Ver­mitt­lung von Kran­ken­zu­satz­ver­si­che­run­gen durch die gesetz­li­chen Kran­ken­kas­sen

Auch gesetz­li­che Kran­ken­kas­sen bedür­fen für die Ver­mitt­lung von Kran­ken­zu­satz­ve­ri­sche­run­gen einer Erlaub­nis nach § 34d GewO.

Ver­mitt­lung von Kran­ken­zu­satz­ver­si­che­run­gen durch die gesetz­li­chen Kran­ken­kas­sen

Die Bestim­mung des § 34d GewO ist eine Markt­ver­hal­tens­re­ge­lung im Sin­ne von § 4 Nr. 11 UWG. Die Rege­lung in § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO, wonach die Erlaub­nis­pflicht davon abhängt, dass der Ver­mitt­ler gewerbs­mä­ßig tätig wird, ist unge­ach­tet des­sen uni­ons­rechts­kon­form, dass sie in der Richt­li­nie 2002/​92/​EG kei­ne unmit­tel­ba­re Ent­spre­chung hat. Die Bestim­mung des § 194 Abs. 1a SGB V ent­hält kei­ne den § 34d GewO ver­drän­gen­de spe­zi­el­le­re Rege­lung.

Das bean­stan­de­te Ver­hal­ten der Kran­ken­kas­se – die Ver­mitt­lung von Kran­ken­zu­satz­ver­si­che­run­gen – stellt zumin­dest des­halb eine geschäft­li­che Hand­lung im Sin­ne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar, weil die Kran­ken­kas­se dabei jeden­falls auch zur För­de­rung des Absat­zes der Dienst­leis­tun­gen der mit ihr koope­rie­ren­den pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rung han­delt. Das bean­stan­de­te Han­deln der Kran­ken­kas­se – auch soweit Drit­te betrof­fen sind – ist nicht gemäß § 69 SGB V im Vier­ten Kapi­tel des SGB V in der Wei­se abschlie­ßend gere­gelt ist, dass eine Anwen­dung der wett­be­werbs­recht­li­chen Vor­schrif­ten aus­schei­det; denn die­ses Han­deln stellt eine Neben­tä­tig­keit im Rah­men pri­vat­wirt­schaft­li­cher Betä­ti­gung dar 1.

Die Bestim­mung des § 34d GewO ist als Markt­ver­hal­tens­re­ge­lung im Sin­ne von § 4 Nr. 11 UWG anzu­se­hen 2. Der Umstand, dass die Richt­li­nie 2005/​29/​EG über unlau­te­re Geschäfts­prak­ti­ken kei­nen den § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG ver­gleich­ba­ren Ver­bots­tat­be­stand kennt, steht der Anwen­dung die­ser Vor­schrif­ten im Streit­fall nicht ent­ge­gen, weil es sich bei der Bestim­mung des § 34d GewO um eine uni­ons­rechts­kon­for­me Regle­men­tie­rung der Berufs­aus­übung han­delt (vgl. Art. 3 Abs. 4 und 8 der Richt­li­nie 2005/​29/​EG 3).

Das bean­stan­de­te Ver­hal­ten der Kran­ken­kas­se stellt eine Ver­si­che­rungs­ver­mitt­lung im Sin­ne von Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Nr. 3 Unter­abs. 1 der Richt­li­nie 2002/​92/​EG über Ver­si­che­rungs­ver­mitt­lung und damit auch im Sin­ne von § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO dar, der der Umset­zung die­ser Richt­li­nie in das deut­sche Recht dient. Es liegt zudem kei­ner der Fäl­le vor, in denen die Ver­mitt­lung von Ver­si­che­run­gen erlaub­nis­frei zuläs­sig ist. Die Kran­ken­kas­se kann sich inso­weit auch nicht mit Erfolg auf die Rege­lung des § 194 Abs. 1a SGB V beru­fen.

