Ver­jäh­rung von Män­gel­be­sei­tungs­kos­ten bei einem Bau­werk

Die Ver­jäh­rung des vor der Abnah­me des Bau­werks auf­grund eines VOB-Ver­tra­ges ent­stan­de­nen Anspruchs des Auf­trag­ge­bers auf Ersatz der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten (§ 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/​B) beginnt grund­sätz­lich nicht vor der Abnah­me.

Ver­jäh­rung von Män­gel­be­sei­tungs­kos­ten bei einem Bau­werk

Dies ent­schied jetzt der Bun­des­ge­richts­hof in einem Fall, für des­sen Beur­tei­lung mit Aus­nah­me der Ver­jäh­rungs­vor­schrif­ten das Bür­ger­li­che Gesetz­buch in der Fas­sung bis zum 31. Dezem­ber 2001 und die im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses gül­ti­ge Fas­sung der VOB/​B (1992 in der Ergän­zungs­fas­sung von 1998) maß­geb­lich sind.

Der auf Erstat­tung der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten gerich­te­te Anspruch des Auf­trag­ge­bers kann sich nicht aus § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/​B, son­dern nur aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/​B erge­ben 1. Der § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/​B umfasst grund­sätz­lich nur die Pflicht des Auf­trag­neh­mers, Man­gel­fol­ge­schä­den zu erset­zen. Auch wenn die Norm selbst kei­ne aus­drück­li­che Beschrän­kung hin­sicht­lich des ersatz­fä­hi­gen Scha­dens ent­hält, ergibt sich aus dem sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang, dass der auf Ersatz der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten gerich­te­te Anspruch grund­sätz­lich nur unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 4 Nr. 7 Satz 3 in Ver­bin­dung mit § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/​B gel­tend gemacht wer­den kann. Zur Ent­ste­hung die­ses Anspruchs ist es grund­sätz­lich erfor­der­lich, dass der Auf­trag­ge­ber dem Auf­trag­neh­mer vor einer Fremd­nach­bes­se­rung eine ange­mes­se­ne Frist zur Män­gel­be­sei­ti­gung setzt und die Auf­trags­ent­zie­hung nach frucht­lo­sem Ablauf der Frist androht. Nach frucht­lo­sem Frist­ab­lauf kann der Auf­trag­ge­ber gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/​B den Ver­trag kün­di­gen und dann die Ersatz­vor­nah­me­kos­ten gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/​B gel­tend machen. Die­ser Grund­satz erfährt jedoch dann eine Aus­nah­me, wenn die Frist­set­zung und die Kün­di­gung eine rei­ne För­me­lei wären, weil der mit ihnen ver­folg­te Zweck, den Auf­trag­neh­mer zur Ver­trags­er­fül­lung anzu­hal­ten und kla­re Ver­hält­nis­se zu schaf­fen, um Strei­tig­kei­ten nach Mög­lich­keit zu ver­hin­dern, nicht berührt ist. Das ist der Fall, wenn der Auf­trag­neh­mer die Män­gel­be­sei­ti­gung end­gül­tig ver­wei­gert und ein Neben­ein­an­der von Auf­trag­neh­mer und Dritt­un­ter­neh­mer, das zu Strei­tig­kei­ten auf der Bau­stel­le füh­ren könn­te, aus­ge­schlos­sen ist. Unter die­sen Vor­aus­set­zun­gen ist der Auf­trag­ge­ber ohne vor­he­ri­ge Frist­set­zung und Kün­di­gung berech­tigt, die Ersatz­vor­nah­me­kos­ten gel­tend zu machen 2. Es spricht viel dafür, dass die­se Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen, jeden­falls ist in der Revi­si­on zuguns­ten der Beklag­ten davon aus­zu­ge­hen.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat bis­her nicht ent­schie­den, ob der dem Auf­trag­ge­ber wegen Män­geln der Bau­leis­tung vor der Abnah­me zuste­hen­de Anspruch auf Ersatz der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten vor der Abnah­me ver­jäh­ren kann. Er hat aller­dings, ohne dass es für die Ent­schei­dung des Rechts­streits dar­auf ange­kom­men wäre, die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass Ansprü­che aus § 4 Nr. 7 VOB/​B in der im Zeit­punkt der Ent­schei­dun­gen gel­ten­den drei­ßig­jäh­ri­gen Regel­frist ver­jäh­ren 3. Die­se Ent­schei­dun­gen sind jeweils zu der Fra­ge ergan­gen, wann die kur­ze Ver­jäh­rung der Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che nach § 13 Nr. 4 VOB/​B beginnt. Der Bun­des­ge­richts­hof ist dabei, ähn­lich wie bei dem vor der Abnah­me bestehen­den gesetz­li­chen Anspruch auf Ersatz von Man­gel­fol­ge­schä­den 4, ohne wei­te­res davon aus­ge­gan­gen, dass die­se Ansprü­che in der Regel­frist ver­jäh­ren, weil eine Abnah­me noch nicht erfolgt ist.

