Zen­tra­les Ver­hand­lungs­man­dat im Pres­se-Groß­han­del

§ 30 Abs. 2a GWB ist mit Art. 106 Abs. 2 AEUV ver­ein­bar. Der flä­chen­de­cken­de und dis­kri­mi­nie­rungs­freie Ver­trieb von Zei­tun­gen und Zeit­schrif­ten ist eine Dienst­leis­tung von all­ge­mei­nem wirt­schaft­li­chem Inter­es­se im Sin­ne des Uni­ons­rechts.

Zen­tra­les Ver­hand­lungs­man­dat im Pres­se-Groß­han­del

Der Gesetz­ge­ber hat die Pres­se­ver­la­ge und Pres­se-Gros­sis­ten sowie ihre Ver­ei­ni­gun­gen damit betraut, den flä­chen­de­cken­den und dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Ver­trieb von Zei­tun­gen und Zeit­schrif­ten im sta­tio­nä­ren Ein­zel­han­del sicher­zu­stel­len und damit unab­hän­gig von den Kos­ten jede Zei­tungs- und Zeit­schrif­ten­ver­kaufs­stel­le zu belie­fern, die dar­um nach­sucht.

Dabei hat es der Bun­des­ge­richts­hof dahin ste­hen las­sen, ob auf das räum­lich auf Deutsch­land und sach­lich jeden­falls im Wesent­li­chen auf deutsch­spra­chi­ge Pres­se­er­zeug­nis­se beschränk­te Ver­triebs­sys­tem des Pres­se-Gros­so Uni­ons­kar­tell­recht über­haupt anwend­bar ist oder ob es an der dafür erfor­der­li­chen Vor­aus­set­zung einer spür­ba­ren Beein­träch­ti­gung des Han­dels zwi­schen Mit­glied­staa­ten fehlt. Eben­so wenig bedarf der Ent­schei­dung, ob das zen­tra­le Ver­hand­lungs­man­dat des Bran­den­ver­ban­des eine Wett­be­werbs­be­schrän­kung im Sin­ne von Art. 101 Abs. 1 AEUV dar­stellt, die nicht nach Absatz 3 die­ser Vor­schrift frei­ge­stellt ist, oder ob das nicht der Fall ist, etwa weil zwi­schen den Pres­se-Gros­sis­ten weder aktu­el­ler noch poten­ti­el­ler Wett­be­werb besteht. Auf Kar­tell­recht gestütz­te Ansprü­che der Zeit­schrif­ten­ver­le­ge­rin schei­den jeden­falls nach § 30 Abs. 2a GWB in Ver­bin­dung mit Art. 106 Abs. 2 AEUV aus.

Nach Art. 106 Abs. 2 AEUV ist eine Anwen­dung der Wett­be­werbs­re­geln aus­ge­schlos­sen, wenn Unter­neh­men mit einer Dienst­leis­tung von all­ge­mei­nem wirt­schaft­li­chem Inter­es­se betraut sind, sofern die Anwen­dung der Wett­be­werbs­re­geln die Erfül­lung der die­sen Unter­neh­men über­tra­ge­nen beson­de­ren Auf­ga­be recht­lich oder tat­säch­lich ver­hin­dert und durch die Nicht­an­wen­dung der Wett­be­werbs­re­geln die Ent­wick­lung des Han­dels­ver­kehrs nicht in einem Aus­maß beein­träch­tigt wird, das dem Inter­es­se der Uni­on zuwi­der­läuft. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind im Streit­fall erfüllt.

Die dem beklag­ten Bran­chen­ver­band ange­hö­ren­den Pres­se­gros­sis­ten sind als wirt­schaft­lich täti­ge Ein­hei­ten Unter­neh­men im Sin­ne von Art. 106 Abs. 2 AEUV.

Der flä­chen­de­cken­de und dis­kri­mi­nie­rungs­freie Ver­trieb von Zei­tun­gen und Zeit­schrif­ten ist nach dem inso­weit uni­ons­recht­lich maß­geb­li­chen Wil­len des deut­schen Gesetz­ge­bers eine Dienst­leis­tung von all­ge­mei­nem wirt­schaft­li­chem Inter­es­se.

Dienst­leis­tun­gen von all­ge­mei­nem wirt­schaft­li­chem Inter­es­se sind markt­be­zo­ge­ne Tätig­kei­ten, die im Inter­es­se der All­ge­mein­heit erbracht und daher von den Mit­glied­staa­ten mit beson­de­ren Gemein­wohl­ver­pflich­tun­gen ver­bun­den wer­den. Die Vor­aus­set­zun­gen, die erfüllt sein müs­sen, damit sich ein Mit­glied­staat zu Recht auf das Vor­han­den­sein und den Schutz einer gemein­wirt­schaft­li­chen Auf­ga­be beru­fen kann, sind im Uni­ons­recht nicht abschlie­ßend gere­gelt. Die Mit­glied­staa­ten ver­fü­gen daher über ein wei­tes Ermes­sen bei der Defi­ni­ti­on des­sen, was sie als Dienst­leis­tun­gen von all­ge­mei­nem wirt­schaft­li­chem Inter­es­se anse­hen. Die ent­spre­chen­den Ent­schei­dun­gen der Mit­glied­staa­ten wer­den von der Kom­mis­si­on ledig­lich auf "offen­kun­di­ge Feh­ler" über­prüft 1. Auch die Gerich­te der Uni­on und der Mit­glied­staa­ten kön­nen inso­weit kei­ne wei­ter­ge­hen­de Kon­trol­le aus­üben 2.

Danach wur­den als Dienst­leis­tun­gen von all­ge­mei­nem wirt­schaft­li­chem Inter­es­se in der Recht­spre­chung der Gemein­schafts­ge­rich­te und von der Kom­mis­si­on bis­her die Ener­gie­ver­sor­gung, Post­diens­te, Ver­kehrs­leis­tun­gen, Tele­kom­mu­ni­ka­ti­ons- und Kom­mu­ni­ka­ti­ons­net­ze, Rund­funk, Was­ser­ver­sor­gung und Abfall­ent­sor­gung aner­kannt, wobei jeweils eine Pflicht zur flä­chen­de­cken­den und dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Ver­sor­gung ohne Rück­sicht auf die Wirt­schaft­lich­keit jedes ein­zel­nen Vor­gangs in Rede stand 3.

Nach die­sen Grund­sät­zen ist nicht zu bean­stan­den, dass der deut­sche Gesetz­ge­ber den flä­chen­de­cken­den und dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Ver­trieb von Zei­tun­gen und Zeit­schrif­ten als Dienst­leis­tung von all­ge­mei­nem wirt­schaft­li­chem Inter­es­se ansieht.

Der Gesetz­ge­ber bezweck­te mit der Neu­re­ge­lung in § 30 Abs. 2a GWB, das seit Jahr­zehn­ten bewähr­te Pres­se-Gros­so-Ver­triebs­sys­tem kar­tell­recht­lich abzu­si­chern, da es wesent­lich zur Über­al­ler­hält­lich­keit von Pres­se­ti­teln und zu einem dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Zugang ins­be­son­de­re auch von Titeln klei­ne­rer Ver­la­ge und von Titeln mit klei­ne­ren Auf­la­gen zum Leser­markt bei­getra­gen habe 4. Der Gesetz­ge­ber will durch das Pres­se-Gros­so einen flä­chen­de­cken­den und dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Ver­trieb von Zei­tun­gen und Zeit­schrif­ten gewähr­leis­ten, auch soweit dies etwa in länd­li­chen Gebie­ten oder in Bezug auf Nischen­pro­duk­te unwirt­schaft­lich ist. Im Hin­blick auf die Bedeu­tung einer im gesam­ten Bun­des­ge­biet flä­chen­de­cken­den publi­zis­ti­schen Viel­falt und des Markt­zu­gangs auch klei­ne­rer Ver­la­ge für die Grund­rech­te der Pres­se- und Mei­nungs­frei­heit (Art. 5 Abs. 1 GG) han­delt es sich dabei um eine im öffent­li­chen Inter­es­se lie­gen­de Auf­ga­be 5. Die Rege­lung des § 30 Abs. 2a GWB bezweckt dage­gen nicht den Schutz der Grup­pen­in­ter­es­sen der Pres­se­gros­sis­ten 6, auch wenn sie sich für einen erheb­li­chen Teil die­ser Unter­neh­men vor­teil­haft aus­wir­ken mag.

