Wer­be­ge­schen­ke

Eine rechts­er­hal­ten­de Benut­zung im Sin­ne von § 26 Abs. 1 Mar­kenG liegt nicht vor, wenn Wer­be­ge­schen­ke als Beloh­nung für den Kauf ande­rer Waren und zur För­de­rung des Absat­zes die­ser Waren ver­teilt wer­den, es sei denn, dies geschieht auch, um für die als Wer­be­ge­schen­ke ver­teil­ten Waren einen Absatz­markt zu erschlie­ßen.

Wer­be­ge­schen­ke

Nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on und des Bun­des­ge­richts­hofs setzt die rechts­er­hal­ten­de Benut­zung (Art. 10 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 Mar­ken­RL, § 26 Abs. 1 Mar­kenG) vor­aus, dass die Mar­ke für Waren oder Dienst­leis­tun­gen ver­wen­det wird, um für die­se Pro­duk­te einen Absatz­markt zu erschlie­ßen oder zu sichern 1. Dar­auf, ob die Waren oder Dienst­leis­tun­gen mit Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht ange­bo­ten oder erbracht wer­den, kommt es dage­gen nicht an 2. Nicht aus­rei­chend ist eine nur sym­bo­li­sche Benut­zung, die allein zu dem Zweck erfolgt, das Mar­ken­recht zu sichern 3.

Eine rechts­er­hal­ten­de Benut­zung liegt danach nicht vor, wenn Wer­be­ge­gen­stän­de als Beloh­nung für den Kauf ande­rer Waren und zur För­de­rung des Absat­zes die­ser Waren ver­teilt wer­den 4. Aller­dings schließt nicht jede Ver­tei­lung als Wer­be­ge­schenk eine rechts­er­hal­ten­de Benut­zung aus. Aus einem sol­chen Ver­hal­ten kann sich im Ein­zel­fall erge­ben, dass der Mar­ken­in­ha­ber damit einen Absatz­markt erschlie­ßen möch­te. Die Ver­tei­lung kann etwa zu dem Zweck erfol­gen, zu ermit­teln, ob für die Waren ein Publi­kums­in­ter­es­se besteht oder um den Ver­kehr an neue mit der Mar­ke gekenn­zeich­ne­te Pro­duk­te zu gewöh­nen und Markt­an­tei­le zu gewin­nen 5. Denk­bar ist auch, dass meh­re­re Pro­duk­te beim Ver­trieb zusam­men­ge­fasst wer­den und die Zuga­be zu einem Pro­dukt der Erschlie­ßung oder Siche­rung bei­der Absatz­märk­te dient. Dage­gen, dass die­se Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen, spricht vor­lie­gend aller­dings – wovon das Beru­fungs­ge­richt zu Recht aus­ge­gan­gen ist , dass nach sei­nen bis­lang getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen die ange­grif­fe­ne Mar­ke nur für typi­scher­wei­se zu Wer­be- oder Aner­ken­nungs­zwe­cken ver­teil­te Ware benutzt wor­den ist und es der Klä­ge­rin nicht dar­um ging, für die ver­trie­be­nen Pro­duk­te einen Absatz­markt zu schaf­fen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 9. Juni 2011 – I ZR 41/​10 [Wer­be­ge­schen­ke]

  1. vgl. EuGH, Urteil vom 11.03.2003 C40/​01, Slg.2003, I2439 = GRUR 2003, 425 Rn. 43 – Ansul/​Ajax; Urteil vom 15.01.2009 – C495/​07, Slg.2009, I137 = GRUR 2009, 410 Rn. 16 – Silberquelle/​Maselli; BGH, Urteil vom 10.04.2008 – I ZR 167/​05, GRUR 2009, 60 Rn. 37 ff. = WRP 2008, 1544 – LOTTOCARD[]
  2. vgl. EuGH, Urteil vom 09.12.2008 – C‑442/​07, Slg.2008, I9223 = GRUR 2009, 156 Rn. 16 – Ver­ein Radetz­ky-Orden[]
  3. vgl. EuGH, GRUR 2009, 156 Rn. 13 – Ver­ein Radetz­ky-Orden[]
  4. vgl. EuGH, GRUR 2009, 410 Rn.20 – Silberquelle/​Maselli[]
  5. vgl. Drögs­ler, WRP 2009, 922, 928; wei­ter­ge­hend Kunz­mann, Mar­kenR 2008, 309, 313[]