechts­an­walt zura­te, sind die aus des­sen Beauf­tra­gung resul­tie­ren­den Kos­ten ein durch den Pflich­ten­ver­stoß adäquat kau­sal her­bei­ge­führ­ter Scha­den. Dafür ist uner­heb­lich, dass der Bie­ter sich der Ver­ga­be­rechts­wid­rig­keit der Ver­ga­be­un­ter­la­gen bei Beauf­tra­gung des Rechts­an­walts regel­mä­ßig nicht sicher sein wird, son­dern dies­be­züg­lich erfah­rungs­ge­mäß allen­falls Zwei­fel hegen wird. Ent­schei­dend ist, dass er auf­grund der objek­tiv gege­be­nen Ver­ga­be­rechts­wid­rig­keit der Ver­ga­be­un­ter­la­gen Anlass hat, anwalt­li­che Hil­fe in Anspruch zu neh­men.

Der Anspruch setzt im Streit­fall nach dem der Rege­lung in § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB zugrun­de lie­gen­den Rechts­ge­dan­ken kei­ne Mah­nung des Gläu­bi­gers vor­aus. Vor­ver­trag­li­che Rück­sicht­nah­me­pflich­ten, wie sie hier in Rede ste­hen, sind aus in der Natur der Sache lie­gen­den Grün­den sofort zu erfül­len. Jeden­falls dann, wenn die Fra­ge, ob die Ver­let­zung einer Rück­sicht­nah­me­pflicht vor­liegt, nur auf­grund ver­tief­ter Kennt­nis­se auf dem Gebiet des Ver­ga­be­rechts beant­wor­tet wer­den kann, ist es, auch mit Blick auf die regel­mä­ßig engen zeit­li­chen Dis­po­si­ti­ons­mög­lich­kei­ten im lau­fen­den Ver­ga­be­ver­fah­ren, nicht inter­es­sen­ge­recht, den am Auf­trag inter­es­sier­ten Unter­neh­men abzu­ver­lan­gen, den ver­meint­li­chen Man­gel zunächst selbst gegen­über dem Auf­trag­ge­ber zu rügen, bevor sie einen Rechts­an­walt in erstat­tungs­fä­hi­ger Wei­se mit der wei­te­ren Wahr­neh­mung ihrer Inter­es­sen beauf­tra­gen kön­nen. Ob das Glei­che in allen denk­ba­ren Fall­ge­stal­tun­gen, ins­be­son­de­re auch bei Ver­stö­ßen gilt, die im Sin­ne von § 107 Abs. 3 Nr. 2 und 3 GWB erkenn­bar 8 sind, ist hier nicht zu ent­schei­den.

Der Beklag­te kann sich gegen­über der Gebüh­ren­er­satz­for­de­rung nicht mit Erfolg dar­auf beru­fen, die frag­li­chen Kos­ten wären der Klä­ge­rin auch ent­stan­den, wenn er, der Beklag­te, sich ver­ga­be­rechts­kon­form ver­hal­ten hät­te. Auf den dar­in zu sehen­den Ein­wand, der gel­tend gemach­te Scha­den wäre auch bei recht­mä­ßi­gem Ver­hal­ten des Schä­di­gers ent­stan­den, kann die­ser sich aus­nahms­wei­se dann nicht beru­fen, wenn dies mit dem Schutz­zweck der ver­letz­ten Norm nicht ver­ein­bar wäre 9. So ver­hält es sich hier. Dem hier durch­ge­führ­ten Ver­ga­be­ver­fah­ren, bei dem ein ver­ga­be­rechts­wid­ri­ges Wer­tungs­sche­ma ver­wen­det wor­den ist, kann nicht im Wege einer fik­ti­ven Alter­na­tiv­be­trach­tung ein sol­ches mit ver­ga­be­recht­lich unbe­denk­li­chen Wer­tungs­kri­te­ri­en gegen­über­ge­stellt und die hypo­the­ti­sche Prü­fung dar­an ange­schlos­sen wer­den, ob die Klä­ge­rin auch in einem sol­chen als kor­rekt fin­gier­ten Fall ihren Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten mit der Prü­fung der Ver­ga­be­un­ter­la­gen beauf­tragt hät­te. Der Schutz des § 241 Abs. 2 BGB greift schon dann ein, wenn die Ver­ga­be­un­ter­la­gen, wie hier, in der Wei­se feh­ler­haft sind, dass eine ver­ga­be­rechts­kon­for­me Ange­bots­wer­tung nicht mehr mög­lich ist. Im Übri­gen hat das Beru­fungs­ge­richt kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen, auf­grund deren die Haf­tung des Beklag­ten unter dem Gesichts­punkt des recht­mä­ßi­gen Alter­na­tiv­ver­hal­tens frag­lich erschei­nen könn­te, und die Revi­si­on zeigt nicht auf, dass das Beru­fungs­ge­richt inso­weit kon­kre­ten Vor­trag des Beklag­ten, der nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen die Dar­le­gungs- und Beweis­last für den Ein­wand recht­mä­ßi­gen Alter­na­tiv­ver­hal­tens trägt 10, über­gan­gen hät­te.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 9. Juni 2011 – X ZR 143/​10 – Ret­tungs­dienst­leis­tun­gen II

  1. Wei­ter­ent­wick­lung von BGH, Urteil vom 08.09.1998 – X ZR 99/​96, BGHZ 139, 280, 283; Urteil vom 27.11.2007 – X ZR 18/​07, Ver­ga­beR 2008, 219 Leit­satz e[]
  2. EuGH, Ver­ga­beR 2011, 71[]
  3. vgl. etwa BGH, Urteil vom 08.09. 1998 – X ZR 99/​96, BGHZ 139, 280, 283[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2007 – X ZR 18/​07, Ver­ga­beR 2008, 219 Rn. 39[]
  5. vgl. Palandt/​Heinrichs, 61. Aufl., § 276 BGB aF Rn. 65 f.[]
  6. BGH, Ver­ga­beR 2008, 219 Rn. 37 f.; vgl. inso­weit auch Scha­ren in Kom­pakt­kom­men­tar Ver­ga­be­recht, 13. Los Rdn. 54[]
  7. BGH, Urteil vom 08.09. 1998 – X ZR 99/​96, BGHZ 139, 280, 283; Urteil vom 15.04.2008 – X ZR 129/​06, Ver­ga­beR 2008, 641 – Sport­hal­len­bau[]
  8. vgl. dazu etwa MünchKomm.BeihVgR/Jaeger, § 107 Rn. 54[]
  9. BGH, Urteil vom 24.10.1986 IX ZR 91/​84, BGHZ 96, 157 ff.[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 15.03.2005 – VI ZR 313/​03, NJW 2005, 1718[]