Der Gesetz­ge­ber hat das ihm uni­ons­recht­lich bei der Defi­ni­ti­on des all­ge­mei­nen wirt­schaft­li­chen Inter­es­ses ein­ge­räum­te Ermes­sen nicht des­halb über­schrit­ten, weil er nicht die betrof­fe­ne Dienst­leis­tung selbst, son­dern mit den Bran­chen­ver­ein­ba­run­gen eine bestimm­te Kar­tell­ab­spra­che legi­ti­miert hat und so der Pres­se­ver­trieb über Ver­triebs­mitt­ler weit­ge­hend den Wett­be­werbs­re­geln ent­zo­gen wor­den ist 7.

Anlass für das Tätig­wer­den des Gesetz­ge­bers war aller­dings, dass das zen­tra­le Ver­hand­lungs­man­dat des Bran­den­ver­ban­des in ers­ter Instanz als kar­tell­recht­lich unzu­läs­sig ein­ge­stuft wor­den war und das bestehen­de Ver­triebs­sys­tem des Pres­se-Gros­so des­halb "kar­tell­recht­lich abge­si­chert" wer­den soll­te 8. Das stellt indes nicht in Fra­ge, dass es sich beim flä­chen­de­cken­den und dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Ver­trieb von Zei­tun­gen und Zeit­schrif­ten um eine Dienst­leis­tung von all­ge­mei­nem wirt­schaft­li­chem Inter­es­se han­delt, und dass die gesetz­li­che Rege­lung in § 30 Abs. 2a GWB die­se im öffent­li­chen Inter­es­se lie­gen­den Ver­triebs­pa­ra­me­ter gewähr­leis­ten soll 9.

Die Vor­schrift des § 30 Abs. 2a GWB nimmt den Pres­se­ver­trieb auch nicht gene­rell von der Anwen­dung der Wett­be­werbs­re­geln aus. Viel­mehr müs­sen für die Nicht­an­wend­bar­keit der Wett­be­werbs­re­geln jeweils sowohl die beson­de­ren Vor­aus­set­zun­gen des § 30 Abs. 2a GWB wie auch die­je­ni­gen des Art. 106 Abs. 2 AEUV vor­lie­gen.

Ent­ge­gen der Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf 10 stellt § 30 Abs. 2a GWB einen aus­rei­chen­den und wirk­sa­men Betrau­ungs­akt im Sin­ne von Art. 106 Abs. 2 AEUV dar.

Eine Betrau­ung setzt einen Hoheits­akt vor­aus, also ein Gesetz oder einen Ver­wal­tungs­akt, der die gemein­wirt­schaft­li­chen Ver­pflich­tun­gen des betrau­ten Unter­neh­mens zu Dienst­leis­tun­gen klar defi­niert 11. Der Betrau­ungs­akt ver­kör­pert die poli­ti­sche Ent­schei­dung eines Mit­glied­staa­tes, die Gewähr­leis­tungs­ver­ant­wor­tung für die Ver­sor­gung der Bevöl­ke­rung mit bestimm­ten Dienst­leis­tun­gen zu über­neh­men, und zwar in der Wei­se, dass das im Betrau­ungs­akt bezeich­ne­te Unter­neh­men ver­pflich­tet wird, auf die­se Dienst­leis­tun­gen bezo­ge­ne kon­kre­te Auf­ga­ben auch dann zu erfül­len, wenn dies im Ein­zel­fall wirt­schaft­lich unren­ta­bel ist 12.

Die Vor­schrift des § 30 Abs. 2a GWB stellt einen staat­li­chen Hoheits­akt dar, der klar den flä­chen­de­cken­den und dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Ver­trieb von Zei­tungs- und Zeit­schrif­ten­sor­ti­men­ten als gemein­wirt­schaft­li­che Auf­ga­be der Pres­se-Gros­sis­ten defi­niert, die auch dann zu erfül­len ist, wenn dies im Ein­zel­fall wirt­schaft­lich unren­ta­bel ist.

Ent­ge­gen der Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts schei­tert eine uni­ons­recht­lich wirk­sa­me Betrau­ung nicht dar­an, dass nach § 30 Abs. 2a GWB Ver­la­ge und Pres­se­gros­sis­ten sowie deren Ver­ei­ni­gun­gen nur im Sin­ne von Art. 106 Abs. 2 AEUV betraut sind, soweit ent­spre­chen­de Bran­chen­ver­ein­ba­run­gen einen flä­chen­de­cken­den und dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Ver­trieb von Zei­tun­gen und Zeit­schrif­ten durch die Pres­se­gros­sis­ten vor­se­hen, die Pres­se­gros­sis­ten mit­hin zur Über­nah­me der Gewähr­leis­tungs­ver­ant­wor­tung für die Dienst­leis­tung nicht ver­pflich­tet sind.

Nach der Recht­spre­chung der Uni­ons­ge­rich­te ist der obli­ga­to­ri­sche Cha­rak­ter der betref­fen­den Dienst­leis­tung wesent­li­che Vor­aus­set­zung einer gemein­wirt­schaft­li­chen Auf­ga­be im Sin­ne des Uni­ons­rechts. "Obli­ga­to­ri­scher Cha­rak­ter" bedeu­tet, dass die durch einen Hoheits­akt mit einer gemein­wirt­schaft­li­chen Auf­ga­be betrau­ten Wirt­schafts­teil­neh­mer grund­sätz­lich ver­pflich­tet sind, die betref­fen­de Dienst­leis­tung unter Berück­sich­ti­gung der für ihre Erbrin­gung gel­ten­den gemein­wirt­schaft­li­chen Ver­pflich­tun­gen auf dem Markt anzu­bie­ten 13. Jedoch ist der ein­sei­ti­ge Ver­zicht auf die Erbrin­gung einer Dienst­leis­tung mit der Auf­er­le­gung gemein­wirt­schaft­li­cher Ver­pflich­tun­gen grund­sätz­lich ver­ein­bar. So kann ein Mit­glied­staat Schiff­fahrts­ge­sell­schaf­ten, die sich an Lini­en­diens­ten von, zwi­schen und nach Inseln betei­li­gen, nach Art. 4 Abs. 1 VO 3577/​92 gemein­wirt­schaft­li­che Ver­pflich­tun­gen hin­sicht­lich bestimm­ter Ver­kehrs­diens­te auf­er­le­gen. Es steht einem Ree­der aber grund­sätz­lich frei, die frag­li­chen Ver­kehrs­diens­te zu erbrin­gen. Nur wenn er sie erbringt, muss er die dabei auf­er­leg­ten Ver­pflich­tun­gen beach­ten 14. Der Betrau­ungs­akt muss danach nicht zwin­gend gewähr­leis­ten, dass die Dienst­leis­tung von dem betrau­ten Unter­neh­men tat­säch­lich dau­er­haft erbracht wird.

