Ver­zö­ge­run­gen im Ver­ga­be­ver­fah­ren und die nicht mehr ein­zu­hal­ten­de Fer­tig­stel­lungs­ter­mi­ne

Ein Zuschlag in einem durch ein Plan­fest­stel­lungs­ver­fah­ren ver­zö­ger­ten öffent­li­chen Ver­ga­be­ver­fah­ren über Bau­leis­tun­gen erfolgt im Zwei­fel auch dann zu den aus­ge­schrie­be­nen Fris­ten und Ter­mi­nen, wenn die­se nicht mehr ein­ge­hal­ten wer­den kön­nen und das Zuschlags­schrei­ben des Auf­trag­ge­bers den Hin­weis auf spä­ter "noch mit­zu­tei­len­de exak­te Fris­ten" ent­hält 1.

Ver­zö­ge­run­gen im Ver­ga­be­ver­fah­ren und die nicht mehr ein­zu­hal­ten­de Fer­tig­stel­lungs­ter­mi­ne

Der Grund­satz der ver­ga­be­rechts­kon­for­men Aus­le­gung bedingt, dass der Zuschlag in einem Ver­fah­ren mit öffent­li­cher Aus­schrei­bung von Bau­leis­tun­gen regel­mä­ßig so aus­zu­le­gen ist, dass er sich auch auf wegen Zeit­ab­laufs obso­let gewor­de­ne Fris­ten und Ter­mi­ne bezieht und zwar auch dann, wenn eine neue Bau­zeit ange­spro­chen wird, das Zuschlags­schrei­ben ins­ge­samt aber nicht ein­deu­tig ergibt, dass der Ver­trag nur zu bestimm­ten ver­än­der­ten zeit­li­chen Bedin­gun­gen geschlos­sen wer­den soll 2. Denn dem öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber ist es grund­sätz­lich nicht gestat­tet, wäh­rend des Ver­ga­be­ver­fah­rens mit den Bie­tern über Ände­run­gen der Ange­bo­te und Prei­se zu ver­han­deln. Der Auf­trag­ge­ber ist an das Nach­ver­hand­lungs­ver­bot noch im Zeit­punkt des Zuschlags an den Bie­ter gebun­den, weil andern­falls der hier­mit ver­bun­de­ne Schutz des Wett­be­werbs und der Bie­ter im Ver­ga­be­ver­fah­ren unvoll­kom­men wäre. Will der öffent­li­che Auf­trag­ge­ber mit dem Zuschlag gleich­wohl von dem Ange­bot eines Bie­ters abwei­chen, muss er das in der Annah­me­er­klä­rung klar und unzwei­deu­tig zum Aus­druck brin­gen. Geschieht dies nicht hin­rei­chend deut­lich, kommt der Ver­trag zu den Bedin­gun­gen des Ange­bots zustan­de 3.

Bei der Aus­le­gung des Zuschlags muss zudem berück­sich­tigt wer­den, dass der Zuschlag auf das unver­än­der­te Ange­bot mit den bereits obso­let gewor­de­nen Fris­ten und Ter­mi­nen die ein­zi­ge Mög­lich­keit ist, das wesent­li­che Ziel eines Ver­ga­be­ver­fah­rens, es mit einem Ver­trags­schluss zu been­den, mit Sicher­heit zu errei­chen. Damit ent­spricht es regel­mä­ßig dem wohl­ver­stan­de­nen Inter­es­se des öffent­li­chen Auf­trag­ge­bers und der Bie­ter, den Ver­trag zu den Bedin­gun­gen des Ange­bots zu schlie­ßen. Das hat der Bun­des­ge­richts­hof bereits in zwei Urtei­len vom 22. Juli 2010 im Ein­zel­nen dar­ge­legt 4.

