Wer­bung einer nie­der­län­di­schen Apo­the­ke für fran­zö­si­sche Kun­den

Ein Mit­glied­staat der Euro­päi­schen Uni­on darf in einem ande­ren Mit­glied­staat nie­der­ge­las­se­nen Apo­the­ken nicht ver­bie­ten, kos­ten­pflich­ti­ge Links in Such­ma­schi­nen oder Preis­ver­gleichs­por­ta­len ein­zu­set­zen, wenn für den Mit­glied­staat eine Dienst­leis­tung des Online-Ver­kaufs nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­ger Arz­nei­mit­tel bestimmt ist, und die­se von einer in einem ande­ren Staat nie­der­ge­las­se­nen Apo­the­ke ver­kauft wer­den. Aber es ist eine Ein­schrän­kung der Wer­bung durch ein Ver­bot von Ange­bo­ten für Arz­nei­mit­tel und die Vor­schrift, dass in den Vor­gang der Online-Bestel­lung von Arz­nei­mit­teln ein Ana­mne­se­fra­ge­bo­gen auf­ge­nom­men wird.

Wer­bung einer nie­der­län­di­schen Apo­the­ke für fran­zö­si­sche Kun­den

So hat der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on in dem hier vor­lie­gen­den Fall eines Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens ent­schie­den. In einem Rechts­streit ste­hen sich A, eine Gesell­schaft nie­der­län­di­schen Rechts, die in den Nie­der­lan­den eine Apo­the­ke betreibt und Inha­be­rin einer spe­zi­ell auf die fran­zö­si­sche Kund­schaft aus­ge­rich­te­ten Web­site ist, und Dani­el B, UD, AFP, B und L, Inha­ber von Apo­the­ken bzw. Berufs­ver­bän­de, die die Inter­es­sen der in Frank­reich nie­der­ge­las­se­nen Apo­the­ker ver­tre­ten, gegen­über. Es geht in dem Rechts­streit um die Wer­bung, die A bei den fran­zö­si­schen Kun­den mit einer groß ange­leg­ten mul­ti­me­dia­len Kam­pa­gne für ihre Web­site macht, über die nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel ver­trie­ben wer­den, für die in Frank­reich eine Geneh­mi­gung für das Inver­kehr­brin­gen gilt.Im Rah­men der Wer­be­kam­pa­gne wur­den Pake­ten, die von ande­ren im Fern­ab­satz­ver­kehr täti­gen Unter­neh­men ver­sandt wur­den, Wer­be­pro­spek­te bei­gelegt (soge­nann­te „Hucke­pack-Wer­bung“), Wer­be­brie­fe ver­sandt, auf der besag­ten Web­site Ange­bo­te ver­öf­fent­licht, nach denen ab einem bestimm­ten Bestell­wert ein Rabatt auf den Gesamt­preis der bestell­ten Arz­nei­mit­tel gewährt wur­de, und kos­ten­pflich­ti­ge Links in Such­ma­schi­nen gekauft.

Von Dani­el B u. a. ist beim Tri­bu­nal de com­mer­ce de Paris (Han­dels­ge­richt Paris, Frank­reich) Kla­ge erho­ben wor­den. Sie begeh­ren u. a. den Ersatz des Scha­dens, der ihnen durch den unlau­te­ren Wett­be­werb von A ent­stan­den sei. Die­se Gesell­schaft habe durch die Nicht­be­ach­tung der für die Wer­bung und den Online-Ver­kauf von Arz­nei­mit­teln gel­ten­den fran­zö­si­schen Rechts­vor­schrif­ten zu Unrecht einen Vor­teil erlangt. Das Tri­bu­nal de com­mer­ce de Paris (Han­dels­ge­richt Paris, Frank­reich) ent­schied, dass A dadurch, dass sie außer­halb ihrer Apo­the­ke über drei Mil­lio­nen Wer­be­pro­spek­te ver­teilt habe, gegen­über den fran­zö­si­schen Kun­den mit Mit­teln Wer­bung getrie­ben habe, die dem Beruf des Apo­the­kers unwür­dig sei­en, und unlau­ter gehan­delt habe.

