Ver­gü­tungs­pau­scha­len bei der Kün­di­gung eines Haus­bau­ver­tra­ges

§ 649 Satz 3 BGB ist kein Leit­bild für die Ver­ein­ba­rung von Ver­gü­tungs­pau­scha­len im Fal­le einer frei­en Kün­di­gung.

Ver­gü­tungs­pau­scha­len bei der Kün­di­gung eines Haus­bau­ver­tra­ges

Eine in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen des Unter­neh­mers ent­hal­te­ne Ver­gü­tungs­pau­scha­lie­rung auf 15 % des Teil­be­trags aus dem Gesamt­preis, der auf den Teil der Leis­tun­gen ent­fällt, die der Unter­neh­mer bis zu einer frei­en Kün­di­gung noch nicht aus­ge­führt hat, ist unwirk­sam, wenn die Berech­nung die­ses Ver­gü­tungs­teils von der Berech­nung der Ver­gü­tung für erbrach­te Leis­tun­gen abhängt und die­se unklar gere­gelt ist.

Kein Nach­weis des feh­len­den Ver­gü­tungs­an­spruchs

Die Unwirk­sam­keit der in den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen des Bau­un­ter­neh­mers ent­hal­te­nen Pau­scha­lie­rungs­ver­ein­ba­rung ergibt sich im hier vom Bun­des­ge­richts­hofs ent­schie­de­nen Fall aller­dings nicht dar­aus, dass der Bau­un­ter­neh­mer sei­nen Ver­trags­part­nern nicht aus­drück­lich den Nach­weis ein­ge­räumt hat, ihm ste­he ein Ver­gü­tungs­an­spruch über­haupt nicht zu.

Auf Abwick­lungs­klau­seln nach einem gekün­dig­ten Werk­ver­trag, die die Höhe der Ver­gü­tung bei vor­zei­ti­ger Ver­trags­be­en­di­gung regeln, fin­det § 308 Nr. 7a BGB Anwen­dung. Das gilt auch für Ver­gü­tungs­klau­seln, die die dem Unter­neh­mer nach § 649 Satz 2 BGB zuste­hen­de Ver­gü­tung pau­scha­lie­ren. Zwar betrifft § 307 Nr. 7a BGB nach sei­nem Wort­laut allein Ver­gü­tungs­re­ge­lun­gen für erbrach­te Leis­tun­gen, wäh­rend der Unter­neh­mer nach § 649 Satz 2 BGB eine Ver­gü­tung auch für nicht erbrach­te Leis­tun­gen berech­nen kann. Es besteht aber sach­lich kein Unter­schied zwi­schen einer unan­ge­mes­sen hohen Ver­gü­tung für erbrach­te und für nicht erbrach­te Leis­tun­gen, so dass die ent­spre­chen­de Anwen­dung des § 308 Nr. 7a BGB gerecht­fer­tigt ist 1. Wegen der ver­gleich­ba­ren Inter­es­sen­la­ge fin­det aller­dings auch § 309 Nr. 5b BGB ent­spre­chen­de Anwen­dung 2. Dem Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders muss aus­drück­lich der Nach­weis gestat­tet wer­den, dem Unter­neh­mer ste­he nach § 649 Satz 2 BGB über­haupt kei­ne oder eine wesent­lich nied­ri­ge­re Ver­gü­tung zu als die Pau­scha­le.

