Wer­be­fi­nan­zier­te Arz­nei­mit­tel­da­ten­bank und die Ärz­te-Berufs­ord­nung

Eine Daten­bank, die sich durch Wer­bung finan­ziert und Ärz­ten kos­ten­los Infor­ma­tio­nen und Hin­wei­se für die Ver­ord­nung von Arz­nei­mit­teln gemäß § 73 Abs. 8 SGB V gibt, stellt kei­ne Wer­be­ga­be im Sin­ne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG, § 33 Abs. 2 der Berufs­ord­nung für die baye­ri­schen Ärz­te dar 1.

Wer­be­fi­nan­zier­te Arz­nei­mit­tel­da­ten­bank und die Ärz­te-Berufs­ord­nung

Die Ver­hal­tens­wei­se der Beklag­ten ver­stößt nach dem Urteil des Bun­des­ge­richts­hofs weder gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG noch gegen § 33 Abs. 2 der Berufs­ord­nung und ist auch nicht unlau­ter unter dem Gesichts­punkt einer gemäß § 4 Nr. 1 UWG unzu­läs­si­gen Beein­träch­ti­gung der Ent­schei­dungs­frei­heit der mit der bean­stan­de­ten Wer­bung ange­spro­che­nen Ärz­te oder einer all­ge­mei­nen Markt­be­hin­de­rung oder Markt­stö­rung.

Bei der durch Wer­bung finan­zier­ten und des­we­gen für die Ärz­te kos­ten­lo­sen Daten­bank der Beklag­ten han­de­le es sich nicht um eine Wer­be­ga­be im Sin­ne des § 7 HWG. Das Beru­fungs­ge­richt hat nicht ver­kannt, dass der Begriff der Wer­be­ga­be in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG weit aus­zu­le­gen ist und grund­sätz­lich jede unent­gelt­li­che Ver­güns­ti­gung erfasst, die im Zusam­men­hang mit der Wer­bung für Arz­nei­mit­tel gewährt wird 2. Wie der bUn­des­ge­richts­hof in der Ent­schei­dung „Fort­bil­dungs-Kas­set­ten“ ent­schie­den hat, kann im Hin­blick auf das mit § 7 HWG ver­folg­te Ziel, durch weit­ge­hen­de Ein­däm­mung von Wer­be­ge­schen­ken im Arz­nei­mit­tel­be­reich der abs­trak­ten Gefahr einer unsach­li­chen Beein­flus­sung zu begeg­nen, auch ein Medi­um der Fach­in­for­ma­ti­on wie etwa eine Kas­set­te, eine Zeit­schrift oder ein Buch als Wer­be­ga­be im Sinn die­ser Vor­schrift in Betracht kom­men, wenn es kos­ten­los an Ärz­te abge­ge­ben wird und die­se Abga­be in einem dem Geset­zes­zweck genü­gen­den Zusam­men­hang mit der Wer­bung für Arz­nei­mit­tel steht 3. Das Beru­fungs­ge­richt hat aber mit Recht in Über­ein­stim­mung mit die­ser Ent­schei­dung dar­auf abge­stellt, dass zwi­schen der Zuwen­dung und der Heil­mit­tel­wer­bung ein Zusam­men­hang bestehen muss und dass für die Fra­ge, ob ein sol­cher Zusam­men­hang besteht, auf die Sicht der Emp­fän­ger abzu­stel­len ist. Denn mit dem Ver­bot der Wer­be­ga­ben soll der abs­trak­ten Gefahr einer unsach­li­chen Beein­flus­sung der Ange­hö­ri­gen der Heil­be­ru­fe begeg­net wer­den, die von der­ar­ti­gen Zuwen­dun­gen aus­geht. Eine sol­che auch nur abs­trak­te Gefahr besteht nicht, wenn die Ange­hö­ri­gen der Heil­be­ru­fe, die als Emp­fän­ger in Betracht kom­men, in der frag­li­chen Zuwen­dung kein Wer­be­ge­schenk sehen. Im Streit­fall hat das Beru­fungs­ge­richt ange­nom­men, dass die Ärz­te, denen die Arz­nei­mit­tel­da­ten­bank zur Ver­fü­gung gestellt wird, einen sol­chen Zusam­men­hang mit einer Heil­mit­tel­wer­bung nicht erken­nen und die Daten­bank daher auch nicht als Zuwen­dung der dort wer­ben­den Arz­nei­mit­tel­her­stel­ler ver­ste­hen. Dies lässt kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen.

