Der noch zu § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV 1997 aufgestellte Maßstab des § 276 Abs. 1 BGB1 gilt auch für § 45i Abs. 4 Satz 1 TKG. Der Anschlussinhaber muss danach alle ihm zumutbaren geeigneten Vorkehrungen treffen, um eine von ihm nicht gebilligte Nutzung seines Anschlusses zu unterbinden.
Unter dem Vorbehalt, dass die notwendigen technischen Mittel im maßgeblichen Zeitraum zur Verfügung stehen, ist der Telekommunikationsanbieter bei ungewöhnlichem Nutzungsverhalten (hier: ständige Verbindung eines Routers mit dem Internet bei zeitabhängigem Tarif), das zu einer Kostenexplosion führt, zur Schadensbegrenzung verpflichtet, dem Kunden einen entsprechenden Hinweis zu geben. Dies schließt die Nutzung entsprechender Computerprogramme ein, die ein solches abweichendes Verhalten erkennen.
Hat der Kunde – etwa nach Erhalt einer massiv erhöhten Rechnung – einen handfesten Hinweis auf einen Missbrauch seines Anschlusses oder eine Fehlfunktion seiner Anlage und unterlässt er gleichwohl Maßnahmen, dem entgegen zu wirken, kann dies eine bis-lang nicht gegebene Zurechenbarkeit der Anschlussnutzung gemäß § 45i Abs. 4 Satz 1 TKG begründen und einen Verstoß des Telekommunikationsanbieters gegen seine Warnpflicht nach § 254 Abs. 1 BGB vollständig zurücktreten lassen.
Zwar bleibt der Anschlussinhaber, wie sich aus § 45i Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 TKG ergibt, grundsätzlich auch dann vergütungspflichtig, wenn Verbindungen ohne seine Billigung hergestellt werden, soweit die Ursachen hierfür in seiner technischen Sphäre liegen2, wie dies auch im vorliegenden Sachverhalt der Fall ist, weil die Dauerverbindungen von dem Router des Anschlussinhabers hergestellt wurden. Der Anschlussinhaber muss nach dem Maßstab des § 276 Abs. 1 BGB3 alle ihm zumutbaren geeigneten Vorkehrungen treffen, um eine von ihm nicht gebilligte Nutzung seines Anschlusses zu unterbinden. Zumutbar sind diejenigen Maßnahmen, die einem gewissenhaften durchschnittlichen Kunden bekannt sind und zu deren Durchführung er mit vertretbarem Aufwand in der Lage ist4. Trifft er jedoch diese Maßnahmen und kommt es gleichwohl zu einer von ihm nicht gebilligten Inanspruchnahme der Leistungen des Anbieters, hat dieser gemäß § 45i Abs. 4 Satz 1 TKG keinen Vergütungsanspruch, auch wenn die Ursache für die Nutzung des Anschlusses in der technischen Sphäre des Inhabers liegt.
An dem vom Bundesgerichtshof5 noch zu § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV 1997 aufgestellten Maßstab des § 276 Abs. 1 BGB ist auch für § 45i Abs. 4 Satz 1 TKG festzuhalten. Zwar ist nach dieser Bestimmung nicht mehr, wie noch nach § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV 1997, darauf abzustellen, ob der Kunde den Netzzugang in einem nicht von ihm „zu vertretenden“ Umfang genutzt hat. Nach § 45i Abs. 4 Satz 1 TKG ist nunmehr maßgeblich, ob dem Teilnehmer die Inanspruchnahme der Leistungen des Anbieters „zugerechnet“ werden kann. Trotz der unterschiedlichen Begriffe hat sich der Sache nach nichts geändert6. Aus der Regierungsbegründung zu § 45i TKG7 ergibt sich, dass eine Änderung des § 16 TKV 1997 insoweit nicht beabsichtigt war. Die neue Vorschrift sollte nach dem Einleitungssatz ihrer Begründung § 16 TKV 1997 „in großen Teilen“ entsprechen. Die weiteren Ausführungen befassen sich mit anderen Regelungen des vorgesehenen § 45i TKG und nicht mit der Frage der Anforderungen an die dem Teilnehmer obliegenden Vorkehrungen gegen eine ungewollte Nutzung seines Anschlusses. Hieraus ist zu schließen, dass der bisherige Maßstab beibehalten werden sollte.
