Ver­tre­tungs­ver­bo­te des Anwalt­no­tars

Ein Anwalt, der zuvor als Notar einen GmbH-Gesell­schafts­ver­trag beur­kun­de­te, darf einen Gesell­schaf­ter bei der Abwehr eines auf Ein­zah­lung der Stamm­ein­la­ge gerich­te­ten Anspruchs nicht ver­tre­ten. Ein Ver­stoß gegen die­ses Ver­bot des § 45 Abs. 1 Nr. 1 BRAO führt zur Nich­tig­keit des Anwalts­ver­tra­ges.

Ver­tre­tungs­ver­bo­te des Anwalt­no­tars

Ver­bot für die anwalt­li­che Tätig­keit

Nach § 45 Abs. 1 Nr. 1 BRAO darf ein Rechts­an­walt nicht tätig wer­den, wenn er in der­sel­ben Rechts­sa­che bereits als Notar gehan­delt hat. Mit die­ser Rege­lung soll das Ver­trau­en in die Rechts­pfle­ge geschützt wer­den, dass nicht die­sel­ben Per­so­nen auf ver­schie­de­nen Sei­ten für unter­schied­li­che Inter­es­sen tätig wer­den. Sie dient dazu, die Gefahr von Inter­es­sen­kol­li­sio­nen ein­zu­däm­men 1.

Der Begriff "die­sel­be Rechts­sa­che" im Sin­ne des § 45 Abs. 1 Nr. 1 BRAO ist nach der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung wie in § 356 StGB zu ver­ste­hen und umfasst alle Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten, in denen meh­re­re, zumin­dest mög­li­cher­wei­se, ein ent­ge­gen­ge­setz­tes recht­li­ches Inter­es­se ver­fol­gen­de Betei­lig­te vor­kom­men kön­nen 2. Maß­ge­bend ist dabei der sach­lich-recht­li­che Inhalt der anver­trau­ten Inter­es­sen, also das anver­trau­te mate­ri­el­le Rechts­ver­hält­nis, das bei natür­li­cher Betrach­tungs­wei­se auf ein inner­lich zusam­men­ge­hö­ri­ges, ein­heit­li­ches Lebens­ver­hält­nis zurück­zu­füh­ren ist 3. In der Recht­spre­chung zum Begriff "die­sel­be Rechts­sa­che" zu § 356 StGB ist auch aner­kannt, dass ein län­ge­rer Zeit­ab­lauf die Ein­heit­lich­keit des Lebens­ver­hält­nis­ses nicht auf­zu­he­ben ver­mag 4. Glei­ches gilt für einen Wech­sel der betei­lig­ten Per­so­nen 5.

Nach die­sen Grund­sät­zen bezie­hen sich die Beur­kun­dung des Gesell­schafts­ver­tra­ges hin­sicht­lich der spä­ter in Insol­venz gera­te­nen Gesell­schaft und die Gel­tend­ma­chung des Zah­lungs­an­spruchs wegen unvoll­stän­di­ger Stamm­ein­la­ge auf die­sel­be Rechts­sa­che. Der hier in Rede ste­hen­de Zah­lungs­an­spruch kann nicht vom Gesell­schafts­ver­trag los­ge­löst betrach­tet wer­den. Er hat hier­in sei­ne Grund­la­ge. Die Bestim­mun­gen des GmbH-Geset­zes und der hier­zu ergan­ge­nen höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung, wie etwa in der vom Insol­venz­ver­wal­ter her­an­ge­zo­ge­nen Ent­schei­dung BGHZ 80, 129, 137 betref­fen die Moda­li­tä­ten der Erfül­lung der im Gesell­schafts­ver­trag ver­an­ker­ten Ein­la­ge­pflicht. Die unmit­tel­ba­re Ver­knüp­fung zwi­schen For­de­rung und Gesell­schafts­ver­trag wird gera­de dann deut­lich, wenn es um die Höhe oder Art der Stamm­ein­la­ge geht. Die­se wird aus­schließ­lich vom Gesell­schafts­ver­trag unter Berück­sich­ti­gung der Min­dest­be­trä­ge nach § 5 GmbHG bestimmt. Daher bil­den Ansprü­che auf Ein­zah­lung der Stamm­ein­la­ge und die Beur­kun­dung des Gesell­schafts­ver­tra­ges ein inner­lich zusam­men­ge­hö­ren­des, ein­heit­li­ches Lebens­ver­hält­nis.

