Wider­ruf und Wert­er­satz bei einem Ver­si­che­rungs­mak­ler

Maß­geb­lich für die Bemes­sung des Wert­er­sat­zes, den der Ver­brau­cher nach dem wirk­sa­men Wider­ruf eines Teil­zah­lungs­ge­schäf­tes für bis dahin erbrach­te Leis­tun­gen des Unter­neh­mers gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB gewäh­ren muss, ist nicht das ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ent­gelt, son­dern der objek­ti­ve Wert der Unter­neh­mer­leis­tun­gen, soweit die­ser das ver­trag­li­che Ent­gelt nicht über­steigt 1. Bei einem auf die Ver­mitt­lung eines Ver­si­che­rungs­ver­tra­ges gerich­te­ten Mak­ler­ge­schäft kann der objek­ti­ve Wert der Unter­neh­mer­leis­tung im Fal­le des Wider­rufs nicht bestimmt wer­den, ohne als maß­geb­lich ein­zu­be­zie­hen, wel­chen Wert das noch im Ver­mö­gen des Ver­brau­chers bzw. Ver­si­che­rungs­neh­mers vor­han­de­ne Ver­mitt­lungs­er­geb­nis hat.

Wider­ruf und Wert­er­satz bei einem Ver­si­che­rungs­mak­ler

Die Rechts­fol­gen des wirk­sa­men Wider­rufs der Ver­mitt­lungs­ge­büh­ren­ver­ein­ba­rung bestim­men sich nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB. § 357 Abs. 1 BGB, der im Fal­le des Wider­rufs eines Teil­zah­lungs­ge­schäf­tes – im hier vom Land­ge­richt Hei­del­berg ent­schie­de­nen Fall ent­hielt der mit dem kla­gen­den Ver­si­che­rungs­mak­ler geschlos­se­ne Ver­trag hin­sicht­lich der Mak­ler­pro­vi­si­on eine Raten­zah­lungs­ver­ein­ba­rung – über die Ver­wei­sung gemäß den §§ 501, 495 Abs. 1, 355 BGB ein­greift, sieht die ent­spre­chen­de Anwen­dung der Vor­schrif­ten über den gesetz­li­chen Rück­tritt vor. Danach könn­te die Klä­ge­rin gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB für eine von ihr erbrach­te Ver­mitt­lungs­leis­tung Wert­er­satz ver­lan­gen. Gemäß § 346 Abs. 2 Satz 2 Hs. 1 BGB ist bei der Berech­nung des Wert­er­sat­zes (§ 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB) eine im Ver­trag bestimm­te Gegen­leis­tung zugrun­de­zu­le­gen.

Eine zum Wert­er­satz ver­pflich­ten­de Ver­mitt­lungs­leis­tung hat die auf den Wert­er­satz kla­gen­de Mak­le­rin aller­dings nicht erbracht, wenn der beklag­te Ver­si­che­rungs­neh­mer sei­nen Antrag zum Abschluss des Ver­si­che­rungs­ver­tra­ges gegen­über dem Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men wirk­sam wider­ru­fen hat.

Gemäß § 346 Abs. 2 Satz 2 Hs. 1 BGB ist bei der Berech­nung des Wert­er­sat­zes eine im Ver­trag bestimm­te Gegen­leis­tung zugrun­de­zu­le­gen. Danach müss­te der Kun­de die ver­ein­bar­te Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on ver­gü­ten, wenn im Zeit­punkt des Wider­rufs der Ver­mitt­lungs­ge­büh­ren­ver­ein­ba­rung die ver­spro­che­ne Ver­mitt­lungs­leis­tung bereits voll­stän­dig erbracht wor­den war. Die­ses Ergeb­nis ist jedoch mit dem mit dem Wider­rufs­recht bezweck­ten Ver­brau­cher­schutz unver­ein­bar. Es bedarf daher einer ein­schrän­ken­den Geset­zes­aus­le­gung.

