Auf­klä­rung beim Ver­kauf einer Net­to­po­li­ce – und die Bera­tungs­do­ku­men­ta­ti­on

Die Bera­tung bzw. Auf­klä­rung über eine soge­nann­te Net­to­po­li­ce unter­liegt der beson­de­ren Doku­men­ta­ti­ons­pflicht nach §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 62 VVG. Fehlt es an einer ord­nungs­ge­mä­ßen Doku­men­ta­ti­on hin­sicht­lich der Auf­klä­rung über die Net­to­po­li­ce, spricht zuguns­ten des Ver­si­che­rungs­neh­mers eine tat­säch­li­che Ver­mu­tung dafür, dass eine sol­che Auf­klä­rung nicht erfolgt ist.

Auf­klä­rung beim Ver­kauf einer Net­to­po­li­ce – und die Bera­tungs­do­ku­men­ta­ti­on

Die Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­run­gen sind wirk­sam. Es ist höchst­rich­ter­lich ent­schie­den, dass Net­to­po­li­cen­ver­ein­ba­run­gen per se weder wegen unan­ge­mes­se­ner Benach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners nach § 307 BGB unwirk­sam noch nach § 134 BGB wegen eines Ver­sto­ßes gegen das Abzugs­ver­bot nach § 169 Abs. 5 Satz 2 VVG nich­tig sind 1. Der Anspruch auf Zah­lung der ver­ein­bar­ten Ver­gü­tung schei­tert in die­sen Fäl­len indes dar­an, dass dem Ver­si­che­rungs­neh­mer gegen­über der Ver­mitt­le­rin ein Scha­dens­er­satz­an­spruch wegen man­gel­haf­ter Beleh­rung zusteht, den er gegen­über dem Zah­lungs­ver­lan­gen der Ver­mitt­le­rin gemäß § 242 BGB (dolo agit-Ein­wen­dung) ent­ge­gen hal­ten kann.

Der Ver­si­che­rungs­ver­tre­ter, der eine Net­to­po­li­ce ver­mit­telt, ist ver­pflich­tet, den Ver­si­che­rungs­neh­mer deut­lich dar­auf hin­zu­wei­sen, dass die­ser auch dann zur Zah­lung der ver­ein­bar­ten Ver­gü­tung ver­pflich­tet bleibt, wenn der Ver­si­che­rungs­ver­trag nach kur­zer Zeit been­det wird 2.

Die­ser Hin­weis unter­liegt auch der beson­de­ren Doku­men­ta­ti­ons­pflicht des § 61 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 62 VVG. Ent­ge­gen der Ansicht der Beru­fung schei­tert dies nicht dar­an, dass § 61 VVG von der "ange­bo­te­nen Ver­si­che­rung" spricht. Denn Sinn und Zweck der Bera­tungs- und Doku­men­ta­ti­ons­pflich­ten gebie­ten eine Anwen­dung von § 61 VVG auch auf die geson­der­te Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung. Soge­nann­te Net­to­po­li­cen sind für den Ver­si­che­rungs­neh­mer in den Fäl­len vor­zei­ti­ger Been­di­gung des Ver­si­che­rungs­ver­trags in beson­de­rer Wei­se wirt­schaft­lich nach­tei­lig, weil die­ser – anders als bei einer her­kömm­li­chen Brut­to­po­li­ce – auch zur Zah­lung der noch nicht getilg­ten Abschluss­kos­ten ver­pflich­tet bleibt. Wäh­rend bei einer Brut­to­po­li­ce der Ver­si­che­rungs­neh­mer auch bei vor­zei­ti­ger Been­di­gung einen Teil der von ihm ein­ge­zahl­ten Bei­trä­ge zurück­er­hält, kann es bei der Net­to­po­li­ce in soge­nann­ten Frühs­tor­no­fäl­len dazu kom­men, dass der Ver­si­che­rungs­neh­mer nicht nur kei­ne Rück­zah­lung erhält, son­dern dar­über hin­aus wei­te­re Beträ­ge zah­len muss, um die For­de­rung aus der Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung zu bedie­nen. Es liegt daher auf der Hand, dass der Ver­si­che­rer und der Ver­mitt­ler, die eine Net­to­po­li­ce ver­trei­ben, den Ver­si­che­rungs­neh­mer aus­führ­lich und nach­voll­zieh­bar über die­sen Unter­schied und die dar­aus fol­gen­de Schlech­ter­stel­lung des Ver­si­che­rungs­neh­mers im Fal­le eines Frühs­tor­nos auf­klä­ren müs­sen 3. Aus Sicht des Ober­lan­des­ge­richts Karls­ru­he wäre es mit dem Sinn und Zweck der §§ 59ff VVG, eine aus­rei­chen­de Infor­ma­ti­on und Bera­tung des Ver­si­che­rungs­neh­mers zu gewähr­leis­ten, nicht ver­ein­bar, wenn aus­ge­rech­net die Bera­tung über die für den Ver­si­che­rungs­neh­mer poten­ti­ell beson­ders nach­tei­li­ge geson­der­te Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung nicht der Doku­men­ta­ti­ons­pflicht unter­lä­ge 4. Für die­ses Ergeb­nis spricht zudem, dass gera­de auch die beson­de­ren Doku­men­ta­ti­ons- und Bera­tungs­pflich­ten des Ver­mitt­lers nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ein aner­ken­nens­wer­tes Inter­es­se des Ver­mitt­lers am Abschluss einer geson­der­ten Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung begrün­den 5. Dann ist es aber aus Sicht des Ober­lan­des­ge­richts nur fol­ge­rich­tig, eine Doku­men­ta­ti­ons­pflicht auch hin­sicht­lich der Infor­ma­ti­on und Bera­tung über die­se Ver­ein­ba­rung anzu­neh­men.

