Der Versicherungsvertreter und die Vermittlung von Netto-Policen

Lässt sich ein Versicherungsvertreter, der seine Agenturbindung gegenüber dem Versicherungsnehmer offenlegt, für die Beratung und die Vermittlung einer Netto-Police vom Versicherungsnehmer eine eigenständige Vergütung versprechen, verstößt dies nicht gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 34d Abs. 1 GewO. Mit einer solchen Vereinbarung ist auch nicht notwendig eine Irreführung des Versicherungsnehmers über den Status des Vermittlers als Versicherungsvertreter verbunden.

Keine Irreführung über den Status des Versicherungsvermittlers

Bei § 34d Abs. 1 GewO handelt es sich um eine Norm, die im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dazu bestimmt ist, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln. Die Erlaubnispflicht zur Ausübung bestimmter Gewerbe stellt zwar grundsätzlich (auch) eine Marktzutrittsregelung dar. Sie dient aber darüber hinaus dem Schutz der Verbraucher vor einer Gefährdung ihrer Rechtsgüter durch unzuverlässige Gewerbetreibende und ist daher zugleich eine Marktverhaltensregelung¹. Der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keinen den § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG vergleichbaren Verbotstatbestand kennt, steht der Anwendung dieser Vorschriften im Streitfall im Hinblick darauf nicht entgegen, dass es sich bei der Bestimmung des § 34d GewO um eine unionsrechtskonforme Reglementierung der Berufsausübung handelt (vgl. Art. 3 Abs. 4 und 8 der Richtlinie 2005/29/EG)².

Das Vertriebsmodell der „Netto-Policen“ verstößt nicht gegen die Marktverhaltensregelung des § 34d Abs. 1 GewO.

Der Vertreter erbringt eine Versicherungsvermittlung im Sinne von § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO, der der Umsetzung von Art. 2 Nr. 3 der Richtlinie 2002/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 09.12.2002 über Versicherungsvermittlung³ dient. Die Vorschrift des § 34d Abs. 1 Satz 1 GewO unterscheidet anders als die Richtlinie zur Klarstellung zwischen Versicherungsmaklern und Versicherungsvertretern. Sie enthält zwei unterschiedliche Erlaubnistatbestände. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll ein Versicherungsvermittler nicht zugleich als Versicherungsmakler und Versicherungsvertreter tätig sein. Die Einordnung als Makler oder Vertreter soll für den Kunden zudem transparent sein und einer „Typenvermischung“ entgegenwirken⁴. Über die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben hinausgehend muss ein Versicherungsvermittler deshalb von vornherein entscheiden, ob er als Versicherungsmakler oder als Versicherungsvertreter tätig sein will und dies im Antrag auf Erteilung der Erlaubnis nach § 34d Abs. 1 GewO angeben. Dementsprechend wird die Erlaubnis gemäß § 34d Abs. 1 Satz 3 GewO typenspezifisch entweder für eine Tätigkeit als Versicherungsmakler oder als Versicherungsvertreter erteilt⁵. Dies bedeutet indessen nicht nur, dass der Wechsel in einen anderen Vermittlertyp einer geänderten Erlaubnis und Registrierung bedarf; vielmehr ergibt sich hieraus auch, dass eine Vermittlungstätigkeit, die die Grenzen der Erlaubnis überschreitet, ohne Gewerbeerlaubnis und damit in wettbewerbswidriger Weise erfolgt⁶.

Der Vertreter überschreitet mit der Begründung eines eigenständigen Vergütungsanspruchs gegen den Versicherungsnehmer den Umfang seiner Erlaubnis als Versicherungsvertreter nicht.

Vorliegend hat der Versicherungsvertreter eine gewerberechtliche Erlaubnis nach § 34d Abs. 1 GewO besitzt, ist in das Versicherungsvermittlungsregister gemäß § 34d Abs. 7, § 11a GewO eingetragen und hat seine Agenturbindung gemäß § 60 Abs. 2 Satz 2 VVG durch die von ihm verwendete „Erstkontaktinformation“ und die Angaben in der Vergütungsvereinbarung offengelegt. Damit hat er seine Pflicht gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 3 VersVermV, der Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2002/92/EG umsetzt, erfüllt. Diese statusbezogene Information, für die ausschließlich auf die Eintragung und nicht auf das konkrete Tätigwerden abzustellen ist, soll sicherstellen, dass die typenspezifisch erteilte Gewerbeerlaubnis vom Kunden im Sinne der beabsichtigten Transparenz zur Kenntnis genommen werden kann⁷.