Wei­ter hat das Gericht der Uni­on ent­schie­den, dass einem Wirt­schafts­teil­neh­mer die Wahr­neh­mung einer gemein­wirt­schaft­li­chen Auf­ga­be durch Kon­zes­si­on über­tra­gen wer­den kann, dafür aber die Zustim­mung des Kon­zes­si­ons­emp­fän­gers erfor­der­lich ist 15.

Nicht aus­rei­chend für eine wirk­sa­me Betrau­ung ist dage­gen ein blo­ßer Erlaub­nis­vor­be­halt 16. Eine staat­li­che Erlaub­nis genügt trotz ihres Cha­rak­ters als Hoheits­akt nicht den Anfor­de­run­gen an eine Betrau­ung, weil es an einer Über­tra­gung der Dienst­leis­tungs­er­brin­gung auf bestimm­te Unter­neh­men fehlt.

Danach liegt im Streit­fall ein aus­rei­chen­der Betrau­ungs­akt vor 17.

Der Wort­laut von § 30 Abs. 2a Satz 2 GWB sieht eine Betrau­ung aus­drück­lich vor. Damit hat der Gesetz­ge­ber sei­nen Wil­len, die am Pres­se­gros­so betei­lig­ten Unter­neh­men in die Pflicht zu neh­men, unmiss­ver­ständ­lich zum Aus­druck gebracht.

In der Anknüp­fung der Betrau­ung an Bran­chen­ver­ein­ba­run­gen liegt kei­ne unzu­läs­si­ge Bedin­gung. Der Gesetz­ge­ber hat die Bestim­mung des § 30 Abs. 2a GWB in Kennt­nis und vor dem Hin­ter­grund der bestehen­den Markt­ver­hält­nis­se ein­ge­führt. Kenn­zeich­nend dafür waren die seit Jahr­zehn­ten bestehen­den Bran­chen­ver­ein­ba­run­gen zwi­schen den Ver­la­gen, den Pres­se­gros­sis­ten und deren Ver­bän­den, die nach Auf­fas­sung des Gesetz­ge­bers in vor­bild­li­cher Wei­se einen flä­chen­de­cken­den und dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Pres­se­ver­trieb sicher­ge­stellt haben. Die­se vom Gesetz­ge­ber vor­ge­fun­de­ne Lage, bei der die gemein­wirt­schaft­li­che Auf­ga­be im Pres­se­ver­trieb bereits lang­fris­tig erfüllt wur­de, woll­te der Gesetz­ge­ber bewah­ren 18. Wird, wofür der Gesetz­ge­ber kei­nen Anhalts­punkt hat­te, künf­tig kei­ne Bran­chen­ver­ein­ba­rung mehr abge­schlos­sen, so ent­fällt die Vor­aus­set­zung für die Betrau­ung. Die­ser Sach­ver­halt ent­spricht dem­je­ni­gen nach Ablauf einer – unbe­denk­lich zuläs­si­gen befris­te­ten Betrau­ung. Der Gesetz­ge­ber muss dann im Rah­men sei­ner Gestal­tungs­ho­heit neu ent­schei­den, ob und gege­be­nen­falls wie er die Erbrin­gung der gemein­wirt­schaft­li­chen Auf­ga­be künf­tig gewähr­leis­tet.

Durch die vom Gesetz­ge­ber in § 30 Abs. 2a GWB ver­wen­de­ten Wor­te "soweit" und "inso­weit" wird kei­ne kon­di­tio­na­le Ver­knüp­fung im Sin­ne einer Bedin­gung für die Betrau­ung for­mu­liert, deren Ein­tritt unge­wiss ist. Viel­mehr han­delt es sich vor dem Hin­ter­grund der tat­säch­li­chen; und vom Gesetz­ge­ber vor­aus­ge­setz­ten Markt­ver­hält­nis­se um eine not­wen­di­ge zeit­li­che Ver­knüp­fung. Sobald es künf­tig an einer Bran­chen­ver­ein­ba­rung im Sin­ne von § 30 Abs. 2a GWB feh­len soll­te, wäre die­se Betrau­ung auf­zu­he­ben. Das nimmt die Bestim­mung mit der For­mu­lie­rung "soweit" vor­weg.

Der Anwen­dung von Art. 106 Abs. 2 AEUV steht daher nicht ent­ge­gen, dass die Ver­la­ge und Pres­se­gros­sis­ten sowie deren Ver­bän­de nach § 30 Abs. 2a GWB nicht ver­pflich­tet sind, wei­ter­hin Bran­chen­ver­ein­ba­run­gen abzu­schlie­ßen, die den dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en und flä­chen­de­cken­den Ver­trieb von Zei­tun­gen und Zeit­schrif­ten durch die Pres­se­gros­sis­ten gewähr­leis­ten. Aus­rei­chend ist viel­mehr, dass solan­ge sol­che Bran­chen­ver­ein­ba­run­gen wie bis­her abge­schlos­sen wer­den, der Gesetz­ge­ber die Pres­se­ver­la­ge und Pres­se-Gros­sis­ten sowie ihre Ver­ei­ni­gun­gen damit betraut hat, den flä­chen­de­cken­den und dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Ver­trieb von Zei­tun­gen und Zeit­schrif­ten im sta­tio­nä­ren Ein­zel­han­del sicher­zu­stel­len und damit unab­hän­gig von den Kos­ten jede Zei­tungs- und Zeit­schrif­ten­ver­kaufs­stel­le zu belie­fern, die dar­um nach­sucht. Solan­ge die Vor­aus­set­zun­gen für die­se Betrau­ung wei­ter vor­lie­gen, sind die Ver­la­ge, Gros­sis­ten und ihre Ver­ei­ni­gun­gen auch grund­sätz­lich ver­pflich­tet, die Dienst­leis­tung des Pres­se­ver­triebs an den sta­tio­nä­ren Ein­zel­han­del unter Berück­sich­ti­gung der vom Gesetz­ge­ber fest­ge­leg­ten gemein­wirt­schaft­li­chen Ver­pflich­tun­gen auf dem Markt anzu­bie­ten. Die­se Dienst­leis­tung hat infol­ge­des­sen den vom Uni­ons­recht gefor­der­ten obli­ga­to­ri­schen Cha­rak­ter 19. Die Rege­lung in § 30 Abs. 2a GWB stellt damit auch kei­nen blo­ßen Erlaub­nis­vor­be­halt dar, der für eine wirk­sa­me Betrau­ung nicht aus­rei­chen wür­de 20.

Schließ­lich schei­tert eine wirk­sa­me Betrau­ung nicht dar­an, dass staat­li­che Kon­troll- und Über­wa­chungs­mög­lich­kei­ten feh­len. Bei einem nicht flä­chen­de­cken­den oder dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Ver­trieb ent­fie­le die an die Ein­hal­tung die­ser Vor­aus­set­zun­gen geknüpf­te Betrau­ung mit der Fol­ge, dass even­tu­el­le Bran­chen­ver­ein­ba­run­gen den Wett­be­werbs­re­geln unter­lä­gen. Außer­dem ist über § 30 Abs. 3 Satz 2 GWB eine beson­de­re kar­tell­be­hörd­li­che Miss­brauchs­auf­sicht eröff­net, die neben die Ein­griffs­be­fug­nis­se des Amtes gemäß §§ 32, 19 und 20 GWB tritt, die nach § 30 Abs. 2a Satz 2 GWB unbe­rührt blei­ben.

