Verzögerungen im Vergabeverfahren und die nicht mehr einzuhaltende Fertigstellungstermine

Ein Zuschlag in einem durch ein Planfeststellungsverfahren verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen erfolgt im Zweifel auch dann zu den ausgeschriebenen Fristen und Terminen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können und das Zuschlagsschreiben des Auftraggebers den Hinweis auf später „noch mitzuteilende exakte Fristen“ enthält1.

Verzögerungen im Vergabeverfahren und die nicht mehr einzuhaltende Fertigstellungstermine

Der Grundsatz der vergaberechtskonformen Auslegung bedingt, dass der Zuschlag in einem Verfahren mit öffentlicher Ausschreibung von Bauleistungen regelmäßig so auszulegen ist, dass er sich auch auf wegen Zeitablaufs obsolet gewordene Fristen und Termine bezieht und zwar auch dann, wenn eine neue Bauzeit angesprochen wird, das Zuschlagsschreiben insgesamt aber nicht eindeutig ergibt, dass der Vertrag nur zu bestimmten veränderten zeitlichen Bedingungen geschlossen werden soll2. Denn dem öffentlichen Auftraggeber ist es grundsätzlich nicht gestattet, während des Vergabeverfahrens mit den Bietern über Änderungen der Angebote und Preise zu verhandeln. Der Auftraggeber ist an das Nachverhandlungsverbot noch im Zeitpunkt des Zuschlags an den Bieter gebunden, weil andernfalls der hiermit verbundene Schutz des Wettbewerbs und der Bieter im Vergabeverfahren unvollkommen wäre. Will der öffentliche Auftraggeber mit dem Zuschlag gleichwohl von dem Angebot eines Bieters abweichen, muss er das in der Annahmeerklärung klar und unzweideutig zum Ausdruck bringen. Geschieht dies nicht hinreichend deutlich, kommt der Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zustande3.

Bei der Auslegung des Zuschlags muss zudem berücksichtigt werden, dass der Zuschlag auf das unveränderte Angebot mit den bereits obsolet gewordenen Fristen und Terminen die einzige Möglichkeit ist, das wesentliche Ziel eines Vergabeverfahrens, es mit einem Vertragsschluss zu beenden, mit Sicherheit zu erreichen. Damit entspricht es regelmäßig dem wohlverstandenen Interesse des öffentlichen Auftraggebers und der Bieter, den Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zu schließen. Das hat der Bundesgerichtshof bereits in zwei Urteilen vom 22. Juli 2010 im Einzelnen dargelegt4.

So lässt die Erklärung, die exakten Fristen für den zweiten Bauabschnitt würden nach Überarbeitung der Gesamtablaufplanung mitgeteilt, nicht erkennen, dass damit eine vom Vertrag abweichende Bauzeitenregelung getroffen werden sollte. Insoweit fehlt es bereits an der Benennung neuer Termine, die als verbindliche Abweichung von den in der Ausschreibung genannten Fristen verstanden werden könnten. Der Verweis auf noch mitzuteilende „exakte Fristen“ lässt sich bei interessengerechter Auslegung nicht so verstehen, dass damit die ausgeschriebenen Fristen verbindlich entfallen bzw. nicht mehr gelten sollten. Denn Erklärungen im Rahmen des formalisierten Vergabeverfahrens sind regelmäßig so zu verstehen, dass sie im Einklang mit vergaberechtlichen Bestimmungen stehen5. Eine hiervon abweichende Auslegung verstößt gegen § 9 Nr. 2 VOB/A a.F., weil dem Bieter ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet wird. Dieses liegt darin, dass er an seinem Angebotspreis ohne Kenntnis aller relevanten Umstände – wozu die Ausführungszeiten zentral gehören – festgehalten wird6. Es wird nicht dadurch beseitigt, dass der Bieter das Risiko der Bauzeitverschiebung seit der Vergabeverhandlung kannte.