Die Beweis­last für die Ver­let­zung der Pflicht zu einer hin­rei­chend deut­li­chen Auf­klä­rung über die Fol­gen einer Net­to­po­li­cen­ver­ein­ba­rung liegt grund­sätz­lich beim Ver­si­che­rungs­neh­mer, wobei den Ver­mitt­ler eine sekun­dä­re Dar­le­gungs­last trifft. Der Ver­mitt­ler muss also kon­kret dar­le­gen, wie er im Ein­zel­fall bera­ten bzw. auf­ge­klärt hat. Der Ver­si­che­rungs­neh­mer muss dann den Nach­weis füh­ren, dass die­se Dar­stel­lung nicht zutrifft 6. Ver­letzt der Ver­mitt­ler aller­dings sei­ne Pflicht, den erteil­ten Rat und sei­ne Grün­de hier­für zu doku­men­tie­ren, ist es gerecht­fer­tigt, die­sem das Beweis­ri­si­ko auf­zu­er­le­gen und dem Ver­si­che­rungs­neh­mer Beweis­erleich­te­run­gen bis hin zur Beweis­last­um­kehr zuzu­bil­li­gen 7. Ins­be­son­de­re besteht dann die Ver­mu­tung, dass eine nicht doku­men­tier­te Bera­tung tat­säch­lich nicht vor­ge­nom­men wur­de 8. Fehlt es an einer ord­nungs­ge­mä­ßen Beleh­rung, spricht eine wei­te­re tat­säch­li­che Ver­mu­tung dafür, dass sich der Ver­si­che­rungs­neh­mer bei gehö­ri­ger Beleh­rung nicht für eine Net­to­po­li­ce ent­schie­den hät­te 9.

Bei Anwen­dung der oben genann­ten Grund­sät­ze strei­tet hier zuguns­ten des Ver­si­che­rungs­neh­mers die Ver­mu­tung, dass eine Auf­klä­rung bzw. Bera­tung hin­sicht­lich der Kos­ten­aus­gleichs­ver­ein­ba­rung nicht erfolg­te. Es fehlt hier an einer ent­spre­chen­den Doku­men­ta­ti­on. Das vor­ge­leg­te Bera­tungs­pro­to­koll ist ohne­hin wenig aus­sa­ge­kräf­tig. Es beschränkt sich auf die Beant­wor­tung vor­for­mu­lier­ter Fra­gen mit "ja" oder "nein". Eine Begrün­dung für die gege­be­ne Emp­feh­lung wird nicht gege­ben. Der eigent­li­che Zweck die­ses Pro­to­kolls scheint die Frei­zeich­nung des Ver­mitt­lers von etwai­gen Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen zu sein. Dies ergibt sich aus der durch Ein­rah­mung her­vor­ge­ho­be­nen Erklä­rung hin­sicht­lich der Ent­bin­dung von der "Bera­tungs-/Ver­mitt­ler­haf­tung" und der in Fett­druck her­vor­ge­ho­be­nen Fest­stel­lung am Ende jeder Sei­te des Pro­to­kolls, dass "alle genann­ten Punk­te aus­führ­lich bespro­chen, beant­wor­tet und mit der Unter­schrift für Recht aner­kannt [wur­den]". Ein der­ar­ti­ger for­mu­lar­mä­ßi­ger Haf­tungs­aus­schluss ist indes mit der gesetz­ge­be­ri­schen Kon­zep­ti­on der Bera­tungs- und Doku­men­ta­ti­ons­pflich­ten nach § 61 VVG unver­ein­bar und daher nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirk­sam. Zu den geson­der­ten Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­run­gen ver­hält sich das Bera­tungs­pro­to­koll dage­gen nicht. Die­se sind im Fra­gen­ka­ta­log nicht aus­drück­lich bezeich­net. Soweit unter Zif­fer 3 auf­ge­führt ist, dass Kün­di­gun­gen und Bei­trags­frei­stel­lun­gen in den ers­ten 36/​72 Mona­ten mit sehr gro­ßen finan­zi­el­len Ver­lus­ten ver­bun­den sein kön­nen, lässt sich hier­aus ein Rück­schluss auf eine Auf­klä­rung über die Kos­ten­aus­gleichs­ver­ein­ba­rung nicht zie­hen. Zum einen hat die­se kei­ne Lauf­zeit von 36 oder 72, son­dern 60 Mona­ten. Zum ande­ren beinhal­tet die Kos­ten­aus­gleichs­ver­ein­ba­rung nicht nur die Gefahr eines erheb­li­chen Ver­lus­tes hin­sicht­lich der ein­ge­zahl­ten Beträ­ge, son­dern auch die Gefahr einer dar­über hin­aus­ge­hen­den Nach­schuss­pflicht.