Dessen ungeachtet ist auch ein Schadensersatzanspruch des Anschlussinhabers gegen das Telekommunikationsunternehmen wegen Verletzung einer aus dem Vertragsverhältnis folgenden Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) nicht auszuschließen. Der Bundesgerichtshof vermag nicht der Auffassung des Landgerichts Hamburg8 beizutreten, das Telekommunikationsunternehmen habe nicht die Pflicht getroffen, ihre technischen Einrichtungen so zu konfigurieren, dass eine Warnung des Kunden erfolgte, sobald eine Nutzung seines Internetzugangs einsetzte, die erheblich von einem dem zeitabhängigen Tarif angepassten, üblichen Verhalten abwich. Vielmehr schließt sich der Bundesgerichtshof – unter dem Vorbehalt, dass die notwendigen technischen Mittel im maßgeblichen Zeitraum zur Verfügung standen – der in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung vertretenen Gegenauffassung an, nach der der Telekommunikationsanbieter bei ungewöhnlichem Nutzungsverhalten (wie hier: ständige Verbindung eines Routers mit dem Internet bei zeitabhängigem Tarif), das zu einer Kostenexplosion führt, zur Schadensbegrenzung verpflichtet ist, den Kunden zu warnen und den Internetzugang gegebenenfalls kurzfristig zu sperren9. Dies schließt die Nutzung entsprechender Computerprogramme ein, die ein solches abweichendes Verhalten erkennen.
Allerdings gibt es für eine solche Pflicht noch keine gesetzlich ausdrücklich geregelte Grundlage. Dies gilt auch für den hier in Rede stehenden Zeitraum von Dezember 2009 bis Juli 2010. Zwar ist am 10.05.2012 (vgl. Art. 1 des Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen vom 03.05.2012((BGBl. I S. 958))) § 45n Abs. 6 Nr. 5 TKG in Kraft getreten10, der die Ermächtigung zum Erlass einer Rechtsverordnung enthält, durch die Anbieter öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste verpflichtet werden können, geeignete Einrichtungen anzubieten, um die Kosten der Inanspruchnahme der Telekommunikationsdienste zu kontrollieren. Diese Befugnis schließt die Verpflichtung zu unentgeltlichen Warnhinweisen bei anormalen oder übermäßigem Verbraucherverhalten ein. Eine Rechtsverordnung ist aber noch nicht erlassen und würde zudem keine Wirkung für den zur Entscheidung stehenden Sachverhalt mehr haben können.
Wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 15.03.201211 jedoch zum mobilen Zugang zum Internet bereits ausgeführt hat, kann den Anbieter von Telekommunikationsdiensten die vertragliche Nebenpflicht treffen, seine Kunden vor einer sich selbst schädigenden Nutzung des Angebots zu schützen.
Grundsätzlich hat zwar jede Partei im Rahmen vertraglicher Beziehungen aufgrund der im Zivilrecht herrschenden Privatautonomie ihre Belange selbst wahrzunehmen. Insbesondere obliegt es einem Vertragspartner, selbst darauf bedacht zu sein, die Leistungen seiner Gegenseite nicht in einem Umfang in Anspruch zu nehmen, der zu unerwünscht hohen Entgeltforderungen führt12.