Die Rege­lung in § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO, wonach die Erlaub­nis­pflicht davon abhängt, dass der Ver­mitt­ler gewerbs­mä­ßig tätig wird, hat in der Richt­li­nie 2002/​92/​EG zwar kei­ne unmit­tel­ba­re Ent­spre­chung. Die Richt­li­nie 2002/​92/​EG soll­te nach ihrem Erwä­gungs­grund 11 aber nur Per­so­nen betref­fen, deren Tätig­keit dar­in besteht, für Drit­te Ver­si­che­rungs­ver­mitt­lungs­dienst­leis­tun­gen für eine Gegen­leis­tung zu erbrin­gen, die finan­zi­el­ler Art sein oder jede ande­re Form eines wirt­schaft­li­chen Vor­teils anneh­men kann, der zwi­schen den Par­tei­en ver­ein­bart wur­de und an die Leis­tung geknüpft ist. Der Begriff der Gegen­leis­tung ist danach in einem wei­ten Sinn zu ver­ste­hen, eben­so wie der Begriff der Ver­gü­tung in Art. 2 Nr. 5 der Richt­li­nie, wonach "Ver­si­che­rungs­ver­mitt­ler" jede natür­li­che oder juris­ti­sche Per­son ist, die die Tätig­keit der Ver­si­che­rungs­ver­mitt­lung gegen Ver­gü­tung auf­nimmt oder aus­übt. Die­se Vor­aus­set­zung ist im Streit­fall auch nach dem eige­nen Vor­trag der Kran­ken­kas­se erfüllt, wonach die­se von dem mit ihr koope­rie­ren­den pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men eine Auf­wands­ent­schä­di­gung erhält 4.

Nach ihrem Erwä­gungs­grund 12 soll­te die Richt­li­nie 2002/​92/​EG nicht Per­so­nen betref­fen, die eine ande­re Berufs­tä­tig­keit, z.B. als Steu­er­ex­per­te oder Buch­hal­ter, aus­üben und im Rah­men die­ser ande­ren Berufs­tä­tig­keit gele­gent­lich über Ver­si­che­rungs­schutz bera­ten oder ledig­lich all­ge­mei­ne Infor­ma­tio­nen über Ver­si­che­rungs­pro­duk­te ertei­len, sofern die­se Tätig­keit nicht zum Ziel hat, dem Kun­den bei dem Abschluss oder der Abwick­lung eines Ver­si­che­rungs­o­der Rück­ver­si­che­rungs­ver­trags behilf­lich zu sein, Scha­dens­fäl­le eines Ver­si­che­rungs­o­der Rück­ver­si­che­rungs­un­ter­neh­mens berufs­mä­ßig zu ver­wal­ten oder Schä­den zu regu­lie­ren oder Sach­ver­stän­di­gen­ar­beit zu leis­ten. Eben­so soll­te die­se Richt­li­nie nach ihrem Erwä­gungs­grund 13 unter bestimm­ten, genau fest­ge­leg­ten Bedin­gun­gen nicht auf Per­so­nen Anwen­dung fin­den, die Ver­si­che­rungs­ver­mitt­lung als Neben­tä­tig­keit betrei­ben. Dem­entspre­chend ist die Richt­li­nie 2002/​92/​EG nach ihrem Art. 1 Abs. 2 nicht anwend­bar bei Per­so­nen, die die Ver­si­che­rungs­ver­mitt­lung nicht haupt­be­ruf­lich betrei­ben (Buchst. d), wenn der ver­mit­tel­te Ver­si­che­rungs­ver­trag kein Lebens­ver­si­che­rungs­ver­trag ist (Buchst. b), kei­ne Haft­pflich­t­ri­si­ken abdeckt (Buchst. c), eine Zusatz­leis­tung zur Lie­fe­rung einer Ware oder zur Erbrin­gung einer Dienst­leis­tung dar­stellt, die bestimm­te näher bezeich­ne­te Risi­ken abdeckt (Buchst. e), für ihn nur Kennt­nis­se des ange­bo­te­nen Ver­si­che­rungs­schut­zes erfor­der­lich sind (Buchst. a) und sei­ne Gesamt­lauf­zeit höchs­tens fünf Jah­re beträgt sowie die Jah­res­prä­mie 500 € nicht über­steigt (Buchst. f). Eben­falls nicht als Ver­si­che­rungs­ver­mitt­lung im Sin­ne der Richt­li­nie 2002/​92/​EG gel­ten nach deren Art. 2 Nr. 3 Unter­abs. 3 die bei­läu­fi­ge Ertei­lung von Aus­künf­ten im Zusam­men­hang mit einer ande­ren beruf­li­chen Tätig­keit, sofern die­se Tätig­keit nicht zum Ziel hat, den Kun­den bei dem Abschluss oder der Hand­ha­bung eines Ver­si­che­rungs­ver­trags zu unter­stüt­zen, und die berufs­mä­ßi­ge Ver­wal­tung der Scha­dens­fäl­le eines Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­mens sowie die Scha­dens­re­gu­lie­rung und Sach­ver­stän­di­gen­ar­beit im Zusam­men­hang mit Scha­dens­fäl­len.

