Wer­be­an­ru­fe: opt-in per Gewinn­spiel

Die stren­gen Anfor­de­run­gen, die das deut­sche Recht an die Zuläs­sig­keit von Tele­fon­ter­ror Wer­be­an­ru­fen bei Ver­brau­chern stellt, sind nach einem aktu­el­len Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs mit dem Recht der Euro­päi­schen Uni­on ver­ein­bar.

Wer­be­an­ru­fe: opt-in per Gewinn­spiel

Die Rege­lung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, wonach Tele­fon­wer­bung gegen­über Ver­brau­chern gene­rell nur nach deren vor­he­ri­ger aus­drück­li­cher Ein­wil­li­gung zuläs­sig ist (sog. "opt-in"), steht mit dem Uni­ons­recht im Ein­klang.

Für den Nach­weis des Ein­ver­ständ­nis­ses ist es erfor­der­lich, dass der Wer­ben­de die kon­kre­te Ein­ver­ständ­nis­er­klä­rung jedes ein­zel­nen Ver­brau­chers voll­stän­dig doku­men­tiert, was im Fall einer elek­tro­nisch über­mit­tel­ten Ein­ver­ständ­nis­er­klä­rung deren Spei­che­rung und die jeder­zei­ti­ge Mög­lich­keit eines Aus­drucks vor­aus­setzt.

Durch eine Bestä­ti­gungs­mail im elek­tro­ni­schen Dou­ble-opt-in-Ver­fah­ren wird weder ein Ein­ver­ständ­nis des Ver­brau­chers mit Wer­be­an­ru­fen belegt, noch führt sie für sich allein zu einer Beweis­erleich­te­rung zuguns­ten des Wer­ben­den.

Will sich der Ver­brau­cher auch nach Bestä­ti­gung sei­ner eMail-Adres­se im Dou­ble-opt-in-Ver­fah­ren dar­auf beru­fen, dass er die unter die­ser Adres­se abge­sand­te Ein­wil­li­gung in eMail-Wer­bung nicht abge­ge­ben hat, trägt er dafür die Dar­le­gungs­last.

Kann der Ver­brau­cher dar­le­gen, dass die per eMail über­mit­tel­te Bestä­ti­gung nicht von ihm stammt, war die Wer­be­zu­sen­dung auch dann wett­be­werbs­wid­rig, wenn die eMail-Adres­se im Dou­ble-opt-in-Ver­fah­ren gewon­nen wur­de 1.

Die­sem Urteil des Bun­des­w­ge­richts­hofs lagen ent­spre­chen­de Wer­be­ak­tio­nen einer gesetz­li­chen Kran­ken­kas­se zugrun­de: Die AOK Plus, die All­ge­mei­ne Orts­kran­ken­kas­se für Sach­sen und Thü­rin­gen, hat­te sich im Jahr 2003 gegen­über der Ver­brau­cher­zen­tra­le Sach­sen ver­pflich­tet, es zu unter­las­sen, Ver­brau­cher ohne deren Ein­ver­ständ­nis zu Wer­be­zwe­cken anzu­ru­fen. Fer­ner hat­te sie sich ver­pflich­tet, für jeden Ver­stoß eine Ver­trags­stra­fe von 5.000 € zu zah­len. Im Sep­tem­ber 2008 erhiel­ten zwei Ver­brau­cher Wer­be­an­ru­fe von einem Call-Cen­ter, das von der AOK Plus beauf­tragt wor­den war. Die Ver­brau­cher­zen­tra­le hat die AOK Plus dar­auf­hin auf Zah­lung von 10.000 € in Anspruch genom­men.

Die beklag­te AOK hat behaup­tet, die Ein­wil­li­gung der Ange­ru­fe­nen im sog. Dou­ble-Opt-In-Ver­fah­ren erhal­ten zu haben: Die Ver­brau­cher hät­ten an Online-Gewinn­spie­len teil­ge­nom­men, dort ihre Tele­fon­num­mer ange­ge­ben und durch Mar­kie­ren eines Fel­des ihr Ein­ver­ständ­nis auch mit Tele­fon­wer­bung erklärt. Dar­auf­hin sei ihnen eine E‑Mail mit dem Hin­weis auf die Ein­schrei­bung für das Gewinn­spiel (sog. "Check-Mail") an die ange­ge­be­ne E‑Mail-Adres­se über­sandt wor­den, die sie durch Ankli­cken eines dar­in ent­hal­te­nen Links bestä­tigt hät­ten.