Die Bun­des­ge­richts­hof­ent­schei­dung „Fort­bil­dungs-Kas­set­ten“, auf die sich das Beru­fungs­ge­richt gestützt hat, ist nicht durch die nach ihrem Erge­hen erlas­se­nen uni­ons­recht­li­chen Bestim­mun­gen über Wer­bung für Arz­nei­mit­tel über­holt, die zunächst in der Richt­li­nie 92/​28/​EWG über die Wer­bung für Human­arz­nei­mit­tel ent­hal­ten waren und spä­ter in die Titel VIII und VIIIa der Richt­li­nie 2001/​83/​EG zur Schaf­fung eines Gesund­heits­ko­de­xes für Human­arz­nei­mit­tel über­nom­men wor­den sind. Dies gilt ins­be­son­de­re auch im Blick auf die Rege­lung in Art. 94 Abs. 1 RL 2001/​83/​EG 4.

Nach die­sen Bestim­mun­gen ist es im Rah­men der Ver­kaufs­för­de­rung für Arz­nei­mit­tel bei den zu ihrer Ver­schrei­bung oder Abga­be berech­tig­ten Per­so­nen grund­sätz­lich ver­bo­ten, die­sen eine Prä­mie oder finan­zi­el­le oder mate­ri­el­le Vor­tei­le zu gewäh­ren, anzu­bie­ten oder zu ver­spre­chen. Abwei­chen­des gilt allein dann, wenn die Vor­tei­le ent­we­der von gerin­gem Wert und für die medi­zi­ni­sche oder phar­ma­zeu­ti­sche Pra­xis von Belang sind 5 oder in einer Bewir­tung bestehen, die den in Art. 95 RL 2001/​83/​EG beschrie­be­nen Rah­men nicht über­schrei­tet. Zu den mate­ri­el­len Vor­tei­len im Sin­ne des Art. 94 Abs. 1 RL 2001/​83/​EG kann frei­lich auch die Aus­stat­tung von Arzt­pra­xen mit dort benö­tig­ter Soft­ware gehö­ren 6.

Nach der Sys­te­ma­tik der Richt­li­nie 2001/​83/​EG soll das in Art. 94 Abs. 1 RL 2001/​83/​EG gere­gel­te Ver­bot Ver­kaufs­för­de­rungs­prak­ti­ken ver­hin­dern, die geeig­net sind, bei den Ange­hö­ri­gen der Gesund­heits­be­ru­fe ein wirt­schaft­li­ches Inter­es­se an der Ver­schrei­bung oder Abga­be von Arz­nei­mit­teln zu wecken; geför­dert wer­den soll eine medi­zi­ni­sche und phar­ma­zeu­ti­sche Pra­xis, die den Berufs­re­geln ent­spricht 7.

Die streit­ge­gen­ständ­li­che Daten­bank stellt auch vor die­sem uni­ons-recht­li­chen Hin­ter­grund kei­ne Wer­be­ga­be im Sin­ne des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG dar. Ihre Ver­wen­dung führt zwar dazu, dass die Ärz­te einer Wer­bung phar­ma-zeu­ti­scher Unter­neh­men aus­ge­setzt wer­den. Sie hat auch für die Ärz­te einen nicht uner­heb­li­chen Wert, weil sie sich die Kos­ten für eine ent­spre­chen­de ent­gelt­li­che Daten­bank spa­ren. Ärz­te sind indes­sen heu­te eben­so wie die Ange­hö­ri­gen ande­rer Berufs­krei­se dar­an gewöhnt, dass ihnen anzei­gen­fi­nan­ziert Infor­ma­tio­nen – etwa über das Inter­net, im Fern­se­hen oder in einer Zeit­schrift – unent­gelt­lich zur Ver­fü­gung gestellt wer­den. Eine sol­che Infor­ma­ti­ons­ver­mitt­lung wird daher nicht als Geschenk emp­fun­den, für das man sich – bei­spiels­wei­se durch das Ver­schrei­ben bestimm­ter Prä­pa­ra­te – in irgend­ei­ner Wei­se gegen­über dem Zuwen­den­den dank­bar erwei­sen müss­te. Inso­fern ver­hält es sich nicht anders als bei den zahl­rei­chen Fach­zeit­schrif­ten und sons­ti­gen Druck­wer­ken, die zwar nicht unent­gelt­lich abge­ge­ben wer­den, deren Preis aber auf­grund der pro­dukt­be­zo­ge­nen Wer­bung nied­rig gehal­ten wer­den kann.