In Konstellationen jedoch, in denen der Vertragsgegner über eine überlegene Sachkunde verfügt, können ihn gemäß § 241 Abs. 2 BGB Hinweis- und Aufklärungspflichten zur Wahrung des Leistungs- oder Integritätsinteresses seines Partners treffen, wenn dieser mangels eigener Kenntnisse der Gefährdung seiner Belange nicht selbst in ausreichendem Maß entgegenwirken kann13. Insbesondere in Bereichen, in denen nicht spezifisch vorgebildeten Verbrauchern die Nutzung anspruchsvoller Technik angeboten wird, kommen solche Hinweis- und Aufklärungspflichten des Vertragspartners in Betracht, der im Gegensatz zur anderen Seite über den notwendigen Sachverstand verfügt. Dies trifft auch und gerade auf den Telekommunikationssektor zu. In diesem kommt nicht nur komplizierte Technik mit einer mittlerweile schon schwer zu überblickenden Fülle von Anwendungsmöglichkeiten und Tarifen zum Einsatz. Vielmehr zeichnet sich dieser Bereich überdies im Verbund mit der Computertechnologie durch eine besonders dynamische Fortentwicklung aus, die der Durchschnittsverbraucher nicht ständig nachverfolgt14. Insbesondere schwierig zu überschauen sind die Manipulationsmöglichkeiten Dritter und die potentiellen technischen Fehler, die bei Nutzung der Informationstechnik auftreten und unter anderem zu einer unerwünscht andauernden Inanspruchnahme von Telekommunikationsangeboten führen können. Soweit ein ausgeprägtes Informationsgefälle zwischen dem Betreiber von Telekommunikationsdiensten und deren Nutzern besteht, kann eine Hinweis- und Warnpflicht des Anbieters selbst dann bestehen, wenn dem Teilnehmer die Nutzung der Leistungen nach dem Maßstab des § 45i Abs. 4 Satz 1 TKG zuzurechnen ist. Kann der Anbieter einen möglichen Missbrauch seiner Leistungen oder eine Fehlfunktion der der Sphäre seines Kunden zuzuordnenden Technik mit zumutbarem Aufwand leicht erkennen, während dem Durchschnittskunden das Aufdecken solcher Vorgänge und die Vorsorge hiergegen mit den üblichen Mitteln nur schwer möglich ist, gebietet die Rücksichtnahme des Anbieters auf die Interessen seines Vertragspartners, diesen rechtzeitig zu unterrichten und zu warnen, mag diesem auch die Inanspruchnahme der Leistung unter Berücksichtigung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nach § 45i Abs. 4 Satz 1 TKG zurechenbar sein.
Der Bundesgerichtshof hat entsprechend diesen Grundsätzen in seinem Urteil vom 15.03.201215 – nach Maßgabe der technischen Möglichkeiten zu dem für den dortigen Streitfall maßgeblichen Zeitpunkt – eine Pflicht des Anbieters eines mobilen Internetzugangs angenommen, seinen Vertragspartner auf ein außergewöhnlich hohes Entgeltaufkommen hinzuweisen, wenn die Vergütung volumenabhängig ist und der Kunde die heruntergeladene Datenmenge nicht ohne weiteres nachverfolgen kann. Weiterhin hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 09.06.201116 im Hinblick auf die schwer zu durchschauende Vielzahl von Mobilfunktarifen eine Pflicht des Diensteanbieters angenommen, Kunden, die sein Angebot nur im Rahmen einer Kreditlinie nutzen dürfen, rechtzeitig vor Erreichen des Limits zu warnen, bevor er seine Leistungen einstellt.
Zur Information des Kunden genügt nicht, ihm die Möglichkeit einzuräumen, sich jederzeit über eine Internetseite einen Überblick über das jeweilige Verbindungsaufkommen und die dafür angefallenen Kosten zu verschaffen. Dies setzt voraus, dass der Teilnehmer selbst aktiv wird. Hierzu besteht aber zwischen dem Erhalt der Rechnungen regelmäßig keine Veranlassung, wenn sich das Entgeltvolumen über einen längeren Zeitraum innerhalb eines bestimmten, dem gewählten Tarif adäquaten Korridors hält. Solange der Kunde seinen Tarif, sein Nutzungsverhalten und seine technischen Einrichtungen nicht ändert, braucht er nicht damit zu rechnen, dass die Kosten wesentlich steigen und er sie unter seine fortlaufende aktive Kontrolle nehmen muss17. Auf ein solches, übliches Verhalten muss sich wiederum das Telekommunikationsunternehmen einrichten und darf sich nicht darauf verlassen, dass sich ihre Vertragspartner routinemäßig in kurzen Abständen durch Aufrufen ihrer Benutzerkonten im Internet über das Vergütungsaufkommen informieren.