Die Wett­be­werbs­re­geln der Uni­on sind auf das zen­tra­le Ver­hand­lungs­man­dat des Bran­den­ver­ban­des nicht anwend­bar, da ihre Gel­tung die Erfül­lung der beson­de­ren Auf­ga­ben, die den Pres­se­gros­sis­ten über­tra­gen wor­den sind, im Sin­ne von Art. 106 Abs. 2 Satz 1 AEUV ver­hin­dern wür­de.

Für eine Ver­hin­de­rung im Sin­ne von Art. 106 Abs. 2 Satz 1 AEUV reicht es aus, wenn die Erfül­lung der dem Unter­neh­men über­tra­ge­nen beson­de­ren Auf­ga­ben bei einer Anwen­dung der Wett­be­werbs­re­geln gefähr­det wäre.

Nach Art. 14 AEUV obliegt es der Uni­on und den Mit­glied­staa­ten im Rah­men ihrer jewei­li­gen Befug­nis­se, die Grund­sät­ze und Bedin­gun­gen für das Funk­tio­nie­ren der Diens­te von all­ge­mei­nem wirt­schaft­li­chem Inter­es­se so zu gestal­ten, dass die­se Diens­te ihre Auf­ga­be erfül­len kön­nen. Im Hin­blick auf die­se uni­ons­recht­li­che Funk­ti­ons­ga­ran­tie 21 setzt eine Ver­hin­de­rung im Sin­ne von Art. 106 Abs. 2 Satz 1 AEUV nach der neue­ren Recht­spre­chung der Uni­ons­ge­rich­te nicht mehr vor­aus, dass die Anwen­dung des Uni­ons­rechts mit der Erfül­lung der beson­de­ren Auf­ga­be nach­weis­lich unver­ein­bar ist 22. Viel­mehr kommt es dar­auf an, ob bei Anwen­dung der Wett­be­werbs­vor­schrif­ten die Erfül­lung der dem Unter­neh­men über­tra­ge­nen beson­de­ren Auf­ga­ben gefähr­det wäre. Eine blo­ße Behin­de­rung oder Erschwe­rung der Auf­ga­ben­er­fül­lung genügt aller­dings nicht 23. Die Aus­nah­me nach Art. 106 Abs. 2 AEUV ist somit auf das­je­ni­ge Maß zu beschrän­ken, das erfor­der­lich ist, um eine Gefähr­dung der Auf­ga­ben­er­fül­lung zu ver­hin­dern 24.

Bei der Prü­fung der Fra­ge, ob die Anwen­dung der Wett­be­werbs­re­geln die Auf­ga­ben­er­fül­lung eines mit Dienst­leis­tun­gen von all­ge­mei­nem wirt­schaft­li­chen Inter­es­se betrau­ten Unter­neh­mens gefähr­det, besteht ein Ermes­sens­spiel­raum des natio­na­len Gesetz­ge­bers.

Das Uni­ons­recht in der Fas­sung des Ver­trags von Lis­sa­bon erkennt seit 1.01.2009 aus­drück­lich als gemein­sa­men Wert der Uni­on einen wei­ten Ermes­sens­spiel­raum der natio­na­len, regio­na­len und loka­len Behör­den in der Fra­ge an, wie die Diens­te von all­ge­mei­nem wirt­schaft­li­chem Inter­es­se auf eine den Bedürf­nis­sen der Nut­zer so gut wie mög­lich ent­spre­chen­de Wei­se zur Ver­fü­gung zu stel­len, in Auf­trag zu geben und zu orga­ni­sie­ren sind (Art. 1 des Pro­to­kolls Nr. 26 zum Ver­trag von Lis­sa­bon, ABl.2008 Nr. C 115/​308).

Ein sol­cher Spiel­raum ist schon des­halb erfor­der­lich, weil die Beur­tei­lung der Gefähr­dung not­wen­dig eine kom­ple­xe Pro­gno­se dazu ver­langt, wie sich die Markt­ver­hält­nis­se im Fall einer Anwen­dung der Wett­be­werbs­re­geln ent­wi­ckeln wür­den 25. Beim Pres­se­ver­trieb geht das Bun­des­kar­tell­amt davon aus, ein Weg­den­ken des über Jahr­zehn­te prak­ti­zier­ten, fort­ent­wi­ckel­ten und sehr kom­ple­xen Pres­se-Gros­so­sys­tems füh­re zu einer rein hypo­the­ti­schen Markt­be­trach­tung, die eine fusi­ons­recht­li­che Unter­sa­gung nicht tra­gen kön­ne; es sei offen, wel­che Wett­be­werbs­be­din­gun­gen und Markt­po­si­tio­nen ohne ein Sys­tem der Gebiets­mo­no­po­le herr­schen wür­den 26.

Im Zusam­men­hang mit der Anwen­dung von Art. 106 Abs. 2 AEUV im Bei­hil­fe­recht ist der Prü­fungs­um­fang der Kom­mis­si­on und der Gerich­te hin­sicht­lich der Erfor­der­lich­keit und Ver­hält­nis­mä­ßig­keit von Aus­gleichs­zah­lun­gen an ein mit einer gemein­wirt­schaft­li­chen Auf­ga­be betrau­tes Unter­neh­men wegen des Ermes­sens der Mit­glied­staa­ten bei der Defi­ni­ti­on einer sol­chen Auf­ga­be und der Fest­le­gung der Bedin­gun­gen für ihre Durch­füh­rung auf offen­kun­di­ge Feh­ler beschränkt. Zu über­prü­fen ist allein, ob das Sys­tem der Aus­gleichs­zah­lun­gen auf offen­kun­dig unzu­tref­fen­den wirt­schaft­li­chen oder tat­säch­li­chen Prä­mis­sen beruht und ob es zur Errei­chung der ver­folg­ten Zie­le offen­kun­dig unge­eig­net ist. Den Mit­glied­staa­ten kommt ein wei­tes Ermes­sen bei der Beur­tei­lung der Fra­ge zu, wie sicher­zu­stel­len ist, dass die gemein­wirt­schaft­li­che Auf­ga­be unter wirt­schaft­lich annehm­ba­ren Bedin­gun­gen erfüll­bar ist. Nicht geprüft wird, ob sich der Markt tat­säch­lich in einer gewis­sen Wei­se ent­wi­ckeln wür­de und ob die Anwen­dung der Regu­lie­rungs­in­stru­men­te uner­läss­lich ist, um die Erfül­lung der gemein­wirt­schaft­li­chen Auf­ga­be zu gewähr­leis­ten 27.

Auch im Glücks­spiel­recht ist ein Wer­tungs­spiel­raum der Mit­glied­staa­ten bei der Fra­ge aner­kannt, wie sie die Zie­le des Ver­brau­cher­schut­zes und des Schut­zes der Sozi­al­ord­nung ver­wirk­li­chen 28.

Gibt es – wie im Pres­se­ver­trieb – auf einem Gebiet kei­ne Gemein­schafts­re­ge­lung, so ist die Kom­mis­si­on nicht befugt, über die Kos­ten einer Dienst­leis­tung von all­ge­mei­nem wirt­schaft­li­chen Inter­es­se, über die Zweck­mä­ßig­keit der von den natio­na­len Behör­den auf die­sem Gebiet getrof­fe­nen Ent­schei­dun­gen oder über die wirt­schaft­li­che Effi­zi­enz des öffent­li­chen Betrei­bers in dem ihm vor­be­hal­te­nen Sek­tor zu ent­schei­den 29. In ent­spre­chen­der Wei­se erkennt der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on bei Beschrän­kun­gen des Waren­ver­kehrs aus Grün­den des Gesund­heits­schut­zes einen wei­ten Beur­tei­lungs­spiel­raum der Mit­glied­staa­ten an 30, wenn uni­ons­recht­li­che Rege­lun­gen feh­len und Unsi­cher­hei­ten bei der Beur­tei­lung bestehen.