Das Beru­fungs­ge­richt hat dar­über hin­aus in tatrich­ter­li­cher Wür­di­gung des Sach­ver­halts fest­ge­stellt, es kön­ne auch nicht ange­nom­men wer­den, dass die Ärz­te in der Hoff­nung auf den wei­te­ren kos­ten­lo­sen Bezug künf­ti­ger Updates Arz­nei­mit­tel der in der streit­ge­gen­ständ­li­chen Daten­bank wer­ben­den Phar­ma­un­ter­neh­men ver­schrie­ben, um durch deren Wer­bung die Finan­zie­rung sol­cher Updates zu begüns­ti­gen. Zur Begrün­dung hat es aus­ge­führt, es sei weder vor­ge­tra­gen noch sonst ersicht­lich, dass die wer­ben­den Phar­ma­un­ter­neh­men Kennt­nis davon erlang­ten, wel­ches ihrer in der streit­ge­gen­ständ­li­chen Arz­nei­mit­tel­da­ten­bank bewor­be­nen Arz­nei­mit­tel von den die Daten­bank nut­zen­den Ärz­ten wie oft ver­schrie­ben wer­de. Die Nut­zer hät­ten fer­ner kei­nen Anlass anzu­neh­men, dass eine sol­che Rück­mel­dung statt­fin­de. Die­se auf tatrich­ter­li­chem Gebiet lie­gen­de Beur­tei­lung lässt kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen und wird auch von der Revi­si­on nicht geson­dert ange­grif­fen.

Die hier vor­ge­nom­me­ne Beur­tei­lung steht nicht in Wider­spruch zu Erwä­gungs­grund 52 der Richt­li­nie 2001/​83/​EG, dem zufol­ge die zur Ver­schrei­bung oder Abga­be von Arz­nei­mit­teln berech­tig­ten Per­so­nen über eine neu­tra­le und objek­ti­ve Infor­ma­ti­ons­quel­le über die auf dem Markt ange­bo­te­nen Arz­nei­mit­tel ver­fü­gen müs­sen. Es obliegt den Mit­glied­staa­ten, die dafür geeig­ne­ten Maß­nah­men unter Berück­sich­ti­gung ihrer jewei­li­gen beson­de­ren Lage zu tref­fen. Das deut­sche Recht ent­hält kei­ne Bestim­mung, die die Ver­wen­dung wer­be­fi­nan­zier­ter Arz­nei­mit­tel­da­ten­ban­ken ver­bie­tet. Viel­mehr geht die bestehen­de Rege­lung davon aus, dass auch wer­be­fi­nan­zier­te Daten­ban­ken als neu­tra­le und objek­ti­ve Infor­ma­ti­ons­quel­le in Betracht kom­men.