Der Rechts­streit ist inzwi­schen bei der Cour d‘appel de Paris (Beru­fungs­ge­richts­hof Paris, Frank­reich) anhän­gig, die sich mit dem Ersu­chen an den Gerichts­hof gewandt hat. Sie möch­te wis­sen, ob es nach der Human­arz­nei­mit­tel­richt­li­nie [1] und der Richt­li­nie über den elek­tro­ni­schen Geschäfts­ver­kehr [2] zuläs­sig ist, dass ein Mit­glied­staat in einem ande­ren Mit­glied­staat nie­der­ge­las­se­ne Apo­the­ken in sei­nem Hoheits­ge­biet spe­zi­el­len Rege­lun­gen unter­wirft, mit denen ihnen ver­bo­ten wird, mit berufs­un­wür­di­gen Maß­nah­men und Mit­teln Wer­bung zu trei­ben und Pati­en­ten zu einem Fehl- oder Mehr­ge­brauch von Arz­nei­mit­teln zu ver­lei­ten, und mit denen sie ver­pflich­tet wer­den, Leit­li­ni­en für die Abga­be von Arz­nei­mit­teln zu beach­ten, mit denen die Auf­nah­me eines Ana­mne­se­fra­ge­bo­gens in den Vor­gang der elek­tro­ni­schen Bestel­lung von Arz­nei­mit­teln vor­ge­schrie­ben und der Ein­satz kos­ten­pflich­ti­ger Links ver­bo­ten wird.

In dem Urteil, das heu­te ergan­gen ist, stellt der Gerichts­hof zunächst fest, dass eine Dienst­leis­tung des Online-Ver­kaufs von Arz­nei­mit­teln wie die im Aus­gangs­ver­fah­ren in Rede ste­hen­de einen Dienst der Infor­ma­ti­ons­ge­sell­schaft im Sin­ne der Richt­li­nie über den elek­tro­ni­schen Geschäfts­ver­kehr dar­stel­len kann.

Wei­ter­hin wird fest­ge­stellt, dass eine Wer­be­tä­tig­keit wie die von A aus­ge­üb­te unab­hän­gig davon, ob sie mit­tels eines phy­si­schen oder eines elek­tro­ni­schen Trä­gers erfolgt, ein untrenn­ba­rer akzes­so­ri­scher Bestand­teil der Dienst­leis­tung des Online-Ver­kaufs ist. Nach der Richt­li­nie über den elek­tro­ni­schen Geschäfts­ver­kehr darf der Mit­glied­staat, für den eine Dienst­leis­tung des Online-Ver­kaufs nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­ger Arz­nei­mit­tel bestimmt ist, bei die­ser Tätig­keit den frei­en Ver­kehr von Diens­ten der Infor­ma­ti­ons­ge­sell­schaft aus einem ande­ren Mit­glied­staat daher grund­sätz­lich nicht ein­schrän­ken, es sei denn, die Beschrän­kung ist durch bestimm­te dem All­ge­mein­in­ter­es­se die­nen­de Zie­le gerecht­fer­tigt. Inso­weit weist der Gerichts­hof noch ein­mal dar­auf hin, dass die Beschrän­kung, die sich aus der Anwen­dung inner­staat­li­cher Rechts­vor­schrif­ten ergibt, nach denen jeg­li­che Wer­bung von Ange­hö­ri­gen der Gesund­heits­be­ru­fe für ihre Behand­lungs­leis­tun­gen all­ge­mein und aus­nahms­los ver­bo­ten ist, über das hin­aus­geht, was zum Schutz der öffent­li­chen Gesund­heit und der Wür­de eines regle­men­tier­ten Berufs erfor­der­lich ist. Das vor­le­gen­de Gericht wird daher zu prü­fen haben, ob das Ver­bot, um das es im Aus­gangs­ver­fah­ren geht, nicht dazu führt, dass der betref­fen­de Diens­te­an­bie­ter dar­an gehin­dert wird, außer­halb sei­ner Apo­the­ke über­haupt irgend­wel­che Wer­bung zu trei­ben, ganz gleich mit wel­chem Trä­ger und in wel­chem Umfang. Wäre dies der Fall, gin­ge das Ver­bot über das hin­aus, was erfor­der­lich ist, um die Errei­chung der ver­folg­ten Zie­le zu gewähr­leis­ten.

Zu dem Ver­bot von Ange­bo­ten, nach denen ab einem bestimm­ten Betrag ein Rabatt auf den Gesamt­preis der Arz­nei­mit­tel­be­stel­lung gewährt wird, stellt der Gerichts­hof fest, dass die Richt­li­nie über den elek­tro­ni­schen Geschäfts­ver­kehr der Anwen­dung eines sol­chen Ver­bots durch den Bestim­mungs­mit­glied­staat, da mit dem Ver­bot ein Fehl- oder Mehr­ge­brauch von Arz­nei­mit­teln ver­hü­tet wer­den soll, grund­sätz­lich nicht ent­ge­gen­steht. Der Gerichts­hof weist jedoch dar­auf hin, dass ein sol­ches Ver­bot hin­rei­chend bestimmt sein muss und ins­be­son­de­re nur für Arz­nei­mit­tel, und nicht für ledig­lich apo­the­ken­üb­li­che Waren gel­ten darf, was zu prü­fen Sache des vor­le­gen­den Gerichts ist.