Die Kla­ge der Ver­brau­cher­zen­tra­le war sowohl vor dem erst­in­stanz­lich hier­mit befass­tem Land­ge­richt Dres­den 2 wie auch in der Beru­fungs­in­stanz vor dem Ober­lan­des­ge­richt Dres­den 3 erfolg­reich.

Die hier­ge­gen von der AOK ein­ge­leg­te Revi­si­on hat der Bun­des­ge­richts­hof zurück­ge­wie­sen: Das deut­sche Recht geht zwar damit, dass es unauf­ge­for­der­te Wer­be­an­ru­fe stets als unzu­mut­ba­re Beläs­ti­gung und damit als unlau­ter ein­stuft, über die Richt­li­nie über unlau­te­re Geschäfts­prak­ti­ken der Euro­päi­schen Uni­on hin­aus. Auf­grund einer in der Daten­schutz­richt­li­nie für elek­tro­ni­sche Kom­mu­ni­ka­ti­on ent­hal­te­nen Öff­nungs­klau­sel ist der deut­sche Gesetz­ge­ber aber berech­tigt, Tele­fon­wer­bung gegen­über Ver­brau­chern gene­rell von deren vor­he­ri­gem aus­drück­li­chen Ein­ver­ständ­nis abhän­gig zu machen (sog. "opt in").

Im Streit­fall hat­te – so der Bun­des­ge­richts­hofs – die beklag­te AOK das Ein­ver­ständ­nis der ange­ru­fe­nen Ver­brau­cher nicht nach­ge­wie­sen. Für die­sen Nach­weis kommt ins­be­son­de­re der Aus­druck einer E‑Mail des ange­ru­fe­nen Ver­brau­chers in Betracht, in der er sich aus­drück­lich mit der Wer­bung ein­ver­stan­den erklärt. Die Spei­che­rung der ent­spre­chen­den E‑Mail ist dem Wer­ben­den ohne wei­te­res mög­lich und zumut­bar. Die­sen Nach­weis hat die beklag­te AOK nicht geführt, son­dern sich nur all­ge­mein auf die Ein­hal­tung des Dou­ble-Opt-In-Ver­fah­rens beru­fen.

Die­ses elek­tro­nisch durch­ge­führ­te Dou­ble-Opt-In-Ver­fah­ren ist von vorn­her­ein unge­eig­net, um ein Ein­ver­ständ­nis von Ver­brau­chern mit Wer­be­an­ru­fen zu bele­gen. Zwar kann bei Vor­la­ge der dabei ange­for­der­ten elek­tro­ni­schen Bestä­ti­gung ange­nom­men wer­den, dass der – die Ein­wil­li­gung in Wer­be­an­ru­fe ent­hal­ten­de – Teil­nah­me­an­trag für das Online-Gewinn­spiel tat­säch­lich von der ange­ge­be­nen eMail-Adres­se stammt. Damit ist aber nicht sicher­ge­stellt, dass es sich bei der ange­ge­be­nen Tele­fon­num­mer tat­säch­lich um den Anschluss des Absen­ders der Bestä­ti­gungs-eMail han­delt. Es kann zahl­rei­che Grün­de für die ver­se­hent­li­che oder vor­sätz­li­che Ein­tra­gung einer fal­schen Tele­fon­num­mer geben. Das Gesetz ver­langt aber zwin­gend, dass der kon­kret ange­ru­fe­ne Teil­neh­mer vor dem Wer­be­an­ruf aus­drück­lich sein Ein­ver­ständ­nis erklärt hat.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 10. Febru­ar 2011 – I ZR 164/​09 – Tele­fon­ak­ti­on II

  1. im Anschluss an BGH, Urteil vom 11.03.2004 – I ZR 81/​01, GRUR 2004, 517 – E‑Mail-Wer­bung I[]
  2. LG Dres­den, Urteil vom 08.04.2009 – 42 HKO 42/​08[]
  3. OLG Dres­den, Urteil vom 22.09.2009 – 14 U 721/​09[]