Besteht danach ein Ein­schät­zungs­spiel­raum der Mit­glied­staa­ten und gibt es gro­ße Pro­gno­se­un­si­cher­hei­ten, so ist der durch Art. 106 Abs. 2 AEUV uni­ons­recht­lich eröff­ne­te Prü­fungs­um­fang der mit­glied­staat­li­chen Gerich­te gegen­über Maß­nah­men des natio­na­len Gesetz­ge­bers auf eine Kon­trol­le offen­kun­di­ger Feh­ler beschränkt 31. Maß­geb­lich ist, ob die mit­glied­staat­li­che Rege­lung offen­kun­dig unge­eig­net ist, den ihr zugrun­de lie­gen­den Zweck zu erfül­len und ob die­ser Rege­lung eine offen­kun­dig unzu­tref­fen­de Tat­sa­chen­grund­la­ge zugrun­de liegt.

Nach die­sen Grund­sät­zen ist die Ein­schät­zung des Gesetz­ge­bers, der flä­chen­de­cken­de und dis­kri­mi­nie­rungs­freie Ver­trieb von Zei­tun­gen und Zeit­schrif­ten wäre bei Anwen­dung der Wett­be­werbs­re­geln auf die in § 30a Abs. 2a GWB auf­ge­führ­ten Bran­chen­ver­ein­ba­run­gen gefähr­det, öko­no­misch plau­si­bel und uni­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den 32.

Das durch § 30 Abs. 2a GWB ermög­lich­te zen­tra­le Ver­hand­lungs­man­dat des Bran­den­ver­ban­des ist geeig­net, ent­spre­chend der Absicht des Gesetz­ge­bers den inter­na­tio­nal als vor­bild­lich ange­se­he­nen Pres­se­ver­trieb in Deutsch­land zu erhal­ten, der bis­lang einen flä­chen­de­cken­den und dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Ver­trieb von Zei­tun­gen und Zeit­schrif­ten gewähr­leis­tet hat.

Ein flä­chen­de­cken­der, neu­tra­ler Uni­ver­sal­dienst ist durch ein­heit­li­che Prei­se und Kon­di­tio­nen gekenn­zeich­net, die ohne Rück­sicht auf die Wirt­schaft­lich­keit jedes ein­zel­nen Vor­gangs fest­ge­setzt wer­den 33. Die­se ein­heit­li­chen Prei­se und Kon­di­tio­nen gewähr­leis­tet im Ver­triebs­sys­tem des Pres­se-Gros­so das zen­tra­le Ver­hand­lungs­man­dat des Bran­den­ver­ban­des.

Indem die zen­tra­len Ver­hand­lun­gen die Gros­sis­ten dar­an hin­dern, an ihren jewei­li­gen tat­säch­li­chen Kos­ten ori­en­tier­te, nach Gebie­ten dif­fe­ren­zier­te Prei­se beim Ver­trieb des­sel­ben Zeit­schrift­en­ti­tels anzu­wen­den, tra­gen sie zur Über­al­ler­hält­lich­keit aller Pres­se­er­zeug­nis­se bei. Bei einer räum­li­chen Preis­dif­fe­ren­zie­rung wäre zu befürch­ten, dass ins­be­son­de­re wirt­schaft­lich schwä­che­re Ver­la­ge den Ver­trieb von Zeit­schrift­en­ti­teln mit klei­ner Auf­la­ge auf Bal­lungs­ge­bie­te mit hoher Ver­kaufs­stel­len­dich­te oder umsatz­star­ke Stand­or­te (etwa bestimm­te Uni­ver­si­täts­städ­te) kon­zen­trie­ren, weil für sie die wei­te­re Belie­fe­rung länd­li­cher und umsatz­schwa­cher Regio­nen wegen erhöh­ter Ver­triebs­kos­ten unwirt­schaft­lich wäre. Wegen der bun­des­ein­heit­li­chen Preis­bin­dung für ihre Zei­tun­gen und Zeit­schrif­ten hät­ten die­se Ver­la­ge kei­ne Mög­lich­keit, regio­nal höhe­re Ver­triebs­kos­ten durch höhe­re Prei­se in der ent­spre­chen­den Regi­on aus­zu­glei­chen. Die Ver­la­ge wären zuneh­mend gezwun­gen zu prü­fen, an wel­chen Ver­kaufs­stel­len sich für sie der Ver­trieb wel­cher Titel lohnt. Ergä­be sich dar­aus ein räum­lich dif­fe­ren­zier­tes Pres­se­an­ge­bot, bestän­de fak­tisch auch kei­ne Neu­tra­li­tät des Pres­se­ver­triebs mehr. Es wür­den nicht mehr alle Pres­se­er­zeug­nis­se über­all ange­bo­ten.

Zudem wur­de das seit Jahr­zehn­ten unbe­strit­ten posi­ti­ve Markt­er­geb­nis im deut­schen Pres­se­ver­trieb, das durch die Über­al­ler­hält­lich­keit von Pres­se­ti­teln und den dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Zugang ins­be­son­de­re auch von Titeln klei­ne­rer Ver­la­ge und von Titeln mit klei­ne­rer Auf­la­ge zum Leser­markt gekenn­zeich­net ist 18, in einem Sys­tem der gebiets­be­zo­ge­nen Allein­aus­lie­fe­rung erreicht. Die Bei­be­hal­tung die­ses wesent­lich durch die Gebiets­mo­no­po­le der Gros­sis­ten gepräg­ten Ver­triebs­sys­tems lässt auch künf­tig die vom Gesetz­ge­ber gewünsch­ten Markt­er­geb­nis­se erwar­ten. Die wei­te­re Zuläs­sig­keit der zen­tra­len Ver­hand­lun­gen des Bran­den­ver­ban­des ist geeig­net, die bestehen­den Gebiets­mo­no­po­le zu erhal­ten. Die Ver­la­ge haben dann kei­nen Anlass, im Hin­blick auf bes­se­re Kon­di­tio­nen bei einem Wett­be­wer­ber den Gros­sis­ten zu wech­seln. Auch die Pres­se-Gros­sis­ten haben bei ein­heit­li­chen Prei­sen und Kon­di­tio­nen kaum Inter­es­se dar­an, außer­halb ihres Ver­triebs­ge­biets tätig zu wer­den. Dem­entspre­chend nimmt das Bun­des­kar­tell­amt an, die gemein­sa­me Ver­hand­lung der Kon­di­tio­nen durch den Bran­chen­ver­band sei Teil des bestehen­den Sys­tems, das tat­säch­li­chen und poten­ti­el­len Wett­be­werb zwi­schen ver­lags­un­ab­hän­gi­gen Gros­sis­ten aus­schlie­ße 34. Davon geht auch die Zeit­schrif­ten­ver­le­ge­rin aus, die durch Besei­ti­gung des zen­tra­len Ver­hand­lungs­man­dats Ver­hand­lungs­spiel­räu­me eröff­nen und auf die­se Wei­se die sys­tem­prä­gen­den Gebiets­mo­no­po­le auf­bre­chen will.

Die Pro­gno­se des Gesetz­ge­bers, das zen­tra­le Ver­hand­lungs­man­dat sei zur Abwehr einer Gefähr­dung der von ihm ver­folg­ten Zie­le erfor­der­lich, ist öko­no­misch plau­si­bel; offen­kun­di­ge Feh­ler die­ser Ein­schät­zung sind nicht ersicht­lich.