Die Ver­jäh­rung des dem Auf­trag­ge­ber gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/​B zuste­hen­den Anspruchs beginnt grund­sätz­lich erst mit der Abnah­me.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat inzwi­schen klar­ge­stellt, dass die Ver­jäh­rung der nach dem Bür­ger­li­chen Gesetz­buch in der Fas­sung bis zum 31.12.2001 vor Abnah­me bestehen­den Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che grund­sätz­lich erst mit der Abnah­me oder dann beginnt, wenn Umstän­de gege­ben sind, nach denen eine Erfül­lung des Ver­tra­ges nicht mehr in Betracht kommt 5. Vor­her kann der Lauf der Gewähr­leis­tungs­frist nicht begin­nen. Nichts ande­res gilt für den vor der Abnah­me ent­stan­de­nen Anspruch des Auf­trag­ge­bers auf Zah­lung der Ersatz­vor­nah­me­kos­ten gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/​B.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der Gesetz­ge­ber mit § 638 BGB die Ver­jäh­rung der werk­ver­trag­li­chen Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che ins­ge­samt den für die Regel­ver­jäh­rung maß­geb­li­chen Vor­schrif­ten in §§ 195, 198 BGB ent­zo­gen hat. Die Anwend­bar­keit des § 638 BGB hängt nicht davon ab, wann die Ansprü­che ent­stan­den sind. Viel­mehr erfasst die Rege­lung sowohl die vor der Abnah­me als auch danach ent­stan­de­nen Ansprü­che auf Besei­ti­gung eines Man­gels des Wer­kes sowie die dem Bestel­ler wegen des Man­gels zuste­hen­den Ansprü­che auf Wan­de­lung, Min­de­rung oder Scha­dens­er­satz, sofern der Man­gel nicht arg­lis­tig ver­schwie­gen wor­den ist.

Es stellt sich die Fra­ge, ob die dem § 638 Abs. 1 BGB ent­spre­chen­de Rege­lung des § 13 Nr. 4 VOB/​B in glei­cher Wei­se ver­stan­den wer­den muss oder ob sich aus den ver­schie­de­nen Rege­lun­gen der VOB/​B bezie­hungs­wei­se ihrem Gesamt­zu­sam­men­hang ergibt, dass die Ver­jäh­rung der vor der Abnah­me ent­stan­de­nen Ansprü­che wegen Män­geln des Bau­werks vor der Abnah­me zu lau­fen begin­nen kann. Letz­te­res ist nicht der Fall.

Inso­weit ist zunächst aller­dings zu berück­sich­ti­gen, dass die VOB/​B in der Rege­lung der vor der Abnah­me bestehen­den Ansprü­che von der Sys­te­ma­tik des Geset­zes abweicht. Wäh­rend das Gesetz kei­ne Unter­schie­de in den Anspruchs­grund­la­gen vor und nach der Abnah­me sieht, ent­hält die VOB/​B beson­de­re Rege­lun­gen, die auch eige­ne Anspruchs­grund­la­gen ent­hal­ten. So wird der vor der Abnah­me bestehen­de Män­gel­be­sei­ti­gungs­an­spruch in § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/​B gere­gelt, wäh­rend sich der Män­gel­be­sei­ti­gungs­an­spruch nach der Abnah­me aus § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VOB/​B ergibt. Der Anspruch auf Ersatz der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten vor der Abnah­me ergibt sich aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/​B, der­je­ni­ge nach der Abnah­me aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/​B. Der vor der Abnah­me ent­stan­de­ne Anspruch auf Ersatz wei­ter­ge­hen­der Schä­den ist in § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/​B gere­gelt, der Anspruch nach der Abnah­me wird aus § 13 Nr. 7 VOB/​B her­ge­lei­tet.