Einem Anspruch des Mak­lers auf Wert­er­satz nach §§ 357 Abs. 1 Satz 1, 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB steht aller­dings nicht ent­ge­gen, dass dem Kun­den die Wider­rufs­be­leh­rung nicht aus­ge­hän­digt wor­den ist. Das Land­ge­richt Hei­del­berg folgt inso­weit nicht der in einem Urteil des Land­ge­richts Mann­heim 2 ver­tre­te­nen Rechts­auf­fas­sung, dass in Fäl­len wie dem vor­lie­gen­den ein Anspruch auf Wert­er­satz nicht gege­ben sei, weil ent­spre­chend der Rege­lung in § 357 Abs. 3 S. 1 BGB (in der bis 03.08.2011 gül­ti­gen Fas­sung, a.F.) eine Beleh­rung über die Pflicht zum Wert­er­satz bei Dienst­leis­tun­gen, die nicht in Natur zurück­ge­ge­ben wer­den kön­nen und bereits vor Ablauf der Wider­rufs­frist voll­stän­dig erbracht sind, zum Schutz des Ver­brau­chers vor Aus­höh­lung sei­nes Wider­rufs­rechts hät­te erfol­gen müs­sen. Dem steht bereits ent­ge­gen, dass es sich bei § 357 Abs. 3 S. 1 BGB a.F. wie auch bei der ab 04.08.2011 gel­ten­den Neu­fas­sung um eine Son­der­re­ge­lung han­delt, die nicht Mak­ler­leis­tun­gen oder Dienst­leis­tun­gen, son­dern mit der bestim­mungs­ge­mä­ßen Inge­brauch­nah­me einer im Wege des Fern­ab­sat­zes wider­ruf­lich erwor­be­nen beweg­li­chen Sache eine ganz ande­re Fall­ge­stal­tung betref­fen. Zudem ist die Vor­schrift als eine dem Ver­brau­cher ungüns­ti­ge Aus­nah­me zur Rege­lung des § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB aus­ge­stal­tet, wonach der Ver­brau­cher grund­sätz­lich für die Ver­schlech­te­rung oder den Unter­gang der Sache Wert­er­satz gera­de nicht zu leis­ten hat. Von einer ver­gleich­ba­ren Rege­lung für den Wert­er­satz bei Dienst­leis­tun­gen hat der Gesetz­ge­ber bis­her abge­se­hen, ohne dass dar­in eine unbe­wuss­te und aus­fül­lungs­be­dürf­ti­ge Rege­lungs­lü­cke gese­hen wer­den kann. Eine ent­spre­chen­de Rege­lung über Dienst­leis­tun­gen ist bis­her nur für Fern­ab­satz­ver­trä­ge in § 312 d Abs. 6 BGB a.F. bzw. weit­ge­hend inhalts­gleich – seit 04.08.2001 – in § 312e Abs. 2 BGB vor­ge­se­hen. Danach hat der Ver­brau­cher bei Fern­ab­satz­ver­trä­gen über Dienst­leis­tun­gen abwei­chend von § 357 Absatz 1 Wert­er­satz für die erbrach­te Dienst­leis­tung nach den Vor­schrif­ten über den gesetz­li­chen Rück­tritt nur zu leis­ten, wenn er vor Abga­be sei­ner Ver­trags­er­klä­rung auf die­se Rechts­fol­ge hin­ge­wie­sen wor­den ist und wenn er aus­drück­lich zuge­stimmt hat, dass der Unter­neh­mer vor Ende der Wider­rufs­frist mit der Aus­füh­rung der Dienst­leis­tung beginnt. Für sons­ti­ge, nicht auf­grund eines Fern­ab­satz­ver­tra­ges erbrach­te Dienst­leis­tun­gen bewen­det es dem­nach bei den all­ge­mei­nen Vor­schrif­ten über den Wert­er­satz gemäß § 346 BGB.

Jedoch ist für die Berech­nung des Wert­er­sat­zes nicht, wie in § 346 Abs. 2 Satz 2 Hs. 1 BGB bestimmt, die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Gegen­leis­tung der von dem Ver­si­che­rungs­mak­ler erbrach­ten Dienst­leis­tung (Mak­ler­leis­tung) zugrun­de­zu­le­gen.

Die ent­spre­chen­de Anwen­dung der Vor­schrif­ten über den gesetz­li­chen Rück­tritt darf nicht zu Las­ten eines zum Wider­ruf berech­tig­ten Ver­brau­chers gehen. Sie ist daher, wie der Bun­des­ge­richts­hof unlängst im Fal­le des Wider­rufs eines Haus­tür­ge­schäf­tes nach § 312 BGB ent­schie­den hat, ent­spre­chend ein­schrän­kend aus­zu­le­gen. Maß­geb­lich für die Bemes­sung des Wert­er­sat­zes, den der Ver­brau­cher nach dem wirk­sa­men Wider­ruf eines Haus­tür­ge­schäfts für bis dahin erbrach­te Leis­tun­gen des Unter­neh­mers gewäh­ren muss, ist dem­nach nicht das ver­trag­lich ver­ein­bar­te Ent­gelt, son­dern der objek­ti­ve Wert der Unter­neh­mer­leis­tun­gen, soweit die­ser das ver­trag­li­che Ent­gelt nicht über­steigt 3.