Ohne Relevanz ist auch, dass bereits in dieser Verhandlung festgehalten wurde, dass die Auftraggeberin die genauen Ausführungsfristen mit dem Zuschlagsschreiben benennt. Hiermit ist offenbar lediglich dem Problem Rechnung getragen worden, dass die ausgeschriebenen Bauzeiten nicht eingehalten werden können. Der Auftraggeberin ist die Initiative zugeteilt worden, neue Bauzeiten zu benennen. Das ist ein üblicher Vorgang, der den tatsächlichen Gegebenheiten Rechnung tragen soll, jedoch weder mit der notwendigen Klarheit zum Ausdruck bringt, dass der Vertrag mit Änderungen geschlossen wird, noch der Notwendigkeit einer Einigung über die neuen Ausführungsfristen entgegensteht.

Die interessengerechte Auslegung ergibt unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts des Zuschlagsschreibens, dass die Auftraggeberin das Angebot des Bieters jedenfalls hinsichtlich des zweiten Bauabschnitts, für den der Bieter im vorliegenden Verfahren Mehrvergütung begehrt, unverändert auch hinsichtlich der Bauzeiten angenommen hat. Der mit der – unter Zugrundelegung einer viermonatigen Unterbrechung zwischen den Bauabschnitten – nicht mehr durchführbaren Bauzeit zustande gekommene Vertrag enthält nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof die Einigung darüber, dass die Parteien den Vertrag zwar bereits bindend schließen, über neue, dem absehbaren Zeitablauf Rechnung tragende Fristen jedoch noch eine Einigung herbeiführen wollen. Ein ersatzloser Wegfall der Fristen entspricht nämlich nicht dem Interesse der Parteien. Diese sind nach dem Vertrag vielmehr verpflichtet, sich über eine neue Bauzeit zu einigen7. Dieser Verpflichtung entspricht der Hinweis der Auftraggeberin im Zuschlagsschreiben auf die anstehende Mitteilung der exakten Fristen für den zweiten Bauabschnitt. Er leitet diese Einigung ein, ohne dass es darauf ankommt, inwieweit der Bieter von vornherein bereit gewesen sein mag, die Vorschläge der Auftraggeberin zu akzeptieren.

Zugleich mit der Bauzeit ist auch der vertragliche Vergütungsanspruch anzupassen. Die Vermutung der Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung gilt bei einem Bauvertrag nicht unabhängig von der vereinbarten Leistungszeit, weil diese regelmäßig Einfluss auf die Vereinbarung der Höhe der Vergütung des Auftragnehmers hat8. Deshalb hat die durch ein verzögertes Vergabeverfahren bedingte Änderung der Leistungszeit auch zur Folge, dass die Parteien sich über eine Anpassung der Vergütung verständigen müssen9. Zu einer solchen Einigung ist es im vorliegenden FAll nicht gekommen. Damit existiert eine zu schließende Regelungslücke. Der vertragliche Vergütungsanspruch ist in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen. Diese Vorschrift haben die Parteien mit der Einbeziehung der VOB/B als angemessene Regel bei einer durch den Auftraggeber veranlassten Änderung der Grundlagen des Preises vereinbart. Ihre Grundsätze führen auch im Falle der Verschiebung der Bauzeit aufgrund eines verzögerten Vergabeverfahrens im Rahmen der berechtigten Interessen der Parteien zu angemessenen Lösungen10.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 25. November 2010 – VII ZR 201/08

  1. Anschluss an BGH, Urteil vom 22.07.2010 – VII ZR 213/08[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2010 – VII ZR 213/08, aaO, Rn. 18 zum Fall bereits im Zuschlagsschreiben genannter neuer Fristen[]
  3. BGH, Urteil vom 22.07.2010 – VII ZR 213/08, aaO, Rn. 19 m.w.N.[]
  4. BGH, Urteile vom 22.07.2010 – VII ZR 213/08, aaO, Rn. 20-23; und – VII ZR 129/09, BauR 2010, 1928 = NZBau 2010, 628, Rn. 27-30[]
  5. BGH, Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 152/08, BauR 2009, 1901 = NZBau 2009, 771 = ZfBR 2010, 89, Rn. 20[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 152/08, aaO[]
  7. BGH, Urteil vom 11.05.2009 – VII ZR 11/08, aaO, Rn. 44[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2010 – VII ZR 213/08, aaO, Rn. 25[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2009 – VII ZR 11/08, aaO, Rn. 49[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2009 – VII ZR 11/08, aaO, Rn. 49-58[]
  11. AG Euskirchen, Urteil vom 19.03.2013 - 17 C 160/12[]

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