Der Gesetz­ge­ber konn­te und muss­te bei sei­ner Gefah­ren­pro­gno­se die ver­fas­sungs­recht­li­chen Aspek­te des Pres­se­ver­triebs berück­sich­ti­gen.

Eine viel­fäl­ti­ge und mög­lichst umfas­send ver­trie­be­ne Pres­se ist von grund­le­gen­der Bedeu­tung für die außer durch Art. 5 Abs. 1 GG auch durch Art. 6 Abs. 1 EUV iVm Art. 11 Abs. 2 EU-Grund­rech­te­char­ta sowie Art. 10 Abs. 1 EMRK geschütz­te freie Mei­nungs­bil­dung. Nach einer Ände­rung des nach Ansicht des Gesetz­ge­bers bewähr­ten Groß­han­dels­ver­triebs­sys­tems könn­ten etwai­ge nega­ti­ve Ent­wick­lun­gen auf dem grund­rechts­sen­si­blen Pres­se- und Pres­se­ver­triebs­markt nur schwer oder gar nicht rück­gän­gig gemacht wer­den. Dage­gen schließt das gegen­wär­ti­ge, durch zen­tra­le Ver­hand­lun­gen und Gebiets­mo­no­po­le gekenn­zeich­ne­te Pres­se­ver­triebs­sys­tem Dis­kri­mi­nie­run­gen der Ver­la­ge beim Zugang zum Ver­trieb eben­so zuver­läs­sig aus, wie es die Über­al­ler­hält­lich­keit von Pres­se­pro­duk­ten gewähr­leis­tet.

Zudem hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt her­vor­ge­ho­ben, dass gera­de neue, finanz­schwa­che oder min­der­hei­ten­ori­en­tier­te Pres­se­un­ter­neh­men, die zum Auf­bau eines eige­nen Ver­triebs­net­zes außer­stan­de sind, auf den frei­en Ver­trieb durch die Pres­se­gros­sis­ten ange­wie­sen sind, um ihr Publi­kum zu errei­chen 35. Dabei gewähr­leis­ten ins­be­son­de­re die im Vor­aus bekann­ten ein­heit­li­chen Prei­se und Kon­di­tio­nen einen ein­fa­chen und siche­ren Markt­zu­gang. Wären die zen­tra­len Ver­hand­lun­gen unzu­läs­sig, müss­te dage­gen jeder Ver­lag über die Han­dels­span­nen dezen­tral ver­han­deln oder einen Natio­nal­ver­trieb zwi­schen­schal­ten 36.

Der Gesetz­ge­ber ist nach Anhö­rung ver­schie­de­ner Sach­ver­stän­di­ger im Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren zur 8. GWB-Novel­le zu dem Ergeb­nis gelangt, dass das bis­he­ri­ge Pres­se-Gros­so-Sys­tem, des­sen wesent­li­cher Bestand­teil gemein­sa­me Ver­hand­lun­gen der Pres­se­gros­sis­ten sind, maß­geb­lich zur Über­al­ler­hält­lich­keit von Pres­se­ti­teln und zu einem dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Zugang ins­be­son­de­re auch von Titeln klei­ne­rer Ver­la­ge und von Titeln mit klei­ne­ren Auf­la­gen zum Leser­markt bei­getra­gen hat 37. Eine Gefähr­dung des den ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen in vor­bild­li­cher Wei­se Rech­nung tra­gen­den Pres­se­ver­triebs­sys­tems brauch­te der Gesetz­ge­ber nicht hin­zu­neh­men.

Bei einem Weg­fall des zen­tra­len Ver­hand­lungs­man­dats erscheint durch­aus nahe­lie­gend, dass gro­ße Ver­la­ge und Ver­la­ge mit auf­la­gen­star­ken Titeln, unge­ach­tet der Mög­lich­keit klei­ne­rer Ver­la­ge, ihren Ver­trieb in Natio­nal­ver­trie­ben zu bün­deln, auf­grund ihrer Markt­stär­ke sowie der gro­ßen Auf­la­gen, deren Ver­trieb sie nach­fra­gen, bes­se­re Prei­se und Kon­di­tio­nen als klei­ne­re Ver­la­ge durch­set­zen könn­ten, so dass die Ver­triebs­kos­ten für klei­ne­re Ver­la­ge rela­tiv zu den­je­ni­gen gro­ßer Ver­la­ge oder auch abso­lut pro ver­kauf­tem Exem­plar stie­gen. Es ist wei­ter plau­si­bel, dass nach einem Auf­bre­chen der Gebiets­mo­no­po­le mit­tels indi­vi­du­el­ler Ver­hand­lun­gen ins­ge­samt höhe­re Ver­triebs­kos­ten für den Pres­se­ver­trieb anfie­len. Zwar dürf­te nicht wahr­schein­lich sein, dass Pres­se­gros­sis­ten die Belie­fe­rung eines benach­bar­ten Gebiets auf­näh­men, wenn dies für sie unren­ta­bel wäre. Wür­de jedoch ein Pres­se­gros­sist in einem benach­bar­ten Gebiet tätig, wäre nicht zu erwar­ten, dass er die­ses Ver­triebs­ge­biet gleich für alle Ver­la­ge über­näh­me. Infol­ge­des­sen ent­stän­de ein Dop­pel- oder Mehr­fach-Gros­so, das par­al­le­le Ver­triebs­struk­tu­ren erfor­der­te. Dadurch wür­de der Ver­trieb ins­ge­samt ver­teu­ert. In den bestehen­den Dop­pel-Gros­so Gebie­ten mag die­se Situa­ti­on zwar für alle Betei­lig­ten wirt­schaft­lich aus­kömm­lich sein. Es han­delt sich dabei jedoch um Groß­städ­te oder dar­an angren­zen­de Gebie­te, in denen auf­grund der Ver­kaufs­stel­len­dich­te par­al­le­le Ver­triebs­struk­tu­ren wirt­schaft­li­cher betrie­ben wer­den kön­nen als in länd­li­chen Gebie­ten.

Ob und wie die Pres­se­gros­sis­ten die Min­der­ein­nah­men aus­glei­chen könn­ten, die ihnen bei Gewäh­rung bes­se­rer Prei­se und Kon­di­tio­nen an Groß­kun­den oder wegen des Ver­lus­tes von Groß­kun­den in dem bis­her belie­fer­ten Gebiet ent­stün­den, ist von vie­len Fak­to­ren abhän­gig, zu denen ins­be­son­de­re das Ver­hal­ten der Ver­la­ge, der Pres­se­gros­sis­ten und der belie­fer­ten Ein­zel­händ­ler zählt. Bei die­ser Beur­tei­lung han­delt es sich um eine kom­ple­xe Pro­gno­se. Man­gels Erfah­run­gen mit einem wett­be­werb­lich ver­fass­ten Groß­han­dels­ver­trieb für Pres­se­er­zeug­nis­se in Deutsch­land ist es kaum mög­lich, die wei­te­re Ent­wick­lung zuver­läs­sig vor­aus­zu­sa­gen. Es ist denk­bar, dass Wett­be­werb zu Effi­zi­enz­stei­ge­run­gen führ­te, die Min­der­ein­nah­men jeden­falls teil­wei­se kom­pen­sie­ren könn­ten. Nicht fern­lie­gend erscheint aber auch, dass es zu einer Kon­so­li­die­rung bei den Pres­se­gros­sis­ten käme und im Lau­fe der Zeit immer weni­ger Gros­sis­ten immer grö­ße­re Gebie­te belie­fer­ten. Plau­si­bel ist fer­ner, dass es für klei­ne­re Ver­la­ge und unren­ta­ble Ver­kaufs­punk­te, vor allem in länd­li­chen Gebie­ten, zu höhe­ren Prei­sen und schlech­te­ren Kon­di­tio­nen käme, mit der Fol­ge, dass der Ver­trieb von Nischen­pro­duk­ten oder die Belie­fe­rung unren­ta­bler Ver­kaufs­punk­te län­ger­fris­tig ein­ge­stellt wür­de.