Unbil­lig erscheint die Rechts­fol­ge, dass ein Ver­brau­cher trotz Wider­rufs die Leis­tun­gen des Unter­neh­mers in der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Höhe ver­gü­ten muss, des­halb, weil das Wider­rufs­recht dem Ver­brau­cher gera­de die Mög­lich­keit ein­räu­men will, sich inner­halb der Wider­rufs­frist vom Ver­trag lösen zu kön­nen. Durch die Rechts­fol­ge einer Leis­tung der vol­len Ver­gü­tung in der ver­ein­bar­ten Höhe wür­de der Ver­brau­cher jedoch fak­tisch am Ver­trag fest­ge­hal­ten. Die Wider­rufs­rech­te nach §§ 312 Abs. 1,1 312 d Abs. 1, 485 Abs. 1, 495 Abs. 1, 500 f BGB sol­len mög­li­chen Gefah­ren, die zu Ein­schrän­kun­gen der rechts­ge­schäft­li­chen Ent­schei­dungs­frei­heit des Ver­brau­chers füh­ren könn­ten, ent­ge­gen­wir­ken. Er soll die Mög­lich­keit haben, Vor- und Nach­tei­le eines abge­schlos­se­nen Ver­tra­ges noch­mals zu über­den­ken und inner­halb einer ange­mes­se­nen Über­le­gungs­frist frei und ohne Furcht vor finan­zi­el­len Nach­tei­len die Ent­schei­dung tref­fen zu kön­nen, ob er an sei­nen Erklä­run­gen fest­hal­ten will. Dem wider­sprä­che es, wenn der Ver­brau­cher ver­pflich­tet wäre, bereits emp­fan­ge­ne Leis­tun­gen, die nicht in Natur zurück­ge­währt wer­den kön­nen, stets nach den Maß­stä­ben des Ver­tra­ges zu ver­gü­ten, von dem sich zu lösen ihm das Wider­rufs­recht gera­de die Mög­lich­keit ver­schaf­fen will.

Gegen die Anwen­dung von § 346 Abs. 2 Satz 2 Hs. 1 BGB spricht auch, wie der BGH aus­ge­führt hat, die Rege­lung in § 357 Abs. 3 BGB. Danach besteht eine Wert­er­satz­pflicht für Ver­schlech­te­run­gen der gelie­fer­ten Sache infol­ge einer bestim­mungs­ge­mä­ßen Inge­brauch­nah­me nur dann, wenn der Ver­brau­cher in die­ser Hin­sicht belehrt wor­den ist, und gar kei­ne Wert­er­satz­pflicht, wenn die Ver­schlech­te­rung aus­schließ­lich auf eine Prü­fung der Sache zurück­zu­füh­ren ist. Auch hier­mit wäre es wer­tungs­mä­ßig nicht ver­ein­bar, wenn bei Ver­trä­gen über unkör­per­li­che Leis­tun­gen stets und ohne jeg­li­che Abwen­dungs­mög­lich­keit des Ver­brau­chers das ver­trag­li­che Ent­gelt ent­rich­tet wer­den müss­te (vgl. Arnold/​Dötsch, a.a.O., S. 188).

Bei Dienst­leis­tun­gen all­ge­mein, also auch bei einer Mak­ler­leis­tung, ist für die Bestim­mung des objek­ti­ven Werts der Unter­neh­mer­leis­tun­gen „im Aus­gangs­punkt“ auf die übli­che bzw. ange­mes­se­ne Ver­gü­tung abzu­stel­len, die für eine sol­che Leis­tung zu bezah­len ist 4.

Im hier ent­schie­de­nen Fall hat sich der beklag­te Kun­de mit der Ver­ein­ba­rung einer Net­to­po­li­ce gegen­über dem kla­gen­den Mak­ler im Erfolgs­fall zur Zah­lung einer Ver­mitt­lungs­pro­vi­si­on ver­pflich­tet, die einen bestimm­ten Pro­zent­satz der gesam­ten Ver­si­che­rungs­prä­mie aus­macht. Bei einer Gesamt­ver­si­che­rungs­sum­me von Euro 74.277,74 und einer ver­ein­bar­ten Ver­mitt­lungs­ge­bühr von Euro 5.789,40 beträgt die­ser Pro­zent­satz 7,79 und liegt damit, wie der Klä­ger sub­stan­ti­iert dar­ge­legt hat, im Rah­men der übli­cher­wei­se bei der­ar­ti­gen Ver­trä­gen ver­ein­bar­ten Ver­gü­tung. Wür­de man dar­in den objek­ti­ven Wert der von dem Klä­ger bereits erbrach­ten Unter­neh­mer­leis­tung sehen wol­len, wäre der Beklag­te als Ver­brau­cher aber (wie­der­um) einem dem Ver­trags­preis ent­spre­chen­den Anspruch auf Wert­er­satz aus­ge­setzt, mit der Fol­ge, dass der mit dem Wider­rufs­recht bezweck­te Ver­brau­cher­schutz prak­tisch ins Lee­re lie­fe.