Eben­so besteht zwi­schen der Tätig­keit des Notars, der den Gesell­schafts­ver­trag beur­kun­det, und der anwalt­lich unter­stütz­ten Abwehr eines Anspruchs wegen der Nicht­er­brin­gung der Stamm­ein­la­ge ein enger Zusam­men­hang. Die­ser wird ver­mit­telt durch die Ver­pflich­tung des Urkunds­no­tars, bei der Beur­kun­dung dar­auf hin­zu­wei­sen, eine ord­nungs­ge­mä­ße Kapi­tal­auf­brin­gung set­ze vor­aus, dass die Stamm­ein­la­ge im Zeit­punkt der Ein­tra­gung der Gesell­schaft in das Han­dels­re­gis­ter noch vor­han­den sei 6; feh­le es dar­an, erge­be sich ein Ein­tra­gungs­hin­der­nis (§ 7 Abs. 2 und 3, § 9c Abs. 1 GmbHG) bzw. – im Fal­le der erfolg­ten Ein­tra­gung – eine Nach­schuss­pflicht der betref­fen­den Gesell­schaf­ter. Bei der Grün­dung einer GmbH muss der Notar die Betei­lig­ten über die Vor­aus­set­zun­gen der Ein­tra­gungs­rei­fe beleh­ren 7. Dar­aus kann sich sogar ein Gegen­satz der Inter­es­sen des Urkunds­no­tars und des in der Aus­ein­an­der­set­zung über die Nach­schuss­pflicht man­da­tier­ten Anwalts erge­ben.

Der Umstand, dass der Insol­venz­ver­wal­ter an der Beur­kun­dung des Gesell­schafts­ver­tra­ges nicht betei­ligt gewe­sen ist, und mit­hin nicht von meh­re­ren ein gegen­sätz­li­ches Inter­es­se ver­fol­gen­den Betei­lig­ten gespro­chen wer­den kön­ne, recht­fer­tigt kei­ne ande­re Beur­tei­lung. Der Insol­venz­ver­wal­ter tritt mit Insol­venz­eröff­nung in die Rech­te und Pflich­ten des Schuld­ners ein und hat für die Mas­se die dem Schuld­ner zu-ste­hen­den Rech­te zu ver­fol­gen (§ 80 Abs. 1 InsO). Bei der Gel­tend­ma­chung der hier in Rede ste­hen­den For­de­rung han­del­te mit­hin der Insol­venz­ver­wal­ter im Rah­men der auf ihn über­ge­gan­ge­nen ver­mö­gens­recht­li­chen Stel­lung des Schuld­ners 8. Ein eigent­li­cher Betei­lig­ten­wech­sel schei­det ange­sichts der Iden­ti­tät der For­de­rung und zuge­hö­ri­ger Ver­mö­gens­mas­se aus. Aber selbst wenn im Über­gang der Befug­nis­se auf den Insol­venz­ver­wal­ter ein Betei­lig­ten­wech­sel gese­hen wer­den soll­te, wird hier­durch die Beur­tei­lung als ein­heit­li­ches Lebens­ver­hält­nis nicht in Fra­ge gestellt 9.

Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on ist kei­ne restrik­ti­ve Begren­zung des Begriffs ein­heit­li­ches Lebens­ver­hält­nis erfor­der­lich. Gera­de bei der hier gege­be­nen Fall­ge­stal­tung einer nota­ri­el­len Vor­be­fas­sung gebie­tet der Sinn und Zweck des § 45 Abs. 1 Nr. 1 BRAO ein Tätig­keits­ver­bot. Die Abwehr des Anspruchs auf (teil­wei­se) Zah­lung der Stamm­ein­la­ge kann es erfor­der­lich machen, sich auch mit der ver­trag­li­chen Rege­lung der Ein-lage­for­de­rung aus­ein­an­der­zu­set­zen. Der Anwalt wäre dann ver­an­lasst, sei­ne selbst erstell­te Ver­trags­ur­kun­de aus­zu­le­gen. Die­se Gefahr eines offen­kun­di­gen Inter­es­sen­ge­gen­sat­zes zu ver­hin­dern, ist Ziel der gesetz­li­chen Rege­lung (vgl. auch § 45 Abs. 1 Nr. 2 BRAO). Durch das Tätig­keits­ver­bot wird zugleich das Ver­trau­en der Bevöl­ke­rung in das Han­deln der ein­zel­nen Orga­ne der Rechts­pfle­ge gestärkt.