Dage­gen bie­tet zwar zunächst das kar­tell­recht­li­che Miss­brauchs­ver­bot (§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB) einen gewis­sen Schutz. Die­ser Schutz grif­fe jedoch nicht mehr ein, wenn ein Pres­se­gros­sist in einem bestimm­ten Gebiet sei­ne markt­be­herr­schen­de Stel­lung ver­lö­re. Die Vor­schrift des § 19 Abs. 2 Nr. 3 GWB ver­bie­tet zudem unter­schied­li­che Prei­se und Kon­di­tio­nen nur dann, wenn sie sach­lich nicht gerecht­fer­tigt sind. Ins­be­son­de­re kann ein markt­be­herr­schen­des Unter­neh­men nicht gezwun­gen wer­den, sei­ne Leis­tung zu nicht kos­ten­de­cken­den Prei­sen anzu­bie­ten 38. Es wäre daher durch­aus zu befürch­ten, dass nach Been­di­gung des zen­tra­len Ver­hand­lungs­man­dats des Bran­den­ver­ban­des Pres­se­gros­sis­ten in zuläs­si­ger Wei­se ein Preis­sys­tem anwen­de­ten, in dem höhe­re Fracht- und sons­ti­ge Ver­triebs­kos­ten für ent­le­ge­ne Ver­kaufs­punk­te oder Klein­men­gen bei der Preis­ge­stal­tung berück­sich­tigt wür­den. Einer Ein­stel­lung unren­ta­bler Nischen­pro­duk­te oder Nicht­be­lie­fe­rung von Ver­kaufs­punk­ten stän­de auch nicht der gleich­ge­rich­te­te Wunsch der Ver­la­ge und Pres­se­gros­sis­ten nach einem mög­lichst umfas­sen­den Ver­trieb ent­ge­gen. Die­ser Wunsch fän­de dort sei­ne Gren­ze, wo ein Ver­trieb zu wirt­schaft­lich trag­ba­ren Bedin­gun­gen nicht mehr mög­lich wäre. Eine Pflicht zur flä­chen­de­cken­den Ver­sor­gung geht somit deut­lich über ein Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung und unbil­li­gen Behin­de­rung hin­aus.

Es kann dahin­ste­hen, ob sich die den natio­na­len Gerich­ten bei der Anwen­dung von Art. 106 Abs. 2 AEUV über­tra­ge­ne Erfor­der­lich­keits­prü­fung auch auf die Fra­ge erstreckt, ob dem natio­na­len Gesetz­ge­ber zur Ver­mei­dung der Gefähr­dung einer Dienst­leis­tung von all­ge­mei­nem wirt­schaft­li­chen Inter­es­se ein die Gel­tung der Wett­be­werbs­re­geln weni­ger beschrän­ken­des Mit­tel zu Gebo­te steht 39.

Denn eine ande­re Mög­lich­keit, wie sich das ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­te, posi­ti­ve Markt­er­geb­nis beim Pres­se­ver­trieb ohne das zen­tra­le Ver­hand­lungs­man­dat des Bran­den­ver­ban­des eben­so zuver­läs­sig in einer Wei­se sichern lie­ße, die den Wett­be­werb weni­ger beschränk­te, ist nicht ersicht­lich. Das gilt auch für das vom Ober­lan­des­ge­richt erwo­ge­ne, auf klei­ne­re Titel und Ver­la­ge beschränk­te zen­tra­le Ver­hand­lungs­man­dat. Für die Gros­sis­ten bestän­de dann der Druck, Groß­kun­den bes­se­re Prei­se und Kon­di­tio­nen gewäh­ren zu müs­sen, um sie nicht zu ver­lie­ren, in glei­cher Wei­se wie bei einer voll­stän­di­gen Been­di­gung der Zen­tral­ver­hand­lun­gen. Unter die­sen Umstän­den ist jeden­falls nicht offen­sicht­lich feh­ler­haft, dass der Gesetz­ge­ber eine Beschrän­kung des zen­tra­len Ver­hand­lungs­man­dats nicht als Alter­na­ti­ve zu des­sen voll­stän­di­ger gesetz­li­cher Absi­che­rung erwo­gen hat.

Die Ent­wick­lung des Han­dels­ver­kehrs wird durch die Nicht­an­wen­dung des Kar­tell­ver­bots auf die Bran­chen­ver­ein­ba­run­gen des Bran­den­ver­ban­des nicht in einem Aus­maß beein­träch­tigt, das den Inter­es­sen der Euro­päi­schen Uni­on zuwi­der läuft (Art. 106 Abs. 2 Satz 2 AEUV). Dabei kann dahin­ste­hen, ob es sich hier­bei um ein eigen­stän­di­ges Tat­be­stands­merk­mal für die par­ti­el­le Befrei­ung von der Gel­tung des Uni­ons­rechts han­delt oder nur um eine nega­ti­ve Vor­ga­be für die Prü­fung nach Art. 106 Abs. 2 Satz 1 AEUV 40.

Der Ver­trieb über das Pres­se-Gros­so bezieht sich wei­test­ge­hend auf deut­sche Zei­tun­gen und Zeit­schrif­ten, die von deut­schen Gros­sis­ten über Ein­zel­händ­ler im Inland an deut­sche Leser ver­kauft wer­den sol­len. Der für die inter­na­tio­na­le Pres­se wich­ti­ge Bahn­hofs­buch­han­del ist nicht Teil des hier in Rede ste­hen­den Ver­triebs­sys­tems. Im Hin­blick auf die­se Umstän­de begeg­net schon die vom Ober­lan­des­ge­richt ohne wei­te­res ange­nom­me­ne Anwend­bar­keit des Wett­be­werbs­rechts der Uni­on Zwei­feln. Es feh­len Fest­stel­lun­gen dazu, ob das Ver­triebs­sys­tem des Pres­se-Gros­so zu einer spür­ba­ren Han­dels­be­ein­träch­ti­gung zwi­schen Mit­glied­staa­ten führt 41. Jeden­falls ist aus­ge­schlos­sen, dass einer im Übri­gen zuläs­si­gen Anwen­dung des Art. 106 Abs. 2 Satz 1 AEUV eine gering­fü­gi­ge Beein­träch­ti­gung des Han­dels ent­ge­gen­ste­hen könn­te, wie sie im vor­lie­gen­den Fall allen­falls in Rede ste­hen kann.

Eine Vor­la­ge an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht ver­an­lasst 42. Im Streit­fall stellt sich kei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­che Fra­ge zur Aus­le­gung von Art. 106 Abs. 2 AEUV, die nicht bereits durch die Recht­spre­chung des Gerichts­hofs geklärt oder zwei­fels­frei zu beant­wor­ten ist.

Unter Berück­sich­ti­gung des Spiel­raums der Mit­glied­staa­ten bei der Defi­ni­ti­on und Aus­ge­stal­tung der Dienst­leis­tun­gen von all­ge­mei­nem wirt­schaft­li­chem Inter­es­se sowie der Recht­spre­chung der Uni­ons­ge­rich­te zu den Anfor­de­run­gen an eine Betrau­ung und die Ver­hin­de­rung der Auf­ga­ben­er­fül­lung bestehen an der rich­ti­gen Anwen­dung des Uni­ons­rechts im vor­lie­gen­den Fall kei­ne ver­nünf­ti­gen Zwei­fel.