Im Streit­fall kann bei dem genann­ten „Aus­gangs­punkt“ nicht ste­hen geblie­ben wer­den. Andern­falls blie­be unbe­rück­sich­tigt, dass der wirt­schaft­li­che Wert der Ver­mitt­lungs­tä­tig­keit der Klä­ge­rin im Zeit­punkt des Wider­rufs der Ver­mitt­lungs­ge­büh­ren­ver­ein­ba­rung wie auch noch bei Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung erheb­lich ein­ge­schränkt war. Eine Mak­ler­leis­tung ent­fal­tet nur im Erfolgs­fall ihren vol­len Wert 5. Gera­de mit Blick auf den Zweck des Wider­rufs­rechts kann der objek­ti­ve Wert der Ver­mitt­lungs­leis­tung jedoch rich­ti­ger­wei­se nicht bestimmt wer­den, ohne das noch im Ver­mö­gen des Ver­brau­chers bzw. Ver­si­che­rungs­neh­mers vor­han­de­ne Ver­mitt­lungs­er­geb­nis als maß­geb­lich ein­zu­be­zie­hen. Denn bei der Ver­mitt­lung eines Ver­si­che­rungs­ver­tra­ges hat die Ver­mitt­lungs­leis­tung selbst für den Ver­brau­cher im Zeit­punkt des Wider­rufs nur einen objek­ti­ven Wert, soweit die ver­mit­tel­te Ver­si­che­rung selbst für ihn noch wert­hal­tig ist.

Das Abstel­len der Wert­be­mes­sung auf den Zeit­punkt des Wider­rufs wie auch – im Zivil­pro­zess – auf den Zeit­punkt des Schlus­ses der münd­li­chen Ver­hand­lung trägt dem Gedan­ken der Abschöp­fungs­funk­ti­on des Wert­er­satz­an­spru­ches Rech­nung 6. Der Wider­rufs­be­rech­tig­te darf ver­schul­dens­un­ab­hän­gig nur das zu erstat­ten haben, was im Zeit­punkt der Ent­ste­hung des Anspru­ches tat­säch­lich noch aus der Leis­tung in sei­nem Ver­mö­gen vor­han­den ist 7.

Land­ge­richt Hei­del­berg, Urteil vom 17. Novem­ber 2011 – 3 S 12/​11

  1. im Anschluss an BGHZ 185, 192[]
  2. LG Mann­heim, Urteil vom 24.04.2008 – 10 S 100/​07[]
  3. BGHZ 185, 192 Tz. 26 mit fol­gen­den Nach­wei­sen: Arnold/​Dötsch, NJW 2003, 187, 188 f; modi­fi­zie­rend – kein Ersatz des Gewinn­an­teils des Unter­neh­mers – OLG Düs­sel­dorf, Fam­RZ 2008, 1252, 1254 m.w.N.; OLGR 2008, 619, 621; Gri­go­leit, NJW 2002, 1151, 1154; Palandt/​Grüneberg aaO § 357 Rn. 15; Erman/​Saenger, BGB, 12. Aufl., § 357 Rn. 5; a.A. Masuch aaO § 357 Rn. 25; wohl auch Lorenz, NJW 2005, 1889, 1893; dif­fe­ren­zie­rend hin­sicht­lich der Rück­ab­wick­lung von Kauf­ver­trä­gen Staudinger/​Kaiser, BGB [2004], § 357 Rn. 13 und 21[]
  4. BGHZ 185, 192 Tz. 30; BGHZ 37, 258, 264[]
  5. vgl. BGHZ 185, 192 Tz. 30[]
  6. vgl. Soergel/​Lobinger, BGB-Komm­men­tar, 13. Auf­la­ge, § 346 BGB Rn. 101 m.w.N.[]
  7. Lobin­ger aaO[]