Die­se Ver­mu­tung hat die Ver­si­che­rungs­ver­tre­te­rin im hier vom Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he ent­schie­de­nen Fall nicht zu wider­le­gen ver­mocht.

Beweis­maß­stab ist § 286 Abs. 1 ZPO. Danach hat das Gericht unter Berück­sich­ti­gung des gesam­ten Inhalts der Ver­hand­lun­gen und der Beweis­auf­nah­me nach frei­er Über­zeu­gung zu ent­schei­den, ob eine tat­säch­li­che Behaup­tung für wahr oder nicht wahr zu erach­ten ist. Weni­ger als die sub­jek­ti­ve Über­zeu­gung des Gerichts von der Wahr­heit genügt dem­nach für das Bewie­sen­sein nicht, ins­be­son­de­re nicht ein blo­ßes Glau­ben, Wäh­nen oder Für wahr­schein­lich hal­ten 10. Mehr als die­se sub­jek­ti­ve Über­zeu­gung ist aber nicht gefor­dert. Es ist daher rechts­feh­ler­haft, einen Beweis als nicht erbracht anzu­se­hen, weil kei­ne abso­lu­te, über jeden denk­ba­ren Zwei­fel erha­be­ne Gewiss­heit gewon­nen wer­den konn­te 11. Das Gericht kann und muss sich viel­mehr mit einer per­sön­li­chen Gewiss­heit begnü­gen, wel­che den Zwei­feln schwei­gen gebie­tet, ohne sie völ­lig aus­zu­schlie­ßen 12.

Die in die­sem Sin­ne erfor­der­li­che Über­zeu­gung im Sin­ne der Ver­si­che­rungs­ver­tre­te­rin ver­moch­te sich das Ober­lan­des­ge­richt hier nach dem Ergeb­nis der Beweis­auf­nah­me nicht zu ver­schaf­fen. Es ver­blie­ben jeden­falls eine Über­zeu­gungs­bil­dung aus­schlie­ßen­de Zwei­fel, dass der Anla­ge­be­ra­ter über die Fol­gen der Kos­ten­aus­gleichs­ver­ein­ba­run­gen in der gebo­te­nen Deut­lich­keit auf­ge­klärt hat.

Dem­entspre­chend strei­tet zuguns­ten des Ver­si­che­rungs­neh­mers die wei­te­re tat­säch­li­che Ver­mu­tung, dass er bei gehö­ri­ger Auf­klä­rung über die Kos­ten­aus­gleichs­ver­ein­ba­run­gen von dem Abschluss der streit­ge­gen­ständ­li­chen Net­to­po­li­cen Abstand genom­men hät­te. Die hier­aus resul­tie­ren­den Scha­dens­er­satz­an­sprü­che kann er im Wege der dolo agit-Ein­wen­dung dem Zah­lungs­ver­lan­gen der Ver­si­che­rungs­ver­tre­te­rin ent­ge­gen­hal­ten.

Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he, Urteil vom 24. März 2016 – 12 U 144/​15

  1. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 05.06.2014, III ZR 557/​13, juris; BGH VersR 2014, 240, Tz. 10ff; jeweils m.w.N.[]
  2. vgl. BGH, VersR 2014, 240, Tz. 16; VersR 2014, 877, Tz. 14[]
  3. vgl. hier­zu OLG Karls­ru­he, Urteil vom 19.09.2013 – 12 U 85/​13 55; LG Saar­brü­cken, Urteil vom 16.04.2013, 14 S 11/​1220[]
  4. so im Ergeb­nis ohne nähe­re Begrün­dung auch LG Saar­brü­cken, aaO, Tz. 23f[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 05.06.2014, III ZR 557/​13 12[]
  6. vgl. BGH NJW 2006, 1429[]
  7. OLG Saar­brü­cken, VersR 2010, 1181; LG Saar­brü­cken, aaO, Tz. 23; Prölss/​Martin/​Dörner, VVG, 29. A., § 63 Rn. 12[]
  8. Prölss/​Martin/​Dörner, aaO[]
  9. vgl. u.a. BGH VersR 2014, 877, Tz. 24[]
  10. Zöller/​Greger, ZPO, 31. A., § 286 Rn. 18 m.w.N.[]
  11. Zöller/​Greger, aaO, Rn.19[]
  12. BGHZ 53, 245, 256; BGHZ 61, 169[]