Werbung von der Gemeinde

Stellt eine öffentlich-rechtliche Körperschaft in amtlichen Nachrichten und Schreiben eine Zusammenarbeit mit einem einzelnen Unternehmen prominent heraus, ohne auch andere Anbieter der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen zu nennen, und entnehmen die Verbraucher der Darstellung, dass es sich aus Sicht der öffentlichen Hand um ein besonders vertrauenswürdiges Unternehmen handelt, liegt ein Verstoß gegen die Pflicht zur neutralen und objektiven Amtsführung und eine unlautere geschäftliche Handlung der öffentlich-rechtlichen Körperschaft im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG vor.

Werbung von der Gemeinde

Unterrichten eine öffentlich-rechtliche Körperschaft und ein Unternehmen die Öffentlichkeit über eine Zusammenarbeit, trifft das Unternehmen im Regelfall keine Pflicht zu prüfen, ob die Art und Weise der Mitteilung das der öffentlich-rechtlichen Körperschaft auferlegte Gebot zur neutralen und objektiven Amtsführung verletzt.

Unterlassungsanspruch gegen die Gemeinde

Eine Wettbewerbshandlung erfordert die Absicht, eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern. Davon ist vorliegend auszugehen. Die Gemeinde hat bei der Veröffentlichung mit dem Ziel gehandelt, den Absatz der Waren und die Erbringung von Dienstleistungen durch die Unternehmen zu fördern. Allerdings kann bei der Gemeinde als Gemeinde, die selbst nicht erwerbswirtschaftlich tätig geworden ist, nicht vermutet werden, dass sie mit dem Ziel gehandelt hat, den Wettbewerb zu fördern1. Vielmehr muss die Wettbewerbsabsicht anhand einer umfassenden Würdigung besonders festgestellt werden.

Die festgestellten Umstände rechtfertigen den Schluss, dass die Gemeinde mit der beanstandeten Aktion willentlich den Produktabsatz der Unternehmen gefördert hat. Danach zielte die Verlautbarung in den örtlichen Stadtnachrichten darauf ab, Nachfrage nach Solaranlagen zur Installation auf den Dächern von Privathäusern zu wecken. Zudem war die konkrete Art der Darstellung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts darauf gerichtet, die Nachfrage nach Solaranlagen zu den Unternehmen zu lenken. Diese wurden in der Rubrik „Amtliche Bekanntmachungen und Informationen“ der örtlichen Nachrichten und in den fraglichen Schreiben als einzige Anbieter von Solaranlagen namentlich genannt und prominent herausgestellt. Das reicht für die Annahme aus, dass die Förderung fremden Wettbewerbs nicht nur unbeabsichtigte Folge des Verhaltens der Gemeinde war, sondern es ihr auch darauf ankam, den Wettbewerb der Unternehmen zu fördern. Die Wettbewerbsförderung brauchte nicht das einzige oder das wesentliche Ziel der Gemeinde zu sein. Es genügt, dass es ihr auch neben anderen Zielen darauf ankam, den Wettbewerb der Unternehmen zu fördern. Deshalb ist es nicht entscheidend, dass die Gemeinde mit den beanstandeten Maßnahmen auch oder in erster Linie den Klimaschutz fördern und hierzu auf die Unterstützung durch die Unternehmen zurückgreifen wollte.

Das mit dem Unterlassungsantrag beanstandete Verhalten der Gemeinde erfüllt auch die Voraussetzungen einer geschäftlichen Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008. Der Begriff der geschäftlichen Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008 ist nicht enger als der der Wettbewerbshandlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 20042.

De Gemeinde hat sich unlauter im Sinne des § 3 UWG 2004 und des § 3 Abs. 1 UWG 2008 verhalten.

Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken berührt die Anwendung des § 3 Abs. 1 UWG 2008 im vorliegenden Fall nicht, weil die beanstandete Verhaltensweise allein die wirtschaftlichen Interessen des Klägers als Mitbewerber und nicht die Interessen von Verbrauchern im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie betrifft.

Die Ableitung von Ansprüchen aus der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel setzt voraus, dass die betreffende Verhaltensweise von ihrem Unlauterkeitsgehalt her den in den §§ 4 bis 7 UWG angeführten Beispielsfällen unlauteren Verhaltens entspricht3. Ein Rückgriff auf die Generalklausel ist insbesondere in Fällen geboten, in denen die Tatbestände der §§ 4 bis 7 UWG zwar bestimmte Gesichtspunkte der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung erfassen, aber keine umfassende Bewertung der Interessen der durch das Wettbewerbsverhältnis betroffenen Marktteilnehmer ermöglichen4.