Der Umstand, dass die Ansprü­che des Auf­trag­ge­bers vor der Abnah­me in ande­ren Anspruchs­grund­la­gen gere­gelt sind als die Ansprü­che nach der Abnah­me, lässt jedoch nicht den Schluss zu, die Ansprü­che vor der Abnah­me soll­ten abwei­chend von der gesetz­li­chen Rege­lung selb­stän­dig ver­jäh­ren. Der Bun­des­ge­richts­hof hat bereits in ande­rem Zusam­men­hang dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es nicht zu recht­fer­ti­gen und unver­ständ­lich wäre, wenn gleich­ar­ti­ge Ansprü­che wegen Män­geln vor und nach der Abnah­me unter­schied­li­chen Ver­jäh­rungs­re­geln unter­lä­gen 6. Er hat dar­aus den Schluss gezo­gen, dass die vor der Abnah­me ent­stan­de­nen Ansprü­che der kur­zen Ver­jäh­rungs­frist des § 13 Nr. 4 VOB/​B unter­lie­gen, wenn die Abnah­me erfolgt ist 7. Bereits dar­aus wird deut­lich, dass der Umstand, dass die VOB/​B für die vor und nach Abnah­me ent­stan­de­nen Ansprü­che unter­schied­li­che Anspruchs­grund­la­gen vor­sieht, ver­jäh­rungs­recht­lich kei­ne Bedeu­tung haben soll­te, soweit die Ansprü­che ver­gleich­bar sind. Das muss auch gel­ten, soweit es um die Fra­ge geht, ob die Ver­jäh­rung der vor der Abnah­me ent­stan­de­nen Ansprü­che wegen Män­geln des Bau­werks über­haupt zu lau­fen beginnt. Es wäre nicht nach­voll­zieh­bar, wenn die VOB/​B abwei­chend vom Gesetz eine Rege­lung hät­te tref­fen wol­len, wonach mit der Schaf­fung eige­ner Anspruchs­grund­la­gen und der Rege­lung des § 13 Nr. 4 VOB/​B zum Aus­druck gebracht wer­den soll­te, dass die vor der Abnah­me bereits ent­stan­de­nen Ansprü­che auch dann selb­stän­dig ver­jäh­ren, wenn sie mit den nach der Abnah­me ent­stan­de­nen Ansprü­chen ver­gleich­bar sind. Denn das wür­de dazu füh­ren, dass der Auf­trag­ge­ber nach Ver­jäh­rung der vor der Abnah­me ent­stan­de­nen Ansprü­che die Abnah­me erklä­ren könn­te und trotz der Ver­trags­wid­rig­keit des Wer­kes erklä­ren müss­te, um den Lauf der Ver­jäh­rung sei­ner Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che (erneut) in Gang zu set­zen. Das kann nicht gewollt sein. Es spricht viel­mehr alles dafür, dass § 13 Nr. 4 VOB/​B in glei­cher Wei­se wie § 638 Abs. 1 BGB zum Aus­druck bringt, dass die Ver­jäh­rung der wegen Män­geln vor der Abnah­me ent­stan­de­nen und gleich­ar­tig nach der Abnah­me gere­gel­ten Ansprü­che nicht beginnt, wenn die Abnah­me nicht erklärt wor­den ist und kein Umstand gege­ben ist, nach dem die Erfül­lung des Ver­tra­ges nicht mehr in Betracht kommt 8. Zu die­sen Ansprü­chen gehört der Anspruch des Auf­trag­ge­bers auf Ersatz der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/​B. Er ist gleich­ar­tig in § 13 Nr. 5 VOB/​B gere­gelt, weil die Vor­aus­set­zun­gen für die Ent­ste­hung des Anspruchs ledig­lich dem Umstand ange­passt sind, dass eine Kün­di­gung des Ver­tra­ges nicht mehr in Betracht kommt.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass § 13 Nr. 4 VOB/​B sich auf "die Gewähr­leis­tung" bezieht. Jeden­falls soweit die vor der Abnah­me ent­stan­de­nen Ansprü­che wegen Män­geln mit den nach der Abnah­me ent­stan­de­nen Ansprü­chen ver­gleich­bar sind, han­delt es sich auch um die Über­nah­me der Gewähr dafür, dass die Leis­tung des Auf­trag­neh­mers ver­trags­ge­recht erfolgt ist. Der vom Gesetz abwei­chen­den Wort­wahl lässt sich nicht ent­neh­men, dass die VOB/​B eine vom Gesetz sys­te­ma­tisch abwei­chen­de Ver­jäh­rungs­re­ge­lung hat schaf­fen wol­len.