So lässt die Erklä­rung, die exak­ten Fris­ten für den zwei­ten Bau­ab­schnitt wür­den nach Über­ar­bei­tung der Gesamt­ab­lauf­pla­nung mit­ge­teilt, nicht erken­nen, dass damit eine vom Ver­trag abwei­chen­de Bau­zei­ten­re­ge­lung getrof­fen wer­den soll­te. Inso­weit fehlt es bereits an der Benen­nung neu­er Ter­mi­ne, die als ver­bind­li­che Abwei­chung von den in der Aus­schrei­bung genann­ten Fris­ten ver­stan­den wer­den könn­ten. Der Ver­weis auf noch mit­zu­tei­len­de "exak­te Fris­ten" lässt sich bei inter­es­sen­ge­rech­ter Aus­le­gung nicht so ver­ste­hen, dass damit die aus­ge­schrie­be­nen Fris­ten ver­bind­lich ent­fal­len bzw. nicht mehr gel­ten soll­ten. Denn Erklä­run­gen im Rah­men des for­ma­li­sier­ten Ver­ga­be­ver­fah­rens sind regel­mä­ßig so zu ver­ste­hen, dass sie im Ein­klang mit ver­ga­be­recht­li­chen Bestim­mun­gen ste­hen 5. Eine hier­von abwei­chen­de Aus­le­gung ver­stößt gegen § 9 Nr. 2 VOB/​A a.F., weil dem Bie­ter ein unge­wöhn­li­ches Wag­nis auf­ge­bür­det wird. Die­ses liegt dar­in, dass er an sei­nem Ange­bots­preis ohne Kennt­nis aller rele­van­ten Umstän­de – wozu die Aus­füh­rungs­zei­ten zen­tral gehö­ren – fest­ge­hal­ten wird 6. Es wird nicht dadurch besei­tigt, dass der Bie­ter das Risi­ko der Bau­zeit­ver­schie­bung seit der Ver­ga­be­ver­hand­lung kann­te.

Ohne Rele­vanz ist auch, dass bereits in die­ser Ver­hand­lung fest­ge­hal­ten wur­de, dass die Auf­trag­ge­be­rin die genau­en Aus­füh­rungs­fris­ten mit dem Zuschlags­schrei­ben benennt. Hier­mit ist offen­bar ledig­lich dem Pro­blem Rech­nung getra­gen wor­den, dass die aus­ge­schrie­be­nen Bau­zei­ten nicht ein­ge­hal­ten wer­den kön­nen. Der Auf­trag­ge­be­rin ist die Initia­ti­ve zuge­teilt wor­den, neue Bau­zei­ten zu benen­nen. Das ist ein übli­cher Vor­gang, der den tat­säch­li­chen Gege­ben­hei­ten Rech­nung tra­gen soll, jedoch weder mit der not­wen­di­gen Klar­heit zum Aus­druck bringt, dass der Ver­trag mit Ände­run­gen geschlos­sen wird, noch der Not­wen­dig­keit einer Eini­gung über die neu­en Aus­füh­rungs­fris­ten ent­ge­gen­steht.

Die inter­es­sen­ge­rech­te Aus­le­gung ergibt unter Berück­sich­ti­gung des gesam­ten Inhalts des Zuschlags­schrei­bens, dass die Auf­trag­ge­be­rin das Ange­bot des Bie­ters jeden­falls hin­sicht­lich des zwei­ten Bau­ab­schnitts, für den der Bie­ter im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren Mehr­ver­gü­tung begehrt, unver­än­dert auch hin­sicht­lich der Bau­zei­ten ange­nom­men hat. Der mit der – unter Zugrun­de­le­gung einer vier­mo­na­ti­gen Unter­bre­chung zwi­schen den Bau­ab­schnit­ten – nicht mehr durch­führ­ba­ren Bau­zeit zustan­de gekom­me­ne Ver­trag ent­hält nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hof die Eini­gung dar­über, dass die Par­tei­en den Ver­trag zwar bereits bin­dend schlie­ßen, über neue, dem abseh­ba­ren Zeit­ab­lauf Rech­nung tra­gen­de Fris­ten jedoch noch eine Eini­gung her­bei­füh­ren wol­len. Ein ersatz­lo­ser Weg­fall der Fris­ten ent­spricht näm­lich nicht dem Inter­es­se der Par­tei­en. Die­se sind nach dem Ver­trag viel­mehr ver­pflich­tet, sich über eine neue Bau­zeit zu eini­gen 7. Die­ser Ver­pflich­tung ent­spricht der Hin­weis der Auf­trag­ge­be­rin im Zuschlags­schrei­ben auf die anste­hen­de Mit­tei­lung der exak­ten Fris­ten für den zwei­ten Bau­ab­schnitt. Er lei­tet die­se Eini­gung ein, ohne dass es dar­auf ankommt, inwie­weit der Bie­ter von vorn­her­ein bereit gewe­sen sein mag, die Vor­schlä­ge der Auf­trag­ge­be­rin zu akzep­tie­ren.