Die Gemeinde habe im Streitfall durch die Mitteilungen gegen ihre Pflicht als öffentlich-rechtliche Körperschaft zur Neutralität und Objektivität gegenüber dem Wettbewerb verstoßen. Am Ende der Schreiben wurden die Unternehmen als gleichwertig an die Seite der Gemeinde gestellt und damit als von der Gemeinde besonders vertrauenswürdige Partner hervorgehoben. Die Mitteilungen sind darauf gerichtet, die Nachfrage nach Solaranlagen zu wecken und die Interessenten den Unternehmen zuzuführen, die in der Region ansässig und einem großen Teil der Leser und angeschriebenen Hauseigentümer bekannt seien. Durch die Angaben zur Erreichbarkeit der Beklagten und den Hinweis auf einen Ansprechpartner wird der Weg zu den Unternehmen geebnet.

Die Gemeinde ist wegen des ihr in amtlicher Funktion entgegengebrachten Vertrauens gehalten, Auskünfte und Empfehlungen objektiv und sachgerecht zu erteilen, weil sie zu neutraler und objektiver Amtsführung verpflichtet ist5. Diesem Gebot genügt das Verhalten der Gemeinde nicht.

Die Gemeinde hat die Unternehmen als Anbieter von Solaranlagen in den beanstandeten Verlautbarungen empfohlen. Die Angaben sind so gestaltet, dass die angesprochenen Verbraucher ihnen entnehmen, die Unternehmen seien besonders vertrauenswürdige Unternehmen der Solarbranche. Dem steht nicht entgegen, dass in den Verlautbarungen der Tätigkeitsbereich der Unternehmen nicht beschrieben wird. Das war auch nicht nötig. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass einem großen Teil der angesprochenen Verkehrskreise in Ö. der Tätigkeitsbereich der Unternehmen ohnehin bekannt ist.

Mit den in den Verlautbarungen enthaltenen Empfehlungen hat die Gemeinde gegen ihre Pflicht zur neutralen Amtsführung verstoßen. Allerdings ist der Gemeinde als öffentlich-rechtlicher Körperschaft bei der Erfüllung ihrer Aufgaben eine Zusammenarbeit mit privaten Unternehmen grundsätzlich erlaubt. Hierüber darf sie die Verbraucher auch in angemessener Weise unterrichten. Die damit verbundene Förderung des Wettbewerbs des privaten Unternehmens ist als notwendige Folge dieser Unterrichtung hinzunehmen. Sie darf jedoch über ein angemessenes Maß nicht hinausgehen. Die dadurch gezogenen Grenzen für die Art und Weise der Unterrichtung hat die Gemeinde nicht eingehalten. Zu Recht hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang darauf abgestellt, dass die Unternehmen in den Verlautbarungen als besonders vertrauenswürdige Partner in der Solarbranche herausgestellt werden. Am Ende der Mitteilungen werden die Unternehmen der Gemeinde, die über das besondere Vertrauen der öffentlichen Hand verfügt, als gleichwertige Partner an die Seite gestellt. Zu diesem Eindruck tragen die Veröffentlichung in den amtlichen Bekanntmachungen und Informationen und die blickfangmäßige Verwendung des Logos der Unternehmen bei.

Die Gemeinde hat dadurch einen einzelnen Anbieter von Solaranlagen ohne sachlichen Grund in unlauterer Weise bevorzugt. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Verbraucher aufgefordert werden, sich mit einer Solarfirma ihrer Wahl in Verbindung zu setzen. Durch die Angabe eines Ansprechpartners bei den Unternehmen, die Angabe der kostenlosen Telefonnummer und der EMailAdresse wird die Nachfrage der Verbraucher zu den Unternehmen gelenkt.

Diese Vorgehensweise ist nicht durch ein überwiegendes Interesse der Gemeinde daran gerechtfertigt, einen Kooperationspartner für einen weiteren Ausbau von Solaranlagen im Gemeindegebiet zu gewinnen und in diesem Zusammenhang mit einem möglichst geringen eigenen Kostenaufwand durch die Unternehmen ermitteln zu lassen, welche Hausdächer sich im Gemeindegebiet für die Anbringung von Solaranlagen eignen. Zwar ist es einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft aus Sicht des Lauterkeitsrechts nicht von vornherein verwehrt, privaten Unternehmen die Möglichkeit zu einer Imagewerbung in Form eines sogenannten Sponsorings einzuräumen. Die damit verbundene allgemeine Förderung der Tätigkeit privater Unternehmen durch die öffentliche Hand ist wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die durch das Lauterkeitsrecht gezogenen allgemeinen Grenzen eingehalten werden6. Von einer bloßen Imagewerbung durch Sponsoring unterscheidet sich die vorliegende Fallkonstellation aber dadurch, dass die Gemeinde Nachfrage zu den Unternehmen leitet und diesen dadurch eine produktbezogene Akquise ermöglicht. Die unter Verstoß gegen das Neutralitätsgebot bewirkte Bevorzugung eines einzelnen Unternehmens oder einer Unternehmensgruppe und die Verbesserung der Stellung im Wettbewerb im Verhältnis zu Mitbewerbern lässt sich nicht durch das Interesse der Gemeinde an einer für sie kostengünstigen Förderung öffentlicher Aufgaben hier des Klimaschutzes rechtfertigen.