Die Nich­tig­keit des Anwalts­ver­tra­ges

Rechts­fol­ge eines Ver­sto­ßes gegen das Tätig­keits­ver­bot des § 45 Abs. 1 Nr. 1 BRAO ist die Nich­tig­keit des Anwalts­ver­tra­ges nach § 134 BGB. Dies ent­spricht der ganz über­wie­gen­den Ansicht in der Recht­spre­chung und im Schrift­tum 10. Der Bun­des­ge­richts­hof hat dies bei der ver­gleich­ba­ren Rege­lung des § 46 Abs. 2 Nr. 1 BRAO bereits bejaht 11. Der Umstand, dass sich das Tätig­keits­ver­bot des § 45 Abs. 1 Nr. 1 BRAO nur gegen den Rechts­an­walt rich­tet, steht der Rechts­fol­ge der Nich­tig­keit nicht ent­ge­gen. Maß­geb­lich ist der Schutz­zweck des Ver­bots, der hier im Schutz des Ver­trau­ens in die Rechts­pfle­ge und in der Ein­däm­mung von Inter­es­sen­kol­li­sio­nen liegt 12. Die­ses Ver­bot lie­fe weit­ge­hend leer, wenn der Anwalt aus sei­ner ver­bots­wid­ri­gen Tätig­keit eine Anwalts­ver­gü­tung bean­spru­chen könn­te 13.

Kei­ne Hono­rie­rung aus gesetz­li­chen Ansprü­chen

Der gel­tend gemach­te Zah­lungs­an­spruch lässt sich auch nicht auf gesetz­li­che Anspruchs­grund­la­gen stüt­zen.

Bei Nich­tig­keit des Anwalts­ver­tra­ges gemäß § 134 BGB kann ein Ver­gü­tungs­an­spruch nicht aus dem Recht der Geschäfts­füh­rung ohne Auf­trag (§§ 683, 670 BGB) abge­lei­tet wer­den, weil die erbrach­ten Diens­te in einer gesetz­wid­ri­gen Tätig­keit bestan­den haben, die der Klä­ger nicht den Umstän­den nach für erfor­der­lich hal­ten durf­te. Dies ent­spricht gefes­tig­ter höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung 14.

Ein Anspruch auf Wert­er­satz nach § 812 Abs. 1 Satz 1, § 818 Abs. 2 BGB kommt bei Abschluss eines nach § 134 BGB nich­ti­gen Anwalts­ver­trags grund­sätz­lich in Betracht 15, wobei sich die Höhe des Anspruchs nach der übli­chen oder (man­gels einer sol­chen) nach der ange­mes­se­nen, vom Ver­trags­part­ner erspar­ten Ver­gü­tung rich­tet 16. Hier­für sind in ers­ter Linie die Bestim­mun­gen des Rechts­an­walts­ver­gü­tungs­ge­set­zes her­an­zu­zie­hen.

Dem Wert­er­satz­an­spruch kann aber die Rege­lung des § 817 Satz 2 BGB ent­ge­gen­ste­hen 17. Die Anwen­dung die­ser Bestim­mung setzt vor­aus, dass der Leis­ten­de vor­sätz­lich ver­bots­wid­rig gehan­delt hat 18. Dem steht es gleich, wenn er sich der Ein­sicht in das Ver­bots­wid­ri­ge sei­nes Han­delns leicht­fer­tig ver­schlos­sen hat 19.