Mangels entgegen stehender tatrichterlicher Feststellungen ist in der Revisionsinstanz von einem derartigen Informationsgefälle auszugehen, das Hinweis- und Warnpflichten der Beklagten gegenüber dem Anschlussinhaber begründete. Danach ist nicht auszuschließen, dass es der Beklagten technisch möglich und zumutbar war, durch Einsatz entsprechender Programme einen außergewöhnlichen Anstieg des Gebührenvolumens eines Kunden zu erkennen und ihn rechtzeitig – etwa per EMail – zu warnen18, während der Anschlussinhaber die Kostenexplosion nicht ohne weiteres bemerken konnte.
Soweit dem Anschlussinhaber die verstärkte Internetnutzung nach § 45i Abs. 4 Satz 1 TKG nicht zuzurechnen sein sollte, endete diese Situation nach Zugang der Rechnung vom 17.12.2009. Sobald der Teilnehmer konkrete Hinweise auf einen irregulären Kostenanstieg – sei es aufgrund des unautorisierten Zugriffs Dritter auf den Anschluss, sei es infolge einer Fehlfunktion seiner technischen Geräte – hat, obliegt es ihm, diese in seiner Sphäre liegenden Ursachen hierfür unverzüglich abzustellen19. Liegen dem Inhaber Anhaltspunkte für eine derartige irreguläre Nutzung seines Anschlusses vor, ist er gewarnt und wird dadurch in die Lage versetzt, dem entgegen zu wirken. Nach der für die Zurechenbarkeit der Anschlussnutzung maßgeblichen im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB) ist er gehalten, diese Möglichkeit zu nutzen und die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, die auch darin bestehen können, notfalls den Anschluss bis zur Klärung der Fehlerquelle und deren Beseitigung im zumutbaren Umfang außer Betrieb zu nehmen.
Hiernach war der Anschlussinhaber gehalten, nach Zugang der ersten erhöhten Rechnung20 unverzüglich zu reagieren und entweder die dauerhafte Verbindung seines Routers mit dem Internet zu unterbinden oder sogleich in den reinen Pauschaltarif der Telekommmunikationsanbieters zu wechseln.
Gleiches gilt, soweit dem Anschlussinhaber zwar die Nutzung seines Internetanschlusses für den gesamten mit den streitgegenständlichen Rechnungen abgedeckten Zeitraum im Sinne des § 45i Abs. 4 Satz 1 TKG zuzurechnen sein sollte, der Telekommmunikationsanbieter jedoch ein Verstoß gegen seine Hinweis- und Warnpflicht zur Last fällt. Auch in diesem Fall hatte der Anschlussinhaber aus den vorgenannten Gründen nach Zugang der ersten Rechnung jede Veranlassung, umgehend tätig zu werden und das weitere Entstehen überhöhter Kosten für die Anschlussnutzung zu unterbinden. Sein Versäumnis, dies rechtzeitig zu tun, führt ab dem Zeitpunkt, von dem ab die übermäßige Kostenbelastung hätte abgestellt werden können, nach § 254 Abs. 1 BGB zum Verlust des Schadensersatzanspruchs des Anschlussinhabers. Die Pflichtverletzung des Telekommmunikationsanbieters tritt ansonsten hinter dem Verstoß des Anschlussinhabers gegen seine eigenen Belange vollständig zurück. Für diese Abwägung spricht, dass es in erster Linie dem Teilnehmer selbst obliegt, dafür zu sorgen, dass eine ungewollte Anschlussnutzung unterbleibt und die Schutzpflicht des Diensteanbieters nur dem Ausgleich des Informationsgefälles gegenüber dem Kunden dient. Sobald dieser aber eine Fehlfunktion seiner Einrichtungen ohne Schwierigkeiten erkennen kann, verliert dieser Gesichtspunkt sein Gewicht.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 19. Juli 2012 – III ZR 71/12