Nach § 73 Abs. 8 Satz 7 SGB V dür­fen Ver­trags­ärz­te für die Ver­ord­nung von Arz­nei­mit­teln nur sol­che elek­tro­ni­schen Pro­gram­me nut­zen, die bestimm­te inhalt­li­che Vor­aus­set­zun­gen erfül­len und von der Kas­sen­ärzt­li­chen Bun­des­ver­ei­ni­gung für die ver­trags­ärzt­li­che Ver­sor­gung zuge­las­sen sind. Nach § 73 Abs. 8 Satz 8 SGB V ist das Nähe­re in den Bun­des­man­tel­ver­trä­gen nach § 82 Abs. 1 SGB V zu ver­ein­ba­ren. Nach § 29 Abs. 3 Bun­des­man­tel­ver­trag – Ärz­te und § 15 Abs. 3 Bun­des­man­tel­ver­trag – Ärzte/​Ersatzkassen dür­fen Ver­trags­ärz­te für die Ver­ord­nung nur sol­che Arz­nei­mit­tel-Daten­ban­ken nut­zen, die von der Prüf­stel­le der Kas­sen­ärzt­li­chen Bun­des­ver­ei­ni­gung auf Basis der jeweils aktu­el­len Anfor­de­rungs­ka­ta­lo­ge für die Kas­sen­ärzt­li­che Ver­sor­gung zuge­las­sen (zer­ti­fi­ziert) sind. Wie sich aus den Fest­stel­lun­gen im land­ge­richt­li­chen Urteil ergibt, auf die das Beru­fungs­ur­teil ver­weist, ent­hält der ein­schlä­gi­ge Anfor­de­rungs­ka­ta­log aus­drück­lich auch Vor­ga­ben für wer­be­fi­nan­zier­te Daten­ban­ken und trifft Rege­lun­gen dar­über, in wel­cher Wei­se gewor­ben wer­den darf. Bei­spiels­wei­se ist dort bestimmt, dass Wer­bung nur in Form von ein­deu­tig als sol­che gekenn­zeich­ne­ten Wer­be­fens­tern zuläs­sig ist und dass hin­ter einer Wer­bung kei­ne Funk­ti­on hin­ter­legt sein darf, die zu einer Ver­ord­nung führt. Zwi­schen den Par­tei­en ist auch unstrei­tig, dass wer­be­fi­nan­zier­te Daten­ban­ken der Beklag­ten von der Prüf­stel­le zer­ti­fi­ziert wor­den sind. Auf den Umstand, dass die Update-Ver­si­on, deren Ver­sen­dung Anlass für die Kla­ge gege­ben hat, noch nicht zer­ti­fi­ziert war, kommt es – wie das Land­ge­richt zutref­fend bemerkt – nicht an, weil die Klä­ge­rin nicht die Ver­wen­dung einer bestimm­ten Ver­si­on der Daten­bank der Beklag­ten unter­sagt wis­sen möch­te. Viel­mehr ist das bean­trag­te Ver­bot gene­rell auf die kos­ten­lo­se Abga­be der Arz­nei­mit­tel­da­ten­bank „ifap pra­xis­CEN­TER“ gerich­tet. Die Klä­ge­rin hat an die­sem Antrag trotz eines ent­spre­chen­den Hin­wei­ses des Land­ge­richts aus­drück­lich fest­ge­hal­ten.

Danach wider­spricht es dem Uni­ons­recht nicht, wenn den zur Ver­schrei­bung oder Abga­be von Arz­nei­mit­teln berech­tig­ten Per­so­nen wahl­wei­se neben einer kos­ten­pflich­ti­gen Infor­ma­ti­ons­quel­le ohne pro­dukt­be­zo­ge­ne Wer­bung eine kos­ten­lo­se anzei­gen­fi­nan­zier­te Infor­ma­ti­ons­quel­le zur Ver­fü­gung steht. Auch in die­sem Zusam­men­hang ist zu berück­sich­ti­gen, dass mit dem Ver­bot des Art. 94 Abs. 1 RL 2001/​83/​EG (ledig­lich) Ver­kaufs­prak­ti­ken ver­hin­dert wer­den sol­len, die geeig­net sind, bei den Ange­hö­ri­gen der Gesund­heits­be­ru­fe ein wirt­schaft­li­ches Inter­es­se an der Ver­schrei­bung oder Abga­be von Arz­nei­mit­teln zu wecken. Nach den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen ist dies bei der im Streit­fall gege­be­nen Wer­bung unge­ach­tet des­sen nicht der Fall, dass die­se pro­dukt­be­zo­gen ist.

Nach den vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen bestehen hin­sicht­lich der Aus­le­gung der Richt­li­nie 2001/​83/​EG kei­ne ver­nünf­ti­gen Zwei­fel. Dem­entspre­chend ist auch kei­ne Vor­la­ge an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on ver­an­lasst 8.

Das Beru­fungs­ge­richt ist mit Recht davon aus­ge­gan­gen, dass das in § 33 Abs. 2 der Berufs­ord­nung ent­hal­te­ne Ver­bot im Zusam­men­hang mit § 7 HWG gese­hen wer­den muss 9. Danach liegt in dem mit § 7 HWG zu ver­ein­ba­ren­den Ver­hal­ten der Beklag­ten auch kei­ne Anstif­tung der ihre Daten­bank nut­zen­den Ärz­te zu einem berufs­rechts­wid­ri­gen Ver­hal­ten.