Dem wird die Klau­sel im ent­schie­de­nen Fall jedoch gerecht: Der Bun­des­ge­richts­hof hat bereits ent­schie­den, dass die Ver­ein­ba­rung eines pau­scha­lier­ten Scha­dens­er­satz­an­spruchs in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen nicht des­halb unwirk­sam ist, weil dem Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders aus­drück­lich nur der Nach­weis eines wesent­lich gerin­ge­ren Scha­dens ein­ge­räumt wird. Mit einer sol­chen Klau­sel wird hin­rei­chend klar und den Anfor­de­run­gen des Geset­zes genü­gend zum Aus­druck gebracht, dass auch der Nach­weis gestat­tet ist, dass ein Scha­den über­haupt nicht ent­stan­den ist. Denn der im Klau­sel­text ent­hal­te­ne Hin­weis auf die Mög­lich­keit des Gegen­be­wei­ses macht auch einem rechts­un­kun­di­gen Ver­trags­part­ner ohne wei­te­res deut­lich, dass dar­in die Mög­lich­keit des Nach­wei­ses, ein Scha­den sei über­haupt nicht ent­stan­den, ein­ge­schlos­sen ist 3. Glei­ches hat bei der ent­spre­chen­den Anwen­dung der §§ 308 Nr. 7a, 309 Nr. 5b BGB für die Ver­ein­ba­rung einer pau­scha­len Ver­gü­tung bei vor­zei­ti­ger Ver­trags­be­en­di­gung zu gel­ten. Auch hier reicht es aus, wenn dem Ver­trags­part­ner der Nach­weis gestat­tet ist, dass der dem Ver­wen­der nach § 649 BGB zuste­hen­de Betrag wesent­lich gerin­ger ist als die Pau­scha­le. Der gegen­tei­li­gen Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Cel­le 4 ist daher nicht zu fol­gen.

Abwei­chen vom gesetz­li­chen Leit­bild des § 649 S. 3 BGB

Der Bun­des­ge­richts­hof kann auch nicht der Auf­fas­sung fol­gen, die Höhe der Pau­scha­le wei­che von dem gesetz­li­chen Leit­bild des § 649 Satz 3 BGB ab. Nach die­ser Vor­schrift wird ver­mu­tet, dass dem Unter­neh­mer 5% der auf den noch nicht erbrach­ten Teil der Werk­leis­tung ent­fal­len­den ver­ein­bar­ten Ver­gü­tung zuste­hen. Die­se Rege­lung ist auf den Ver­trag zwi­schen den Par­tei­en nicht anwend­bar, der im Jah­re 2008 geschlos­sen wor­den ist. Denn § 649 Satz 3 BGB ist in der seit dem Inkraft­tre­ten des For­de­rungs­si­che­rungs­ge­set­zes am 1. Janu­ar 2009 gel­ten­den Fas­sung nur auf Schuld­ver­hält­nis­se anzu­wen­den, die nach die­sem Tag ent­stan­den sind, Art. 229 § 19 Abs. 1 EGBGB.

Die Erwä­gung, die Wer­tung des Gesetz­ge­bers müs­se bereits auf zuvor geschlos­se­ne Ver­trä­ge Anwen­dung fin­den, greift schon des­halb nicht durch, weil das Gesetz kei­ne Rege­lung ent­hält, die einer Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en über eine 5% über­schrei­ten­de, ange­mes­se­ne Pau­scha­lie­rung der dem Unter­neh­mer nach § 649 Satz 2 BGB zuste­hen­den Ver­gü­tung ent­ge­gen­steht. Der Gesetz­ge­ber hat mit § 649 Satz 3 BGB eine Erleich­te­rung für die sekun­dä­re Dar­le­gungs­last der Unter­neh­mer schaf­fen wol­len, die sich nach sei­ner Auf­fas­sung größ­ten Schwie­rig­kei­ten aus­ge­setzt sahen, einen nach Kün­di­gung ver­blei­ben­den Ver­gü­tungs­an­spruch für nicht erbrach­te Leis­tun­gen durch­zu­set­zen. Danach kann der Unter­neh­mer 5% der auf den noch nicht erbrach­ten Teil der Werk­leis­tung ent­fal­len­den Ver­gü­tung auch ohne eine Abrech­nung des Ver­tra­ges gel­tend machen. Der Bestel­ler kann den Nach­weis einer höhe­ren Erspar­nis füh­ren 5. Dem Gesetz und auch sei­ner Ent­ste­hungs­ge­schich­te las­sen sich kei­ne Anhalts­punk­te dafür ent­neh­men, dass der Gesetz­ge­ber ein gesetz­li­ches Leit­bild für Pau­scha­lie­rungs­ab­re­den der Ver­trags­par­tei­en schaf­fen und damit bewir­ken woll­te, dass der Unter­neh­mer stets kon­kret abrech­nen muss, wenn er eine Ver­gü­tung gel­tend macht, die die gesetz­li­che Pau­scha­le über­steigt 6. Dem steht schon die gesetz­ge­be­ri­sche Absicht ent­ge­gen, die Durch­set­zung des Anspruchs zu erleich­tern. Die Absicht, bis­her übli­che und auch in der Recht­spre­chung gebil­lig­te Pau­scha­lie­rungs­ab­re­den beschrän­ken zu wol­len, ist nicht erkenn­bar. Den Maß­stab für Pau­scha­lie­rungs­ab­re­den in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen gibt § 308 Abs. 7a BGB vor. Danach kommt es dar­auf an, ob die pau­scha­lier­te Ver­gü­tung unan­ge­mes­sen hoch ist. Die Unan­ge­mes­sen­heit wird nicht durch § 649 Satz 3 BGB indi­ziert 7.