Das Verhalten der Gemeinde ist auch geeignet, die Interessen von Mitbewerbern nicht unerheblich im Sinne von § 3 UWG 2004 und spürbar im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG 2008 zu beeinträchtigen. Die in Rede stehenden Mitteilungen richteten sich flächendeckend an alle potentiellen Interessenten von Solaranlagen im Stadtgebiet von Ö. , die in Häusern mit für Solaran- lagen geeigneten Dachflächen wohnten. Sie berühren nachhaltig Mitbewerber, die mit den Unternehmen um dieselben potentiellen Kunden konkurrieren.

Unterlassungsanspruch gegen den Unternehmer

Sodann verneint der Bundesgerichtshof einen Wettbewerbsverstoß im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 1 UWG durch die Unternehmen:

Gemäß § 4 Nr. 1 UWG handelt unlauter, wer geschäftliche Handlungen vornimmt, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher durch Ausübung von Druck oder sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen. Die Grenze zur Unlauterkeit ist danach erst dann überschritten, wenn eine geschäftliche Handlung geeignet ist, die Rationalität der Nachfrageentscheidung der angesprochenen Marktteilnehmer vollständig in den Hintergrund treten zu lassen7.

Nach diesen Maßstäben kann nicht von einer unzulässigen Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher ausgegangen werden. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, der Einfluss auf die Entscheidung der Verbraucher sei nicht so intensiv, dass die Rationalität des Entscheidungsprozesses zurücktrete. In diesem Zusammenhang konnte das Berufungsgericht anders als die Revision meint auch den Umstand berücksichtigen, dass es bei dem Erwerb einer Solaranlage um eine Investition in einer Größenordnung geht, bei der der Verbraucher sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung erst nach reiflicher Überlegung entscheiden wird8.

Der Bundesgerichtshof läßt auch das Argument nicht gelten, für einen Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG reiche die Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher in einem Teilbereich aus. Diese sei bereits im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG beeinträchtigt, wenn eine rationale Entscheidung über eine erste Kontaktaufnahme mit den Unternehmen verhindert werde. Dem kann nicht beigetreten werden. Es ist schon nicht aufgezeigt, dass der Verbraucher bei der Entscheidung der Frage, ob er zu den Unternehmen Kontakt aufnehmen soll, keine rationale Entscheidung trifft.

Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 3 UWG liegt nicht vor, weil es an einer Verschleierung des Werbecharakters der geschäftlichen Handlung fehlt.

Etwas anderes gilt auch nicht wegen der Verknüpfung von amtlicher Information und dem Anerbieten, zu den Unternehmen Kontakt aufzunehmen.

Das angesprochene Publikum erkennt, dass die Verlautbarungen der Gemeinde die Nachfrage nach Solaranlagen wecken und diese zu den Unternehmen lenken soll. Dann wird der Werbecharakter der fraglichen Mitteilungen nicht verschleiert.

Die Unternehmen haften nicht als Teilnehmer an dem Wettbewerbsverstoß der Gemeinde. Auch eine Haftung der Unternehmen als Störer oder wegen Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht besteht nicht.

Die Gehilfenhaftung setzt neben einer objektiven Beihilfehandlung zumindest einen bedingten Vorsatz in Bezug auf die Haupttat voraus, der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschließen muss9.

Im Streitfall bestehen keine Anhaltspunkte dafür, die Unternehmen hätten zumindest mit bedingtem Vorsatz und in dem Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehandelt.

Eine Störerhaftung der Unternehmen im Zusammenhang mit dem Wettbewerbsverstoß der Gemeinde kommt nicht in Betracht. Die Störerhaftung ist in Fällen des Verhaltensunrechts, um die es bei Wettbewerbsverstößen geht, ausgeschlossen10.

Schließlich scheidet auch eine Haftung der Unternehmen wegen Verletzung wettbewerbsrechtlicher Verkehrspflichten aus.