Zugleich mit der Bau­zeit ist auch der ver­trag­li­che Ver­gü­tungs­an­spruch anzu­pas­sen. Die Ver­mu­tung der Aus­ge­wo­gen­heit von Leis­tung und Gegen­leis­tung gilt bei einem Bau­ver­trag nicht unab­hän­gig von der ver­ein­bar­ten Leis­tungs­zeit, weil die­se regel­mä­ßig Ein­fluss auf die Ver­ein­ba­rung der Höhe der Ver­gü­tung des Auf­trag­neh­mers hat 8. Des­halb hat die durch ein ver­zö­ger­tes Ver­ga­be­ver­fah­ren beding­te Ände­rung der Leis­tungs­zeit auch zur Fol­ge, dass die Par­tei­en sich über eine Anpas­sung der Ver­gü­tung ver­stän­di­gen müs­sen 9. Zu einer sol­chen Eini­gung ist es im vor­lie­gen­den FAll nicht gekom­men. Damit exis­tiert eine zu schlie­ßen­de Rege­lungs­lü­cke. Der ver­trag­li­che Ver­gü­tungs­an­spruch ist in Anleh­nung an die Grund­sät­ze des § 2 Nr. 5 VOB/​B anzu­pas­sen. Die­se Vor­schrift haben die Par­tei­en mit der Ein­be­zie­hung der VOB/​B als ange­mes­se­ne Regel bei einer durch den Auf­trag­ge­ber ver­an­lass­ten Ände­rung der Grund­la­gen des Prei­ses ver­ein­bart. Ihre Grund­sät­ze füh­ren auch im Fal­le der Ver­schie­bung der Bau­zeit auf­grund eines ver­zö­ger­ten Ver­ga­be­ver­fah­rens im Rah­men der berech­tig­ten Inter­es­sen der Par­tei­en zu ange­mes­se­nen Lösun­gen 10.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 25. Novem­ber 2010 – VII ZR 201/​08

  1. Anschluss an BGH, Urteil vom 22.07.2010 – VII ZR 213/​08[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2010 – VII ZR 213/​08, aaO, Rn. 18 zum Fall bereits im Zuschlags­schrei­ben genann­ter neu­er Fris­ten[]
  3. BGH, Urteil vom 22.07.2010 – VII ZR 213/​08, aaO, Rn. 19 m.w.N.[]
  4. BGH, Urtei­le vom 22.07.2010 – VII ZR 213/​08, aaO, Rn. 20 – 23; und – VII ZR 129/​09, BauR 2010, 1928 = NZBau 2010, 628, Rn. 27 – 30[]
  5. BGH, Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 152/​08, BauR 2009, 1901 = NZBau 2009, 771 = ZfBR 2010, 89, Rn. 20[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 152/​08, aaO[]
  7. BGH, Urteil vom 11.05.2009 – VII ZR 11/​08, aaO, Rn. 44[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2010 – VII ZR 213/​08, aaO, Rn. 25[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2009 – VII ZR 11/​08, aaO, Rn. 49[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2009 – VII ZR 11/​08, aaO, Rn. 49 – 58[]
  11. AG Eus­kir­chen, Urteil vom 19.03.2013 – 17 C 160/​12[]