- BGH, Urteile vom 16.03.2006 – III ZR 152/05, BGHZ 166, 369 Rn. 20; und vom 04.03.2004 – III ZR 96/03, BGHZ 158, 201, 205 ff.[↩]
- vgl. auch BGH, Urteil vom 04.03.2004 – III ZR 96/03, BGHZ 158, 201, 205 ff zu § 16 Abs. 3 Satz 3 der TelekommunikationsKundenschutzverordnung vom 11.12.1997, BGBl. I S. 2910, TKV 1997, der Vorgängerregelung von § 45i TKG[↩]
- BGH, Urteil vom 16.03.2006 – III ZR 152/05, BGHZ 166, 369 Rn.20; BGH, Urteil vom 04.03.2004 aaO, S.209[↩]
- BGH, Urteil vom 16.03.2006 aaO, Rn. 22[↩]
- BGH, Urteile vom 16.03.2006 aaO, Rn.20 und vom 04.03.2004 aaO[↩]
- Berliner Kommentar zum TKG/Schlotter, 2. Aufl., § 45i Rn. 29; Scheurle/Mayen/Schadow, TKG, 2. Aufl., § 45i Rn. 7; wohl auch, wenngleich zweifelnd Arndt/Fetzer/Scherer/Kessel, TKG, § 45i Rn. 69 f[↩]
- BR-Drs. 92/05, S. 34[↩]
- LG Hamburg, Urteil vom 03.02.1021 – 317 S 78/11[↩]
- LG Bonn, K&R 2010, 679 mit zustimmender Anmerkung von Schmidt aaO S. 680, 681 f; siehe auch LG Kleve, Urteil vom 15.06.2011 – 2 O 9/11, juris Rn. 22 zum Entstehen hoher nutzungsabhängiger Durchleitungsgebühren im Ausland [Roaming] bei Vereinbarung einer Flatrate im Inlandsverkehr; LG Kiel, MMR 2003, 422, 423 zur Einwahl in das Internet zu beinahe 200fachen Kosten einer Standardverbindung; AG Frankfurt am Main MMR 2008, 496, 497 zum permanenten Einwählen eines Mobiltelefons in einen analogen Internetzugang; vgl. auch Landesgericht Feldkirch [Österreich], Urteil vom 07.09.2010 – 2 R 284/10w, zum unbeabsichtigten Roaming im Grenzgebiet; siehe ferner OLG Schleswig, MMR 2011, 836, 837 mit zustimmender Anmerkung von Schmidt aaO S. 838; LG Münster, K&R 2011, 359, 360 jeweils zur Aktualisierung von Navigationskarten mit großem Datenvolumen auf einem neu erworbenen beziehungsweise vermieteten Mobilfunkgerät[↩]
- anders noch zum Zeitpunkt des Erlasses des BGH-Urteils vom 15.03.2012 – III ZR 190/11[↩]
- BGH, Urteil vom 15.03.2012, aaO Rn. 14 ff[↩]
- BGH aaO, Rn. 14[↩]
- BGH, Urteil vom 15.03.2012 aaO mwN[↩]
- BGH aaO; vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 09.06.2011 – III ZR 157/10, WM 2011, 1678 Rn. 28[↩]
- BGH, Urteil vom 15.03.2012, aaO Rn. 18 ff[↩]
- BGH, Urteil vom 09.06.2011, aaO Rn. 14[↩]
- vgl. hierzu BGH, Urteil vom 04.03.2004 – III ZR 96/03, BGHZ 158, 201, 209 f[↩]
- vgl. hierzu BGH, Urteil vom 15.03.2012 – III ZR 190/11, juris Rn.20 ff[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 04.03.2004 aaO[↩]
- siehe zum Zugang bei Verwendung elektronischer Medien z.B. LG Berlin, WM 2010, 1121, 1122 zur Abrufbarkeit über ein vom Absender eingerichtetes Internetkonto [„onlinebanking“]; OLG München, Beschluss vom 15.03.2012 – Verg 2/12; LG Hamburg MMR 2010, 654; AG Meldorf NJW 2011, 2890, 2891 jeweils zur E-Mail[↩]