Zu dem Punkt, dass vor der Bestä­ti­gung der ers­ten Bestel­lung, die ein Pati­ent auf der Web­site einer Apo­the­ke tätigt, ein Online-Ana­mne­se­fra­ge­bo­gen aus­ge­füllt wer­den muss, stellt der Gerichts­hof fest, dass eine sol­che Maß­nah­me geeig­net ist, auf Pati­en­ten, die online Arz­nei­mit­tel kau­fen wol­len, abschre­ckend zu wir­ken. Der Gerichts­hof weist jedoch dar­auf hin, dass er bereits ent­schie­den hat, dass die Erhö­hung der Zahl der inter­ak­ti­ven Ele­men­te, die der Kun­de vor einem mög­li­chen Kauf im Inter­net ver­wen­den muss, eine akzep­ta­ble Maß­nah­me dar­stellt, die den frei­en Waren­ver­kehr weni­ger ein­schränkt als ein Ver­bot des Online-Ver­kaufs von Arz­nei­mit­teln. Er gelangt des­halb zu dem Schluss, dass die in Rede ste­hen­de fran­zö­si­sche Rege­lung nicht über das hin­aus­geht, was erfor­der­lich ist, um die Errei­chung des ver­folg­ten Ziels der öffent­li­chen Gesund­heit zu gewähr­leis­ten.

Zu dem für Apo­the­ken, die nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­ge Arz­nei­mit­tel ver­kau­fen, gel­ten­den Ver­bot, kos­ten­pflich­ti­ge Links in Such­ma­schi­nen oder Preis­ver­gleichs­por­ta­len ein­zu­set­zen, stellt der Gerichts­hof fest, dass ein sol­ches Ver­bot geeig­net ist, das Spek­trum der Mög­lich­kei­ten, die eine Apo­the­ke hat, um sich bei poten­zi­el­len Kun­den mit Wohn­sitz in einem ande­ren Mit­glied­staat bekannt zu machen und Wer­bung für die die­sen Kun­den ange­bo­te­ne Dienst­leis­tung des Online-Ver­kaufs zu machen, ein­zu­schrän­ken. Es stellt mit­hin eine Beschrän­kung des frei­en Ver­kehrs von Diens­ten der Infor­ma­ti­ons­ge­sell­schaft dar. Der Gerichts­hof stellt fest, dass die fran­zö­si­sche Regie­rung zwar behaup­tet hat, dass die Maß­nah­me durch das Ziel, eine aus­ge­wo­ge­ne Ver­tei­lung der Apo­the­ken über das gesam­te Staats­ge­biet zu gewähr­leis­ten, gerecht­fer­tigt sei, nicht aber den ihr oblie­gen­den Nach­weis erbracht hat, dass die Maß­nah­me geeig­net wäre, die Errei­chung eines sol­chen Ziels zu gewähr­leis­ten, und hier­zu erfor­der­lich wäre. Der Gerichts­hof gelangt des­halb zu dem Schluss, dass der Mit­glied­staat, für den eine Dienst­leis­tung des Online-Ver­kaufs nicht ver­schrei­bungs­pflich­ti­ger Arz­nei­mit­tel bestimmt ist, den Apo­the­ken, die sol­che Arz­nei­mit­tel ver­kau­fen, nicht ver­bie­ten darf, kos­ten­pflich­ti­ge Links in Such­ma­schi­nen oder Preis­ver­gleichs­por­ta­len ein­zu­set­zen. Ein sol­ches Ver­bot wäre nur dann zuläs­sig, wenn vor dem natio­na­len Gericht der Nach­weis erbracht wür­de, dass die Rege­lung geeig­net ist, die Errei­chung eines Ziels des Schut­zes der öffent­li­chen Gesund­heit zu gewähr­leis­ten, und nicht über das hin­aus­geht, was hier­zu erfor­der­lich ist.

Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on, Urteil vom 1. Okto­ber 2020 – Rechts­sa­che C‑649/​18, A /​Dani­el B u.a.

Werbung einer niederländischen Apotheke für französische Kunden
  1. Richt­li­nie 2001/​83/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 6. Novem­ber 2001 zur Schaf­fung eines Gemein­schafts­ko­de­xes für Human­arz­nei­mit­tel (ABl. 2001, L 311, S. 67) in der durch die Richt­li­nie 2011/​62/​EU des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 8. Juni 2011 (ABl. 2011, L 174, S. 74) geän­der­ten Fas­sung.[]
  2. Richt­li­nie 2000/​31/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimm­te recht­li­che Aspek­te der Diens­te der Infor­ma­ti­ons­ge­sell­schaft, ins­be­son­de­re des elek­tro­ni­schen Geschäfts­ver­kehrs, im Bin­nen­markt („Richt­li­nie über den elek­tro­ni­schen Geschäfts­ver­kehr“) (ABl. 2000, L 178, S. 1).[]