Der Versicherungsvertreter entfaltet – abgesehen von der streitgegenständlichen Vergütungsvereinbarung – auch keine Tätigkeiten, die über den Umfang der ihm erteilten Erlaubnis hinausgehen, mithin solche, die ausschließlich einem Versicherungsmakler vorbehalten sind.

Der Umstand, dass der Versicherungsvertreter mit Kunden eigenständige Vergütungsvereinbarungen schließt, macht ihn noch nicht zum Versicherungsmakler im Sinne von § 59 Abs. 3 VVG. Nach Satz 1 dieser Bestimmung ist Versicherungsmakler, wer gewerbsmäßig für den Auftraggeber die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen übernimmt, ohne von einem Versicherer oder von einem Versicherungsvertreter damit betraut zu sein. Als Versicherungsmakler gilt nach § 59 Abs. 3 Satz 2 VVG auch, wer gegenüber dem Versicherungsnehmer den Anschein erweckt, er erbringe seine Leistung als Versicherungsmakler. Versicherungsvertreter im Sinne des § 59 Abs. 2 VVG ist demgegenüber derjenige, der von einem Versicherer⁸ damit betraut ist, gewerbsmäßig Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen. Ein Versicherungsvertreter ist demnach auf der Seite des Versicherers tätig, während der Versicherungsmakler seine Vermittlungstätigkeit im Allgemeinen im Auftrag des Kunden erbringt⁹. Die Abgrenzung richtet sich mithin – abgesehen vom Ausnahmefall des § 59 Abs. 3 Satz 2 VVG – objektiv danach, ob der Versicherungsvermittler von einem Versicherer mit der Vermittlung betraut wurde¹⁰. Darauf, von wem der Versicherungsvermittler seine Vergütung erhält, kommt es für die Abgrenzung grundsätzlich nicht an.

Aus dem Umstand, dass der Versicherungsvertreter anders als der Versicherungsmakler im Lager des Versicherers steht, dessen Interessen er bei seiner Vermittlungstätigkeit im Auge zu behalten hat (vgl. § 86 Abs. 1 Halbsatz 2 i.V.m. § 92 Abs. 2 HGB), kann nicht geschlossen werden, dass ein Versicherungsvertreter aufgrund der gegenüber dem Versicherer bestehenden Loyalitätspflichten von vorneherein nicht in der Lage wäre, den Versicherungsnehmer in einer dessen Bedürfnissen und Interessen angemessenen Weise zu beraten. Einer derartigen Sichtweise steht schon entgegen, dass durch das – vorliegend bereits einschlägige – Gesetz zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts vom 19.12.2006¹¹ dem Versicherungsvermittler allgemein (also sowohl dem Versicherungsmakler als auch dem Versicherungsvertreter, vgl. § 59 Abs. 1 VVG) umfassende Beratungs- und Dokumentationspflichten gegenüber dem Versicherungsnehmer auferlegt worden sind (§§ 61, 62 VVG). Diese Pflichten (auch) des Versicherungsvertreters sind derart zentral¹², dass er im Falle ihrer Verletzung dem Versicherungsnehmer gegenüber persönlich zum Schadensersatz verpflichtet ist (§ 63 VVG). Im Hinblick auf diese gesetzliche Regelung wäre es wenig verständlich, wenn es dem Versicherungsvertreter verwehrt sein sollte, Beratungstätigkeiten – die in erheblichem Umfang schon gesetzlich vorgegeben sind – zum Gegenstand vertraglicher (entgeltlicher) Vereinbarungen mit dem Versicherungsnehmer zu machen. Denn die durch eine Vereinbarung nochmals bekräftigten Beratungspflichten des Versicherungsvertreters unterscheiden sich – soweit sie die Frage betreffen, ob die (wahrheitsgemäß dargestellten) Eigenschaften des angebotenen Produkts den Bedürfnissen und Interessen des Versicherungsnehmers entsprechen – in ihrem Umfang und in ihrer Intensität nicht von Pflichten, die den Versicherungsmakler treffen.