Ent­ge­gen einer in der Lite­ra­tur ver­tre­te­nen Auf­fas­sung 8 lässt sich ein ande­res Ergeb­nis auch nicht mit­tels § 309 Nr. 12a BGB begrün­den. Denn § 649 Satz 3 BGB ent­hält kei­ne von den sons­ti­gen Rege­lun­gen des Geset­zes abwei­chen­de Beweis­last­ver­tei­lung zuguns­ten des Bestel­lers, die durch eine höhe­re Pau­scha­le in Fra­ge gestellt wür­de. Die Beweis­last dafür, dass der Unter­neh­mer höhe­re Auf­wen­dun­gen erspart hat als er behaup­tet, trägt der Bestel­ler bereits nach § 649 Satz 2 BGB. Hat der Unter­neh­mer eine den Anfor­de­run­gen ent­spre­chen­de Abrech­nung vor­ge­legt, ist es Sache des Bestel­lers dar­zu­le­gen und zu bewei­sen, dass höhe­re Erspar­nis­se oder mehr ander­wei­ti­ger Erwerb erzielt wur­den, als der Unter­neh­mer sich anrech­nen lässt 9. Die Pau­scha­lie­rung erleich­tert nicht die Beweis­last, son­dern die sekun­dä­re Dar­le­gungs­last des Unter­neh­mers.

Unan­ge­mes­sen hohe Pau­scha­lie­rung

Die Klau­sel kann auf Grund­la­ge der getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht des­halb als unwirk­sam ange­se­hen wer­den, weil der nach Kün­di­gung gemäß § 649 Satz 2 BGB zu zah­len­de Werk­lohn unan­ge­mes­sen hoch pau­scha­liert sei.

Prü­fungs­maß­stab für die Ange­mes­sen­heit der ver­ein­bar­ten Pau­scha­le ist, was ohne die Klau­sel vom Ver­trags­part­ner der Klä­ge­rin nach dem Gesetz typi­scher­wei­se geschul­det wür­de 10. Bei einer Kün­di­gung nach § 649 Satz 1 BGB kann der Unter­neh­mer gemäß Satz 2 die­ser Vor­schrift grund­sätz­lich die ver­ein­bar­te Ver­gü­tung ver­lan­gen, muss sich aber die erspar­ten Auf­wen­dun­gen sowie einen etwai­gen ander­wei­ti­gen oder bös­wil­lig unter­las­se­nen Erwerb anrech­nen las­sen. Für die Ent­schei­dung, ob sich die pau­scha­lier­te Ver­gü­tung im Rah­men des nach dem Gesetz Geschul­de­ten hält, kommt es nicht auf die beson­de­ren Umstän­de des Ein­zel­falls an, son­dern auf die typi­sche Sach­la­ge bei vor­zei­ti­ger Been­di­gung der­ar­ti­ger Ver­trä­ge 11.