Die Vor­aus­set­zun­gen die­ser Bestim­mun­gen, die unter ande­rem in § 34d Abs. 9 GewO in das deut­sche Recht umge­setzt wor­den sind, sind im Streit­fall nicht erfüllt. Der Umstand, dass das bean­stan­de­te Ver­hal­ten der Kran­ken­kas­se sich ent­spre­chend der Vor­ga­be in § 194 Abs. 1a Satz 2 SGB V gegen­ständ­lich auf die Ver­mitt­lung von Ver­si­che­run­gen beschränkt, die – wie ins­be­son­de­re Ergän­zungs­ta­ri­fe zur Kos­ten­er­stat­tung, Wahl­arzt­be­hand­lung im Kran­ken­haus, Ein- oder Zwei­bett­zu­schlag im Kran­ken­haus sowie eine Aus­lands­kran­ken­ver­si­che­rung – den gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rungs­schutz ergän­zen, ist inso­weit ent­ge­gen der Ansicht der Kran­ken­kas­se uner­heb­lich. Weder die Richt­li­nie 2002/​92/​EG noch die Vor­schrift des § 34d GewO ent­hal­ten eine Rege­lung, die bestimmt oder immer­hin dar­auf hin­weist oder auch nur erken­nen lässt, dass bei einer sol­chen Tätig­keit kei­ne Regis­trie­rungs- bzw. Erlaub­nis­pflicht besteht.

Neben die­sen Fäl­len, die jeweils dadurch gekenn­zeich­net sind, dass die Belan­ge, deren Schutz die Richt­li­nie 2002/​92/​EG bezweckt, nur in gerin­gem Umfang oder am Ran­de betrof­fen sind, gel­ten Tätig­kei­ten nach Art. 2 Nr. 3 Unter­abs. 2 die­ser Richt­li­nie auch dann nicht als Ver­si­che­rungs­ver­mitt­lung, wenn sie ein Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men oder ein unter sei­ner Ver­ant­wor­tung täti­ger Ange­stell­ter aus­übt. Ein Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men ist dabei nach Art. 2 Nr. 1 der Richt­li­nie 2002/​92/​EG ein Unter­neh­men, dem die behörd­li­che Zulas­sung gemäß Art. 6 der Richt­li­nie 73/​239/​EWG oder gemäß Art. 6 der Richt­li­nie 79/​267/​EWG erteilt wur­de, wobei gemäß Art. 310 der Richt­li­nie 2009/​138/​EG betref­fend die Auf­nah­me und Aus­übung der Ver­si­che­rungs­und der Rück­ver­si­che­rungs­tä­tig­keit (Solva­bi­li­tät II) die ers­te die­ser bei­den Richt­li­ni­en mit Wir­kung vom 01.11.2012 auf­ge­ho­ben wor­den und die Ver­wei­sung auf ihren Art. 6 daher gemäß der Ent­spre­chungs­ta­bel­le im Anhang VII der Richt­li­nie 2009/​138/​EG als Ver­wei­sung auf deren Art. 14 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. a und b zu lesen ist. Ent­spre­chend ist auch die Ver­wei­sung auf Art. 6 der Richt­li­nie 79/​267/​EWG, die durch Art. 72 Abs. 1 in Ver­bin­dung mit Anhang V Teil A der Richt­li­nie 2002/​83/​EG über Lebens­ver­si­che­run­gen auf­ge­ho­ben wor­den ist, gemäß Art. 72 Abs. 2 und der Ent­spre­chungs­ta­bel­le in Anhang VI die­ser Richt­li­nie als Ver­wei­sung auf Art. 4 die­ser Richt­li­nie zu lesen. Der Rege­lung in Art. 2 Nr. 3 Unter­abs. 2 in Ver­bin­dung mit Nr. 1 der Richt­li­nie 2002/​92/​EG liegt ersicht­lich die Erwä­gung zugrun­de, dass die nach den vor­ste­hend genann­ten Vor­schrif­ten zuge­las­se­nen Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men auch dann die beruf­li­chen Anfor­de­run­gen gemäß Art. 4 der Richt­li­nie 2002/​92/​EG erfül­len, wenn sie nicht nach vor­he­ri­ger behörd­li­cher Über­prü­fung der Fra­ge, ob dies der Fall ist, gemäß Art. 3 die­ser Richt­li­nie regis­triert wor­den sind. Davon kann bei einer gesetz­li­chen Kran­ken­kas­se nicht allein schon auf­grund des Umstands aus­ge­gan­gen wer­den, dass sie es sich auf der Grund­la­ge des § 194 Abs. 1a SGB V von sich aus zur Auf­ga­be gemacht hat, den Abschluss pri­va­ter Ver­si­che­rungs­ver­trä­ge zwi­schen ihren Ver­si­cher­ten und pri­va­ten Kran­ken­ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men zu ver­mit­teln, die den gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rungs­schutz ergän­zen.