Der Status des Vertreters wird – entgegen dem Inhalt der ihm erteilten Erlaubnis und seiner Registrierung als Versicherungsvertreter – auch nicht durch § 59 Abs. 3 Satz 2 VVG als Versicherungsmakler fingiert. Er erweckt, indem er sich eine eigenständige Vergütung versprechen lässt, nicht den (unzutreffenden) Anschein, er sei Versicherungsmaklerin. Die Vorschrift des § 59 Abs. 3 Satz 2 VVG kommt zur Anwendung, wenn ein Versicherungsvertreter durch Vorlage einer unzutreffenden Statusinformation oder durch Abschluss eines Maklervertrags oder unter Verschweigen seiner Agenturbindung gegenüber dem Kunden den Eindruck hervorruft, er wolle seine Vermittlung im Interesse des Kunden durchführen und seine Empfehlung für eine bestimmte Versicherung auf eine entsprechende Beratungsgrundlage gemäß § 60 Abs. 1 VVG stützen¹³.

Vorliegend kann nicht angenommen werden, dass der Versicherungsvertreter sich in diesem Sinne als „Pseudomakler“ geriert hat. Er hat vielmehr seinen Status und seine Agenturbindung in hinreichender Weise sowohl mit der „Erstkontaktinformation“ als auch in der beanstandeten Vergütungsvereinbarung offengelegt. Gegenüber einem derart informierten Kunden erweckt er nicht den Anschein, Versicherungsmakler zu sein¹⁴. Einer weitergehenden, über die Erläuterungen im Vertragstext hinausgehenden Aufklärung über die Besonderheiten des von der bisherigen Praxis abweichenden Vergütungsmodells bedarf es dabei im Verhältnis der sich mit wechselseitigen Interessen gegenüberstehenden Vertragsparteien grundsätzlich nicht¹⁵.

Es ist auch nicht festgestellt, dass der Mitarbeiter des Versicherungsvertreters in sonstiger Weise den Eindruck erweckt hätte, er stünde als unabhängiger Berater auf der Seite des Kunden. Derartige Umstände sind dem in Rede stehenden Geschäftsmodell auch nicht immanent. Der Abschluss einer selbständigen Vergütungsvereinbarung durch den Versicherungsvertreter des Versicherers mag zwar im Blick auf die tatsächlich zu erbringende Vermittlungsleistung gewisse Gefahren für eine Irreführung des Kunden in sich bergen. Allein deshalb kann die Begründung eines Vergütungsanspruchs zugunsten eines Versicherungsvertreters aber noch nicht als per se unzulässig und damit unlauter angesehen werden. Hierzu bedarf es weiterer, im Streitfall nicht festgestellter oder behaupteter Umstände.

Keine unwirksamen AGB aufgrund der Provisionsvereinbung mit dem Kunden

Ein Wettbewerbsverstoß ist auch unter dem Gesichtspunkt der Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu verneinen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können die Vorschriften der §§ 307 bis 309 BGB als Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG angesehen werden, da die Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen regelmäßig den Erfordernissen fachlicher Sorgfalt widerspricht¹⁶.

Das Brandenburgische Oberlandesgericht¹⁷ ist in der Vorinstanz davon ausgegangen, dass die „formularmäßigen Vergütungsverträge, welche die Beklagte ihren Kunden vorlegt“, Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind und einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB standhalten. Ob diese Beurteilung zutrifft, kann im Streitfall offenbleiben, weil die Klage sich nicht gegen die Verwendung bestimmter Vertragsklauseln, sondern generell dagegen richtet, dass der Versicherungsvertreter mit (potentiellen) Versicherungsnehmern gesonderte Provisionsvereinbarungen schließt.

Keine Interessenkollision

Auch einen wettbewerbsrechtlich relevanten Verstoß gegen die aus § 86 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB folgende Pflicht des Versicherungsvertreters, die Interessen des Versicherers wahrzunehmen, verneint der Bundesgerichtshof. Die Vorschrift betrifft (allein) das Innenverhältnis zwischen Versicherungsvertreter und Versicherer. Dementsprechend beschränken sich die Rechtsfolgen im Fall einer Pflichtverletzung auf die allgemeinen zivilrechtlichen Ansprüche des Unternehmers¹⁸. Einen Bezug im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG auf den hier in Rede stehenden Markt, auf dem sich Versicherungsvertreter und Versicherungsnehmerin gegenüberstehen, enthalt die Vorschrift nicht.