Den Ent­schei­dun­gen meh­re­rer Ober­lan­des­ge­rich­te 12 las­sen sich tat­säch­li­che Fest­stel­lun­gen, die die Pau­scha­le in der gel­tend gemach­ten Höhe als berech­tigt erschei­nen lie­ßen, nicht ent­neh­men. Eine fes­te Gren­ze, von der ab ein bestimm­ter Pro­zent­satz als eine im Sin­ne des § 308 Nr. 7a BGB nicht mehr ange­mes­se­ne Pau­scha­le anzu­se­hen ist, wenn der Ver­trag vor Erbrin­gung werk­ver­trag­li­cher Leis­tun­gen gekün­digt wird, hat der Bun­des­ge­richts­hof für Ver­trä­ge über ein Aus­bau­haus nicht fest­ge­legt. Der Bun­des­ge­richts­hof hat bei Fer­tig­haus­ver­trä­gen in einem sol­chen Fall 5% der Auf­trags­sum­me als ohne wei­te­res hin­nehm­bar ange­se­hen 13. Er hat auch eine Pau­scha­le von 10% nicht bean­stan­det 14. Die Zuläs­sig­keit einer Pau­scha­le von 18% der ver­ein­bar­ten Ver­gü­tung hat er ohne abschlie­ßen­de Ent­schei­dung zu die­sem Punkt als äußerst zwei­fel­haft bezeich­net 15. Dies beruht auf einer unter Berück­sich­ti­gung des Erfah­rungs­wis­sens und der ver­öf­fent­lich­ten Stel­lung­nah­men in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur getrof­fe­nen Ein­schät­zung. Die von der Klä­ge­rin gel­tend gemach­te Pau­scha­le von 15% des Brut­to­be­trags beläuft sich auf 17,85% des Net­to­be­trags. Von die­sem Betrag ist gemäß § 649 BGB bei der Berech­nung des Ver­gü­tungs­an­spruchs für nicht erbrach­te Leis­tun­gen aus­zu­ge­hen 16. Sie erreicht einen Grenz­be­reich, der ohne die Kennt­nis der nach Kün­di­gung eines Haus­ver­tra­ges typi­scher­wei­se anfal­len­den Ver­gü­tung nicht mehr als noch ange­mes­sen oder schon unan­ge­mes­sen beur­teilt wer­den kann. Dazu bedarf es viel­mehr tatrich­ter­li­cher Fest­stel­lun­gen.

Trans­pa­renz­ge­bot

Die Klau­sel ist jedoch des­halb unwirk­sam, weil sich aus ihr die vom Bestel­ler im Fal­le einer Kün­di­gung geschul­de­te Ver­gü­tung nicht aus­rei­chend klar und ver­ständ­lich ent­neh­men lässt, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Das Trans­pa­renz­ge­bot ver­pflich­tet den Ver­wen­der, Rech­te und Pflich­ten sei­nes Ver­trags­part­ners in den All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen mög­lichst klar, ein­fach und prä­zi­se dar­zu­stel­len 17.

Dar­an fehlt es hier. Die Klau­sel ent­hält nicht vor­han­de­ne Berech­nungs­grö­ßen, so dass sie unklar und unver­ständ­lich ist. Sie sieht vor, dass die bis zur Kün­di­gung erbrach­ten Leis­tun­gen nach den Ver­trags­prei­sen berech­net wer­den. Sol­che Ver­trags­prei­se, wie sie etwa bei einem Ein­heits­preis­ver­trag gemeint sein könn­ten, ent­hält der Ver­trag nicht. Der Ver­trag sieht ledig­lich einen Gesamt­preis von 136.429 € vor. Soll­te die Klau­sel mit "Ver­trags­prei­sen" die­je­ni­ge Ver­gü­tung gemeint haben, die nach Bau­fort­schritt als Rate zu zah­len ist, kommt das nicht hin­rei­chend klar zum Aus­druck. Im Übri­gen kann von die­sem Ver­ständ­nis schon des­halb nicht aus­ge­gan­gen wer­den, weil ver­ein­bar­te Teil­zah­lun­gen nicht maß­geb­lich sein müs­sen für die Bemes­sung der Ver­gü­tung für die im Zeit­punkt der Kün­di­gung tat­säch­lich erbrach­ten Leis­tun­gen 18. Die Klau­sel wür­de zudem kei­ne Aus­kunft dar­über geben, wie die Ver­gü­tung berech­net wird, wenn die vom Auf­trag­neh­mer erbrach­te Leis­tung im Zeit­punkt der Kün­di­gung noch nicht voll­stän­dig einem Bau­fort­schritt ent­spricht.