Ohne Erfolg bleibt schließ­lich auch der Hin­weis der Revi­si­ons­er­wi­de­rung dar­auf, dass § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/​B den Erfül­lungs­an­spruch rege­le und nach Ver­jäh­rung die­ses Anspruchs gemäß § 218 BGB eine Kün­di­gung nicht mehr wirk­sam erfol­gen kön­ne, so dass auch der Anspruch aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/​B nicht ent­ste­hen kön­ne. Es trifft zwar zu, dass die Män­gel­be­sei­ti­gung gemäß § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/​B auf Erfül­lung des Ver­tra­ges gerich­tet ist 9. Die Revi­si­ons­er­wi­de­rung lässt jedoch unbe­rück­sich­tigt, dass der Bestel­ler nach der gesetz­li­chen Rege­lung des § 633 Abs. 1 BGB auch einen Anspruch auf Besei­ti­gung des Man­gels hät­te. § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/​B betrifft auch die­sen Anspruch. Das ergibt sich nicht nur aus sei­nem Wort­laut, wonach den Auf­trag­neh­mer die Pflicht trifft, die man­gel­haf­te oder ver­trags­wid­ri­ge Leis­tung auf eige­ne Kos­ten durch eine man­gel­freie zu erset­zen, son­dern vor allem dar­aus, dass es das wesent­li­che Ziel der Rege­lung in § 4 Nr. 7 VOB/​B ist, die Gewähr­leis­tungs­re­ge­lung des Geset­zes abzu­än­dern, wonach der Ver­zug des Auf­trag­neh­mers mit der Besei­ti­gung des Man­gels aus­reicht, um den Anspruch auf Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten zu begrün­den, § 633 Abs. 3 BGB.

Gemäß § 638 Abs. 1 BGB beginnt auch die Ver­jäh­rung des Anspruchs auf Besei­ti­gung der Män­gel nicht vor der Abnah­me. Es gibt kei­nen Hin­weis in der VOB/​B dar­auf, dass die­se Ver­jäh­rung des­halb anders gere­gelt sein soll, weil der Anspruch in § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/​B inhalt­lich gleich aus­drück­lich erwähnt wird. Geht es in der Rege­lung des § 4 Nr. 7 VOB/​B im Wesent­li­chen um die Modi­fi­ka­ti­on der gesetz­li­chen Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che, wird jedoch der Beginn der Ver­jäh­rung nicht anders gere­gelt als im Gesetz, so ver­bie­tet sich die Annah­me, die Ver­jäh­rung des Anspruchs auf Män­gel­be­sei­ti­gung begin­ne in einem Ver­trag, in den die VOB/​B ein­be­zo­gen ist, vor der Abnah­me.

Aus allem ergibt sich, dass es ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts nicht dar­auf ankommt, ob der gel­tend gemach­te Anspruch sich aus der Nicht­er­fül­lung eines Män­gel­be­sei­ti­gungs­an­spruchs her­lei­tet oder die­ser von vorn­her­ein nicht besteht, wie etwa in dem Fall, dass ein Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 635 BGB gegen den Archi­tek­ten gel­tend gemacht wird, nach­dem sich Män­gel sei­ner Pla­nung bereits im Bau­werk ver­kör­pert haben.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 12. Janu­ar 2012 – VII ZR 76/​11

  1. BGH, Urteil vom 20.04.2000 VII ZR 164/​99, BauR 2000, 1479 = NZBau 2000, 421 = ZfBR 2000, 479; Urteil vom 02.10.1997 – VII ZR 44/​97, BauR 1997, 1027 = ZfBR 1998, 31; Urteil vom 15.05.1986 – VII ZR 176/​85, BauR 1986, 573 = ZfBR 1986, 226[]
  2. BGH, Urteil vom 09.10.2008 – VII ZR 80/​07, BauR 2009, 99 = NZBau 2009, 173 = ZfBR 2009, 141; Urteil vom 20.04.2000 – VII ZR 164/​99, aaO[]
  3. BGH, Urteil vom 22.10.1970 – VII ZR 71/​69, BGHZ 54, 352; Urteil vom 13.01.1972 – VII ZR 46/​70, MDR 1972, 410[]
  4. BGH, Urteil vom 30.09.1999 – VII ZR 162/​97, BauR 2000, 128 = NZBau 2000, 22 = ZfBR 2000, 97[]
  5. BGH, Urteil vom 24.02.2011 – VII ZR 61/​10, BauR 2011, 1032 = NZBau 2011, 310 = ZfBR 2011, 461; Urteil vom 08.07.2010 – VII ZR 171/​08, BauR 2010, 1778 = NZBau 2010, 768 = ZfBR 2010, 773[]
  6. vgl. schon BGH, Urteil vom 25.02.1982 – VII ZR 161/​80, BauR 1982, 277 = ZfBR 1982, 122[]
  7. BGH, Urteil vom 19.12.2002 – VII ZR 103/​00, BGHZ 153, 244; Urteil vom 25.02.1982 – VII ZR 161/​80, BauR 1982, 277 = ZfBR 1982, 122[]
  8. so auch Locher, Das pri­va­te Bau­recht, 8. Aufl., § 15 Rn.207[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 25.02.1982 – VII ZR 161/​80, BauR 1982, 277 = ZfBR 1982, 122[]