Einer Haftung unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht liegt der Gedanke zugrunde, dass derjenige, der in seinem Verantwortungsbereich eine Gefahrenquelle schafft oder andauern lässt, die ihm zumutbaren Maßnahmen und Vorkehrungen treffen muss, die zur Abwendung der daraus Dritten drohenden Gefahren notwendig sind. Wer gegen eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht verstößt, ist Täter einer unlauteren geschäftlichen Handlung11.

Eine Haftung der Unternehmen besteht auch nicht wegen Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht. Die Unternehmen traf keine Pflicht zur Prüfung, ob die Gemeinde gegen das Gebot zur neutralen und objektiven Amtsführung verstieß. Adressat des Gebots ist ausschließlich die Gemeinde. Dritte wie hier die Unternehmen sind regelmäßig nicht verpflichtet zu prüfen, ob eine öffentlich-rechtliche Körperschaft das ihr auferlegte Gebot zur objektiven und neutralen Amtsführung beachtet. Sie können vielmehr grundsätzlich darauf vertrauen, dass die öffentlich-rechtliche Körperschaft die Einhaltung der Grenzen dieses Gebots in eigener Verantwortung prüft12.

Der BGH-Entscheidung „Kommunalversicherer“13 lässt sich nichts Abweichendes entnehmen. In jener Entscheidung war die Beklagte, ein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, zur Deckung des Versicherungsbedarfs von öffentlich-rechtlichen Körperschaften gegründet worden, die maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftspolitik der Beklagten hatten. Zudem wusste und wollte die Beklagte, dass die öffentlichen Auftraggeber sie ohne Ausschreibung mit Versicherungsdienstleistungen betrauten, und sie kannte auch die grundsätzliche Pflicht ihrer Auftraggeber zur öffentlichen Ausschreibung dieser Dienstleistungen14.

Im Streitfall ist weder eine strukturelle Verbindung zwischen der Gemeinde einerseits und den Unternehmen andererseits gegeben noch ist das Geschäftsmodell der Unternehmen auf den Absatz ihrer Produkte unter Einschaltung öffentlich-rechtlicher Körperschaften ausgerichtet.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 12. Juli 2012 – I ZR 54/11

  1. vgl. BGH, Urteil vom 21.09.1989 I ZR 27/88, GRUR 1990, 463, 464 = WRP 1990, 254 Firmenrufnummer[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2010 I ZR 214/07, GRUR 2011, 166 Rn. 12 = WRP 2011, 59 Rote Briefkästen[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 09.09.2010 – I ZR 157/08, GRUR 2011, 431 Rn. 11 = WRP 2011, 444 FSA-Kodex[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 22.04.2009 – I ZR 176/06, GRUR 2009, 1080 Rn. 13 = WRP 2009, 1369 Auskunft der IHK; vgl. auch BGH, Urteil vom 26.02.2009 – I ZR 106/06, GRUR 2009, 606 Rn. 15 bis 23 = WRP 2009, 611 Buchgeschenk vom Standesamt[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 20.12.1955 – I ZR 24/54, BGHZ 19, 299, 304 f. Bad Ems; Urteil vom 19.06.1986 – I ZR 53/84, GRUR 1987, 119, 122 Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb II; Urteil vom 12.11.1998 – I ZR 105/96, GRUR 1999, 267, 270 = WRP 1999, 176 Verwaltungsstellenleiter; Urteil vom 21.07.2005 – I ZR 170/02, GRUR 2005, 960, 961 = WRP 2005, 1412 Friedhofsruhe; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 4 Rn. 13.36[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 06.10.1999 I ZR 46/97, GRUR 2000, 237, 239 = WRP 2000, 170 GiftnotrufBox; Urteil vom 20.10.2005 I ZR 112/03, GRUR 2006, 77 Rn. 16 ff. = WRP 2006, 72 Schulfotoaktion; vgl. auch BVerfG, NJW 2000, 3195, 3196[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 24.06.2010 – I ZR 182/08, GRUR 2010, 850 Rn. 13 = WRP 2010, 1139 Brillenversorgung II[]
  8. vgl. BGH, GRUR 2012, 402 Rn. 34 Treppenlift[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 22.06.2011 I ZR 159/10, GRUR 2011, 1018 Rn. 24 = WRP 2011, 1469 Automobil-Onlinebörse[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2010 – I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 48 = WRP 2011, 223 Kinderhochstühle im Internet[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2007 – I ZR 18/04, BGHZ 173, 188 Rn. 36, Jugendgefährdende Medien bei eBay[]
  12. vgl. auch BGH, Urteil vom 10.10.1996 – I ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 315 f. = WRP 1997, 325 Architektenwettbewerb[]
  13. BGH, Urteil vom 03.07.2008 – I ZR 145/05, BGHZ 177, 150[]
  14. vgl. BGHZ 177, 150 Rn. 39 und 41 – Kommunalversicherer[]

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