Eine rechtserhaltende Benutzung im Sinne von § 26 Abs. 1 MarkenG liegt nicht vor, wenn Werbegeschenke als Belohnung für den Kauf anderer Waren und zur Förderung des Absatzes dieser Waren verteilt werden, es sei denn, dies geschieht auch, um für die als Werbegeschenke verteilten Waren einen Absatzmarkt zu erschließen.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs setzt die rechtserhaltende Benutzung (Art. 10 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 MarkenRL, § 26 Abs. 1 MarkenG) voraus, dass die Marke für Waren oder Dienstleistungen verwendet wird, um für diese Produkte einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern1. Darauf, ob die Waren oder Dienstleistungen mit Gewinnerzielungsabsicht angeboten oder erbracht werden, kommt es dagegen nicht an2. Nicht ausreichend ist eine nur symbolische Benutzung, die allein zu dem Zweck erfolgt, das Markenrecht zu sichern3.
Eine rechtserhaltende Benutzung liegt danach nicht vor, wenn Werbegegenstände als Belohnung für den Kauf anderer Waren und zur Förderung des Absatzes dieser Waren verteilt werden4. Allerdings schließt nicht jede Verteilung als Werbegeschenk eine rechtserhaltende Benutzung aus. Aus einem solchen Verhalten kann sich im Einzelfall ergeben, dass der Markeninhaber damit einen Absatzmarkt erschließen möchte. Die Verteilung kann etwa zu dem Zweck erfolgen, zu ermitteln, ob für die Waren ein Publikumsinteresse besteht oder um den Verkehr an neue mit der Marke gekennzeichnete Produkte zu gewöhnen und Marktanteile zu gewinnen5. Denkbar ist auch, dass mehrere Produkte beim Vertrieb zusammengefasst werden und die Zugabe zu einem Produkt der Erschließung oder Sicherung beider Absatzmärkte dient. Dagegen, dass diese Voraussetzungen vorliegen, spricht vorliegend allerdings – wovon das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen ist , dass nach seinen bislang getroffenen Feststellungen die angegriffene Marke nur für typischerweise zu Werbe- oder Anerkennungszwecken verteilte Ware benutzt worden ist und es der Klägerin nicht darum ging, für die vertriebenen Produkte einen Absatzmarkt zu schaffen.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 9. Juni 2011 – I ZR 41/10 [Werbegeschenke]
- vgl. EuGH, Urteil vom 11.03.2003 C40/01, Slg.2003, I2439 = GRUR 2003, 425 Rn. 43 – Ansul/Ajax; Urteil vom 15.01.2009 – C495/07, Slg.2009, I137 = GRUR 2009, 410 Rn. 16 – Silberquelle/Maselli; BGH, Urteil vom 10.04.2008 – I ZR 167/05, GRUR 2009, 60 Rn. 37 ff. = WRP 2008, 1544 – LOTTOCARD[↩]
- vgl. EuGH, Urteil vom 09.12.2008 – C-442/07, Slg.2008, I9223 = GRUR 2009, 156 Rn. 16 – Verein Radetzky-Orden[↩]
- vgl. EuGH, GRUR 2009, 156 Rn. 13 – Verein Radetzky-Orden[↩]
- vgl. EuGH, GRUR 2009, 410 Rn.20 – Silberquelle/Maselli[↩]
- vgl. Drögsler, WRP 2009, 922, 928; weitergehend Kunzmann, MarkenR 2008, 309, 313[↩]