Keine irreführende geschäftliche Handlung

Auch eine Irreführung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG verneint der Bundesgerichtshof.

Eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist gemäß § 5 Abs. 1 UWG irreführend, wenn das Verständnis, das sie bei den angesprochenen Verkehrskreisen erweckt, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt¹⁹. Für die Beurteilung, ob eine geschäftliche Handlung irreführend ist, kommt es darauf an, welchen Gesamteindruck sie bei den maßgeblichen Verkehrskreisen hervorruft²⁰.

Vorliegend erweckt der Versicherungsvertreter bei dem angesprochenen Verbraucher nicht den Eindruck, er vertrete – wie ein Versicherungsmakler – bei der Auswahl der in Betracht kommenden Versicherungsprodukte allein seine Interessen. Der Verbraucher wird durch den Inhalt der überlassenen Beratungs- und Vertragsunterlagen hinreichend darüber informiert, dass er das fragliche Versicherungsprodukt in seiner Eigenschaft als Versicherungsvertreter vermittelt.

Der Umstand, dass der Versicherungsvertreter sowohl in seiner „Erstkontaktinformation“ als auch in Nr. 1 der Vergütungsvereinbarung auf seinen gewerberechtlichen Status zutreffend hinweist, schließt eine Irreführung allerdings nicht von vornherein aus. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine geschäftliche Angabe vielmehr auch dann irreführend und damit unlauter im Sinne des § 5 Abs. 1 UWG sein, wenn sie objektiv richtig ist, ein beachtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise mit ihr aber (gleichwohl) eine unrichtige Vorstellung verbindet²¹. Wie sich jedoch bereits aus den vorangegangenen Darlegungen ergibt, erweckt der Versicherungsvertreter dadurch, dass er mit Kunden Vergütungsvereinbarungen schließt, bei diesen nicht den Eindruck, er werde als Versicherungsmakler tätig. Da dieses Vertriebsmodell bisher bei der Vermittlung von Versicherungsprodukten durch Versicherungsvertreter ebenso unüblich ist wie bei der Vermittlung durch Versicherungsmakler, die ihre Vergütung regelmäßig ebenfalls vom Versicherer und nicht vom Versicherungsnehmer erhalten²², kann nicht angenommen werden, der angesprochene Verbraucher sehe in dem Abschluss einer gesonderten Vergütungsvereinbarung einen Hinweis auf die Maklereigenschaft und den damit verbundenen Pflichtenkreis, insbesondere im Blick auf weitergehende Beratungspflichten bei der Auswahl der abzuschließenden Versicherung²³.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 6. November 2013 – I ZR 104/12

1. vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts, BT-Drucks. 16/1935, S. 1, 17; vgl. auch BGH, Urteil vom 14.05.2009 – I ZR 179/07, GRUR 2009, 886 Rn. 17 = WRP 2009, 1513 – Die clevere Alternative, zu § 34 Abs. 4 GewO; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 4 Rn. 11.82; Harte/Henning/v. Jagow, UWG, 3. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 79; MünchKomm-.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rn. 135; EbertWeidenfeller in Götting/Nordemann, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 11.59[↩]
2. BGH, Urteil vom 18.09.2013 – I ZR 183/12 Rn. 9 – Krankenzusatzversicherungen; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 11.6i und 11.6k[↩]
3. ABl.EG 2003 Nr. L 9/3[↩]
4. vgl. Erwägungsgrund 18 der Richtlinie 2002/92/EG; Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts aaO, S. 14; vgl. auch BGH, Urteil vom 23.11.1973 – IV ZR 34/73, VersR 1974, 192, 193[↩]
5. vgl. Dörner in Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl., § 34d GewO Rn. 30; VVG § 59 Rn. 9; Ennuschat in Tettinger/Wank/Ennuschat, Gewerbeordnung, 8. Aufl., § 34d Rn. 27, 34[↩]
6. vgl. Dörner in Prölss/Martin aaO § 34d GewO Rn. 30, 32, 46; Böckmann/Ostendorf, VersR 2009, 154, 156 f.[↩]
7. vgl. Erwägungsgrund 18 der Richtlinie 2002/92/EG; OLG Schleswig, VersR 2011, 114, 115; Böckmann/Ostendorf, VersR 2009, 154, 155; Dörner in Prölss/Martin aaO § 11 VersVermV Rn. 1[↩]
8. oder von einem anderen Versicherungsvertreter[↩]
9. vgl. BGH, Urteil vom 22.05.1985 – IV ZR 190/83, BGHZ 94, 356, 359; Urteil vom 14.06.2007 – III ZR 269/06, VersR 2007, 1127, 1128; Dörner in Prölss/Martin aaO § 59 VVG Rn. 2; Ennuschat in Tettinger/Wank/Ennuschat aaO § 34d GewO Rn. 32[↩]
10. vgl. Böckmann/Ostendorf, VersR 2009, 154, 155[↩]
11. BGBl. I, S. 3232[↩]
12. vgl. Dörner in Prölss/Martin aaO § 61 VVG Rn. 1[↩]
13. vgl. Dörner in Prölss/Martin aaO § 59 VVG Rn. 2 mwN; Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts aaO S. 23[↩]
14. vgl. Reiff, VersR 2012, 645, 652; Icha, VuR 2013, 74 f.[↩]
15. vgl. BGH, VersR 2007, 1127, 1128 f.; Urteil vom 18.10.2012 – III ZR 106/11, NJW 2012, 3718 Rn. 17, jeweils zur Vergütungsvereinbarung eines Versicherungsmaklers; OLG Karlsruhe, VersR 2012, 856, 859; Reiff in Prölss/Martin aaO § 168 VVG Rn. 21; Rixecker in Römer/Langheid, VVG, 3. Aufl., § 59 VVG Rn. 9; vgl. auch Dörner in Prölss/Martin aaO § 59 VVG Rn. 53; abweichend LG Saarbrücken, VersR 2013, 759, 760 f. mit kritischer Anmerkung von Reiff, VersR 2013, 762, 763; LG Wuppertal, Urteil vom 03.04.2012 – 16 S 46/11[↩]
16. BGH, Urteil vom 31.05.2012 – I ZR 45/11, GRUR 2012, 949 Rn. 45 ff. = WRP 2012, 1086 – Missbräuchliche Vertragsstrafe; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 11.156e mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 31.03.2010 – I ZR 34/08, GRUR 2010, 1117 Rn. 26 ff. = WRP 2010, 1475 – Gewährleistungsausschluss im Internet; Urteil vom 19.05.2010 – I ZR 140/08, GRUR 2010, 1120 Rn.20 = WRP 2010, 1495 – Vollmachtsnachweis, jeweils zu § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB[↩]
17. OLG Brandenburg, a.a.O.[↩]
18. vgl. dazu Löwisch in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 86 Rn. 50 f.; MünchKomm-HGB/v. Hoyningen-Huene, 3. Aufl., § 86 Rn. 67 ff.[↩]
19. vgl. BGH, Urteil vom 17.02.2000 – I ZR 254/97, GRUR 2000, 911, 913 = WRP 2000, 1248 – Computerwerbung; Urteil vom 20.01.2005 – I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 – Direkt ab Werk, mwN[↩]
20. BGH, Urteil vom 16.12.2004 – I ZR 222/02, GRUR 2005, 438, 440 = WRP 2005, 480 – EpsonTinte; Urteil vom 07.04.2005 – I ZR 314/02, GRUR 2005, 690, 692 = WRP 2005, 886 – Internet-Versandhandel[↩]
21. vgl. BGH, Urteil vom 23.10.1997 – I ZR 98/95, GRUR 1998, 1043, 1044 = WRP 1998, 294 – GS-Zeichen; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn.02.70, jeweils mwN[↩]
22. vgl. dazu BGHZ 94, 356, 359; BGH, Urteil vom 20.01.2005 – III ZR 251/04, BGHZ 162, 67, 72; Urteil vom 20.01.2005 – III ZR 207/04, VersR 2005, 404[↩]
23. vgl. Reiff, VersR 2012, 645, 652[↩]