Die Anwen­dung des § 34d GewO ist im Streit­fall schließ­lich nicht des­halb aus­ge­schlos­sen, weil die­se Bestim­mung – wie die Kran­ken­kas­se gel­tend macht – durch die als spe­zi­el­ler anzu­se­hen­de Rege­lung des § 194 Abs. 1a SGB V ver­drängt wird 5.

Der Gesetz­ge­ber hat mit dem Erlass des Anfang 2004 – und damit vor Ablauf der in Art. 16 Abs. 1 Unter­abs. 1 Satz 1 der Richt­li­nie 2002/​92/​EG für deren Umset­zung in das natio­na­le Recht bestimm­ten Frist – in Kraft getre­te­nen § 194 Abs. 1a SGB V auf die Recht­spre­chung des erken­nen­den Bun­des­ge­richts­hofs in der Ent­schei­dung "Ster­be­geld­ver­si­che­rung" reagiert. Danach han­del­ten gesetz­li­che Kran­ken­kas­sen, die ihren Mit­glie­dern nach dem Weg­fall oder der Kür­zung gesetz­li­cher Leis­tun­gen im Zusam­men­wir­ken mit ande­ren gesetz­li­chen Kran­ken­kas­sen und einem Kon­sor­ti­um von Ver­si­che­rungs­ge­sell­schaf­ten der pri­va­ten Ver­si­che­rungs­wirt­schaft auf der Grund­la­ge eines Grup­pen­ver­si­che­rungs­ver­trags eine Zusatz­ver­si­che­rung anbo­ten, die durch Geset­zes­än­de­run­gen ein­ge­tre­te­ne Ver­sor­gungs­lü­cken im Bereich der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung abdeck­ten, nicht mehr im Rah­men des ihnen durch § 30 Abs. 1 SGB IV gesetz­lich zuge­wie­se­nen Auf­ga­ben­be­reichs und damit zugleich wett­be­werbs­wid­rig im Sin­ne von § 1 UWG aF 6. Mit einer seit­her in den Gren­zen des § 194 Abs. 1a Satz 2 SGB V erlaub­ten Koope­ra­ti­on mit einem pri­va­ten Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men erfüllt eine gesetz­li­che Kran­ken­kas­se aller­dings nicht – wie bei den im Vier­ten Kapi­tel des SGB V gere­gel­ten Rechts­be­zie­hun­gen zu den Leis­tungs­er­brin­gern – ihren öffent­lich­recht­li­chen Ver­sor­gungs­auf­trag 7. Zu den bei einer sol­chen Zusam­men­ar­beit des­halb anwend­ba­ren wett­be­werbs­recht­lich rele­van­ten Bestim­mun­gen gehö­ren – und gehör­ten auch schon zum Zeit­punkt des Erlas­ses des GKV­Mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes – ins­be­son­de­re die gewer­be­recht­li­chen Vor­schrif­ten, die Erlaub­nis­pflich­ten sta­tu­ie­ren und damit zwar Markt­zu­tritts­re­ge­lun­gen dar­stel­len, dar­über hin­aus aber – wie nament­lich § 34d GewO – auch den Schutz der Ver­brau­cher vor einer Gefähr­dung ihrer Rechts­gü­ter durch unzu­ver­läs­si­ge Gewer­be­trei­ben­de bezwe­cken 8.

Bei die­sen Gege­ben­hei­ten hät­te der Gesetz­ge­ber beim Erlass des § 34d GewO zu erken­nen geben müs­sen, dass die dort nun­mehr sta­tu­ier­te Erlaub­nis­pflicht nicht für gesetz­li­che Kran­ken­kas­sen gel­ten soll­te, soweit die­se auf der Grund­la­ge des § 194 Abs. 1a SGB V Zusatz­ver­si­che­run­gen ver­mit­tel­ten. Das ist zu die­sem Zeit­punkt eben­so wenig gesche­hen wie – etwa aus Anlass der Anfang des Jah­res 2011 in Kraft getre­te­nen Ände­rung des § 194 Abs. 1a SGB V durch das Gesetz zur nach­hal­ti­gen und sozi­al aus­ge­wo­ge­nen Finan­zie­rung der Gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung vom 22.12.2010 9 – in der nach­fol­gen­den Zeit.