Auf die Wirk­sam­keit der Klau­sel hat kei­nen Ein­fluss, dass sie auch Fäl­le abdeckt, in denen die Pau­scha­le vom Gesamt­preis gebil­det wird, weil Leis­tun­gen noch nicht erbracht sind. Denn eine gel­tungs­er­hal­ten­de Reduk­ti­on auf die­sen Anwen­dungs­be­reich kommt nicht in Betracht.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 5. Mai 2011 – VII ZR 181/​10

  1. vgl. BGH, Urteil vom 10.03.1983 – VII ZR 301/​82, BauR 1983, 261 = ZfBR 1983, 125; Urteil vom 08.11.1984 – VII ZR 256/​83, BauR 1985, 79 = ZfBR 1985, 81; OLG Düs­sel­dorf, BauR 2005, 1636[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 10.10.1996 – VII ZR 250/​94, BauR 1997, 156, 158 = ZfBR 1997, 36 m.w.N.[]
  3. BGH, Urteil vom 14.04.2010 – VIII ZR 123/​09, BGHZ 185, 178[]
  4. OLG Cel­le, BauR 2009, 103, 107[]
  5. BT-Drucks. 16/​511 S. 17 f.[]
  6. so aber Schmitz in ibr-online-Kom­men­tar Bau­ver­trags­recht, Stand 16.07.2010, § 649 BGB Rn. 129[]
  7. so auch G. Chris­ten­sen in: Ulmer/​Brandner/​Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., Teil 2 (7) Rn. 6[]
  8. Peters/​Jacoby in Stau­din­ger, BGB 2008, § 649 Rn. 39; Schmitz aaO Rn. 129[]
  9. BGH, Urteil vom 21.12. 1995 – VII ZR 198/​94, BGHZ 131, 362; Urteil vom 11.02.1999 – VII ZR 399/​97, BGHZ 140, 365[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 27.04.2006 – VII ZR 175/​05, BauR 2006, 1131, 1132 = NZBau 2006, 435 = ZfBR 2006, 557; Urteil vom 03.02.2005 – III ZR 268/​04, NJWRR 2005, 642; Urteil vom 29.05.1991 – IV ZR 187/​90, NJW 1991, 2763; Urteil vom 08.11.1984 – VII ZR 256/​83, BauR 1985, 79, 82 = ZfBR 1985, 81[]
  11. BGH, Urteil vom 10.10.1996 – VII ZR 250/​94, BauR 1997, 156, 158 = ZfBR 1997, 36; Urteil vom 23.03.1995 – VII ZR 228/​93, BauR 1995, 546 = ZfBR 1995, 199; Urteil vom 08.11.1984 – VII ZR 256/​83, BauR 1985, 79 = ZfBR 1985, 81[]
  12. OLG Nürn­berg, Beschluss vom 01.03.2004 – 13 W 320/​04; OLG Stutt­gart, Beschluss vom 20.01.2009 – 8 U 49/​08[]
  13. BGH, Urteil vom 10.03.1983 – VII ZR 302/​82, BGHZ 87, 112, 120 f.[]
  14. BGH, Urteil vom 27.04.2006 – VII ZR 175/​05, BauR 2006, 1131, 1132 = NZBau 2006, 435 = ZfBR 2006, 557[]
  15. BGH, Urteil vom 08.11.1984 – VII ZR 256/​83, BauR 1985, 79, 82 = ZfBR 1985, 81[]
  16. BGH, Urteil vom 22.11.2007 – VII ZR 83/​05, BGHZ 174, 267[]
  17. vgl. BGH, Urtei­le vom 26.09. 2007 – VIII ZR 143/​06, NJW 2007, 3632; und vom 05.03.2008 – VIII ZR 95/​07, NJW 2008, 1438[]
  18. vgl. BGH, Urteil vom 27.01.2011 – VII ZR 133/​10, NJW 2011, 915[]