Das Beru­fungs­ge­richt hat in tatrich­ter­li­cher Wür­di­gung des Sach­ver­halts fer­ner fest­ge­stellt, dass die Annah­me der streit­ge­gen­ständ­li­chen Arz­nei­mit­tel­da­ten­bank nicht den Ein­druck einer Beein­flus­sung der Unab­hän­gig­keit der ärzt­li­chen Ent­schei­dung im Sin­ne des § 32 Satz 1 der Berufs­ord­nung erweckt. Sei­ne in die­sem Zusam­men­hang ange­stell­te und näher begrün­de­te Erwä­gung, es kön­ne (von den Pati­en­ten) nicht ange­nom­men wer­den, dass die Ärz­te (ihnen) wegen der Hoff­nung auf wei­te­ren kos­ten­lo­sen Bezug künf­ti­ger Updates gera­de Arz­nei­mit­tel der in der Daten­bank wer­ben­den Phar­ma­un­ter­neh­men ver­schrie­ben, lässt eben­falls kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen.

Aus Rechts­grün­den nicht zu bean­stan­den ist fer­ner die gleich­falls auf tatrich­ter­li­chem Gebiet lie­gen­de Beur­tei­lung des Beru­fungs­ge­richts, die Ver­hal­tens­wei­se der Beklag­ten sei nicht im Sin­ne des § 4 Nr. 1 UWG geeig­net, die Ent­schei­dungs­frei­heit der die streit­ge­gen­ständ­li­che Arz­nei­mit­tel­da­ten­bank nut­zen­den Ärz­te durch unan­ge­mes­se­nen unsach­li­chen Ein­fluss zu beein­träch­ti­gen.

Ansprü­che der Klä­ge­rin unter dem Gesichts­punkt einer all­ge­mei­nen Markt­be­hin­de­rung oder Markt­stö­rung hat das Beru­fungs­ge­richt mit der Begrün­dung ver­neint, die Klä­ge­rin habe inso­weit schon nicht hin­rei­chend dar­ge­tan, dass Mit­be­wer­ber der Beklag­ten durch deren Ver­hal­tens­wei­se sub­stan­ti­el­le Ein­bu­ßen erlit­ten hät­ten oder in ihrer wirt­schaft­li­chen Exis­tenz bedroht sei­en. Die­se Beur­tei­lung lässt eben­falls kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen und wird auch von der Revi­si­on hin­ge­nom­men.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 17. August 2011 – I ZR 13/​10

  1. Fort­füh­rung von BGH, Urteil vom 21.06.1990 – I ZR 240/​88, GRUR 1990, 1041 = WRP 1991, 90 Fort­bil­dungs-Kas­set­ten[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 21.06.1990 – I ZR 240/​88, GRUR 1990, 1041, 1042 = WRP 1991, 90 – Fort­bil­dungs-Kas­set­ten; Doep­ner, HWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 22[]
  3. BGH, GRUR 1990, 1041, 1042[]
  4. frü­her: Art. 9 Abs. 1 RL 92/​28/​EWG[]
  5. Art. 94 Abs. 1 aE RL 2001/​83/​EG[]
  6. vgl. Grö­ning, Heil­mit­tel­wer­be­recht, Bd. 2, Art. 9 und 10 RL 92/​28/​EWG Rn. 3[]
  7. EuGH, Urteil vom 22.04.2010 – C‑62/​09, EuZW 2010, 473 Rn. 29 – Asso­cia­ti­on of the Bri­tish Phar­maceu­ti­cal Indus­try[]
  8. vgl. EuGH, Urteil vom 06.10.1982 – 283/​81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257 Rn. 16 – Cil­fit; Urteil vom 11.09.2009 – C‑428/​09, Slg. 2009, I‑6747 = EuZW 2008, 758 Rn. 42 – UGT-Rio­ja u.a.[]
  9. vgl. Lip­pert in Ratzel/​Lippert, Kom­men­tar zur Mus­ter­be­rufs­ord­nung der deut­schen Ärz­te, 5. Aufl., § 33 Rn. 14[]