Eine ent­spre­chen­de Rege­lung könn­te im Übri­gen im Hin­blick auf das vor­ran­gig gel­ten­de und inso­weit, als es in Richt­li­ni­en ent­hal­ten ist, bei der Aus­le­gung des sei­ner Umset­zung die­nen­den natio­na­len Rechts zu berück­sich­ti­gen­de Uni­ons­recht nicht ange­wen­det wer­den. Wie oben in Rand­num­mer 15 aus­ge­führt ist, stellt die Richt­li­nie 2002/​92/​EG zwar pri­va­te Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men und die unter ihrer Ver­ant­wor­tung täti­gen Ange­stell­ten, nicht aber gesetz­li­che Kran­ken­kas­sen, die den gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rungs­schutz ergän­zen­de pri­va­te Zusatz­ver­si­che­run­gen ver­mit­teln, von der für sol­che Tätig­kei­ten grund­sätz­lich bestehen­den Regis­trie­rungs- bzw. Erlaub­nis­pflicht frei.

Der danach im Streit­fall gege­be­ne Ver­stoß gegen die Markt­ver­hal­tens­re­ge­lung des § 34d GewO ist auch geeig­net, die Inter­es­sen von Mit­be­wer­bern und ins­be­son­de­re von Ver­brau­chern im Sin­ne von § 3 Abs. 1 UWG spür­bar zu beein­träch­ti­gen. Die bean­stan­de­te Ver­hal­tens­wei­se der Kran­ken­kas­se hat zur Fol­ge, dass den bei ihr ver­si­cher­ten Per­so­nen pri­va­te Ver­si­che­run­gen, die den gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rungs­schutz ergän­zen, gege­be­nen­falls von Per­so­nen ver­mit­telt wer­den, die nicht über die dafür nach dem Uni­ons­recht als erfor­der­lich ange­se­he­ne beruf­li­che Qua­li­fi­ka­ti­on ver­fü­gen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 18. Sep­tem­ber 2013 – I ZR 183/​12

  1. vgl. OLG Braun­schweig, GRUR-RR 2009, 182; Bucher, EWiR 2009, 491, 492; Klu­ckert, NZS 2012, 808, 813 mit Hin­weis auf den Ent­wurf der Frak­tio­nen SPD, CDU/​CSU und BÜNDNIS 90/​DIE GRÜNEN eines Geset­zes zur Moder­ni­sie­rung der gesetz­li­chen Kran­ken­ver­si­che­rung [GKV-Moder­ni­sie­rungs­ge­setz – GMG], BT-Drucks. 15/​1525, S. 138[]
  2. vgl. OLG Schles­wig, VersR 2011, 115, 117; OLG Naum­burg, NJW-RR 2012, 1174, 1175, jeweils mwN[]
  3. Köh­ler in Köhler/​Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 4 Rn. 11.6i und 11.6k[]
  4. vgl. auch BFH, Beschluss vom 03.02.2010 – I R 8/​09, BFHE 228, 273 Rn. 13[]
  5. eben­so Schön­lei­ter in Landmann/​Rohmer, GewO, 57. Lief.07.2010, § 34d Rn. 45; Adjemian/​Dening/​Klopp/​Kürn/​Moraht/​Neuhauser, GewArch 2009, 137, 138; Mor­aht, juris­PRVersR 7/​2010 Anm. 1; aA Kaemp­fe in Becker/​Kingreen, SGB V, 3. Aufl., § 194 Rn. 10; Schul­ze­Wer­ner in Fri­auf, GewO, August 2012, § 34d Rn. 24; Ennu­schat in Tettinger/​Wank/​Ennuschat, GewO, 8. Aufl., § 1 Rn. 24, § 6 Rn. 29 f. und § 34d Rn. 13; vgl. auch Schwin­tow­ski, VuR 2008, 286, 289 ff.; offen­ge­las­sen in BFHE 228, 273 Rn. 18[]
  6. BGH, Urteil vom 19.01.1995 – I ZR 41/​93, GRUR 1996, 213, 215 f. = WRP 1995, 475 – Ster­be­geld­ver­si­che­rung[]
  7. vgl. Klu­ckert, NZS 2012, 808, 813[]
  8. vgl. Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO § 4 Rn. 11.82; MünchKomm-.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rn. 135, jeweils mwN[]
  9. BGBl. I, S. 2309, 2312 – GKV­FinG[]