Bun­des­geichts­hof, Urteil vom 21. Okto­ber 2010 – IX ZR 48/​10

  1. Ent­wurfs-Begrün­dung der Bun­des­re­gie­rung, BT-Drs. 12/​4993 S. 29[]
  2. BGH, Urtei­le vom 26.11.2007 – AnwSt ® 10/​06, NJW-RR 2008, 795; vgl. fer­ner BGHSt 5, 301, 304; 18, 192; BGHZ 141, 69, 79 zu § 46 Abs. 2 Nr. 1 BRAO; Feuerich/​Weyland, BRAO 7. Aufl. § 45 Rn. 7, § 43a Rn. 61; Kili­an in Henssler/​Prütting, BRAO 3. Aufl. § 45 Rn. 12a; Klei­ne-Cosack, BRAO 6. Aufl. § 45 Rn. 5; Gan­ter in Ganter/​Hertel/​Wöstmann, Hand­buch der Nota­rhaf­tung 2. Aufl. Rn. 734 ff; LK-Gill­meis­ter, StGB 12. Aufl. § 356 Rn. 79[]
  3. vgl. BGHSt 34, 190, 191; Feue-rich/W­ey­land, BRAO aaO § 45 Rn. 7, § 43a Rn. 63[]
  4. BGHSt 9, 341, 345; 18, 192, 198; Feuerich/​Weyland, BRAO aaO § 45 Rn. 7; Kili­an in Henssler/​Prütting, aaO, § 45 Rn. 14, § 43a Rn. 200[]
  5. BGHSt 7, 261, 263; Feue-rich/W­ey­land, aaO; Kili­an in Henssler/​Prütting, aaO[]
  6. sog. Unver­sehrt­heits­grund­satz, vgl. hier­zu Gehrlein/​Witt, GmbH-Recht in der Pra­xis 2. Aufl. Kap. 6 Rn. 2[]
  7. Gan­ter aaO, Rn. 1026 f.[]
  8. vgl. HK-InsO/­Kay­ser, 5. Aufl. § 80 Rn. 17[]
  9. vgl. BGHSt 7, 261, 263; Feuerich/​Weyland, BRAO aaO; Kili­an in Henssler/​Prütting, aaO[]
  10. OLG Hamm NJW 1992, 1174, 1175; OLG Stutt­gart MDR 1999, 1530; Feuerich/​Weyland, aaO § 45 Rn. 41; Bor­mann in Gaier/​Wolf/​Göcken, Anwalt­li­ches Berufs­recht, § 45 BRAO Rn. 48; Kili­an in Henssler/​Prüt­ting, aaO, § 45 Rn. 49; Klei­ne-Cosack, BRAO aaO § 45 Rn. 49; Borgmann/​Jungk/​Grams, Anwalts­haf­tung 4. Aufl., Kap. III Rn. 55; Men­ne­mey­er in Fahrendorf/​Mennemeyer/​Terbille, Die Haf­tung des Rechts­an­walts 8. Aufl. Rn. 63; Sieg, in: Zugehör/​Fischer/​Sieg/​Schlee, Hand­buch der Anwalts­haf­tung, 2. Aufl. Rn. 40; Vollkommer/​Greger/​Heinemann, Anwalts­haf­tungs­recht 3. Aufl., § 3 Rn. 18; Gan­ter aaO Rn. 743[]
  11. BGHZ 141, 69, 79[]
  12. BT-Drs. 12/​4993 aaO[]
  13. vgl. BGHZ 141, 69 aaO[]
  14. vgl. BGHZ 111, 308, 311; 118, 142, 150; BGH, Urteil vom 17.02.2000 – IX ZR 50/​98, NJW 2000, 1560, 1562; Men­ne­mey­er in Fahrendorf/​Mennemeyer/​Terbille, aaO Rn. 270 Fn. 587; Sieg, in Zugehör/​Fischer/​Sieg/​Schlee, aaO Rn. 1916[]
  15. BGH, Urteil vom 25.02.1999 – IX ZR 384/​97, WM 1999, 970, 974, in BGHZ 141, 69 inso­weit nicht abge­druckt[]
  16. BGH, Urteil vom 26.01.2006 – IX ZR 225/​04, WM 2006, 830 Rn. 26; Sieg, in Zugehör/​Fischer/​Sieg/​Schlee, aaO Rn. 1919[]
  17. BGH, Urteil vom 25.02.1999 – IX ZR 384/​97, aaO, in BGHZ 141, 69 aaO inso­weit nicht abge­druckt; vom 26.01.2006 – IX ZR 225/​04, aaO Rn. 26[]
  18. BGHZ 50, 90, 92[]
  19. BGH, Urtei­le vom 09.10.1991 – VIII ZR 19/​91, NJW 1992, 310, 311; vom 23.02.2005 – VIII ZR 129/​04, NJW 2005, 1490, 1491; vom 26.01.2006 – IX ZR 225/​04, WM 2006, 830 Rn. 28[]