Auch eine Gefahr von­ein­an­der abwei­chen­der Gerichts­ent­schei­dun­gen inner­halb der Uni­on besteht nicht. Eine Betrau­ung der hier vor­lie­gen­den Art mit Leis­tun­gen des flä­chen­de­cken­den und nicht­dis­kri­mi­nie­ren­den Pres­se­ver­triebs ist in der Uni­on bis­her ein­ma­lig.

Die Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf 10 erweist sich auch nicht aus ande­ren Grün­den als im Ergeb­nis rich­tig (§ 561 ZPO). Die Anwen­dung von § 1 GWB ist nach § 30 Abs. 2a Satz 1 GWB aus­ge­schlos­sen. Der von der Zeit­schrif­ten­ver­le­ge­rin im Wege einer Hilfs­be­grün­dung gel­tend gemach­te Anspruch aus § 21 Abs. 2 GWB kommt als Grund­la­ge für das Kla­ge­be­geh­ren nicht in Betracht. Es ist nicht fest­ge­stellt, dass der Bran­chen­ver­band Druck aus­ge­übt hat, um Gros­sis­ten zu einem nach § 21 Abs. 2 GWB ver­bo­te­nen Ver­hal­ten zu ver­an­las­sen. Eine ande­re Anspruchs­grund­la­ge für den Unter­las­sungs­an­trag der Zeit­schrif­ten­ver­le­ge­rin ist nicht ersicht­lich. Der Bun­des­ge­richts­hof hat daher in der Sache selbst zu ent­schei­den (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Kla­ge ist abzu­wei­sen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 6. Okto­ber 2015 – KZR 17/​14

  1. EuG, Urteil vom 12.02.2008 – T289/​03, Slg. 2008, II81 Rn. 165 f. – BUPA; Urteil vom 15.06.2005 – T17/​02, Slg. 2005, II2031 Rn. 216 – Olsen; Mit­tei­lung der Kom­mis­si­on zu den Leis­tun­gen der Daseins­vor­sor­ge in Euro­pa, ABl.2001 C 17/​4 Rn. 22; Mestmäcker/​Schweitzer in Immenga/​Mestmäcker, EU-Wett­be­werbs­recht, 5. Aufl., Art. 106 Abs. 2 AEUV Rn. 84[]
  2. vgl. Stad­ler in Langen/​Bunte, Euro­päi­sches Kar­tell­recht, 12. Aufl., Art. 106 AEUV Rn. 48[]
  3. vgl. Mit­tei­lung der Kom­mis­si­on zu den Leis­tun­gen der Daseins­vor­sor­ge in Euro­pa, aaO Anhang II; Mestmäcker/​Schweitzer in Immenga/​Mestmäcker aaO Art. 106 Abs. 2 AEUV Rn. 85; Wer­ni­cke in Grabitz/​Hilf/​Nettesheim, Das Recht der Euro­päi­schen Uni­on, Stand März 2011, Art. 106 AEUV Rn. 38; Bahr in Langen/​Bunte, Kar­tell­recht, 12. Aufl., § 30 GWB Rn. 130[]
  4. Beschluss­emp­feh­lung und Bericht des Aus­schus­ses für Wirt­schaft und Tech­no­lo­gie zum Regie­rungs­ent­wurf zur 8. GWB-Novel­le, BT-Drs. 17/​11053 S. 18[]
  5. Bahr in Langen/​Bunte, aaO § 30 Rn. 130; Münch­Komm-Wett­bR-Bre­mer/Hackl, 2. Aufl., § 30 GWB Rn. 109; wohl auch Emme­rich in Immenga/​Mestmäcker, Wett­be­werbs­recht, 5. Aufl., § 30 GWB Rn. 166; aA Pasch­ke, AfP 2012, 501, 503 f.[]
  6. aA Keß­ler, WRP 2013, 1116, 1119[]
  7. vgl. Pasch­ke, AfP 2012, 501, 503 f.[]
  8. vgl. BT-Drs. 17/​11053 S. 18[]
  9. BT-Drs. aaO[]
  10. OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 26.02.2014 – VI-U (Kart) 7/​12[][]
  11. EuGH, Urteil vom 11.04.1989 – 66/​86, Slg. 1989, 803 Rn. 55 – Ahmed Sae­ed Flug­rei­sen; EuG, Slg. 2008, II81 Rn. 181 – BUPA; Stad­ler in Langen/​Bunte aaO Art. 106 AEUV Rn. 54[]
  12. Mestmäcker/​Schweitzer in Immenga/​Mestmäcker aaO Art. 106 Abs. 2 AEUV Rn. 53[]
  13. EuG, Slg. 2008, II81 Rn. 188 – BUPA[]
  14. vgl. EuGH, Urteil vom 20.02.2001 C205/​99, Slg. 2001, I1271 Rn. 64 – Ana­lir; EuG, Slg. 2005, II2031 Rn. 189 Olsen[]
  15. vgl. EuG, Slg. 2005, II2031 Rn. 188 Olsen[]
  16. vgl. EuGH, Urteil vom 02.03.1983 – 7/​82, Slg. 1983, 483 Rn. 29 ff. – GVL[]
  17. Ulmer/​Guggenberger, AfP 2014, 303, 306 f.; Haus, WuW 2014, 830, 836; wohl auch Beck­OK-Hen­ne­mann, Stand 1.02.2015, § 30 GWB Rn. 32; Emme­rich in Immenga/​Mestmäcker aaO § 30 GWB Rn. 166; zwei­felnd Bahr in Langen/​Bunte aaO § 30 GWB Rn. 131; aA Tho­ma in Berg/​Mäsch, Deut­sches und Euro­päi­sches Kar­tell­recht, 2. Aufl., § 30 GWB Rn. 39 und wohl auch Münch­Komm-Wett­bR-Bre­mer/Hackl aaO § 30 GWB Rn. 111[]
  18. vgl. BT-Drs. 17/​11053, S. 18[][]
  19. vgl. EuG, Slg. 2008, II81 Rn. 188 – BUPA[]
  20. vgl. EuGH, Slg. 1983, 483 Rn. 31 f. – GVL[]
  21. vgl. Wer­ni­cke in Grabitz/​Hilf/​Nettesheim aaO Art. 106 Rn. 74; Münch­Komm-EUWett­bR-Gun­del aaO Art. 106 Rn. 94[]
  22. so noch EuGH, Urteil vom 30.04.1974 – 155/​73, Slg. 1974, 409 Rn. 15 – Sac­chi; Urteil vom 03.10.1985 – 311/​84, Slg. 1985, 3261 Rn.17 – CBEM[]
  23. vgl. EuGH, Urteil vom 23.10.1997 – C159/​94, Slg. 1997, I5815 Rn. 95 – Kommission/​Frank­reich; Urteil vom 21.09.1999 – C67/​96, Slg. 1999, I5863 Rn. 107 Alba­ny; Urteil vom 03.03.2011 – C437/​09, Slg. 2011, I973 Rn. 76 – AG2R Pré­voy­an­ce; EuG, Urteil vom 01.07.2010 – T568/​08 und T573/​08, Slg. 2010 II3397 Rn. 138 – Métro­po­le télé­vi­si­on[]
  24. vgl. Kom­mis­si­on, Mit­tei­lung zu den Leis­tun­gen der Daseins­vor­sor­ge in Euro­pa, ABl.2001 Nr. C 17/​04 Rn. 23[]
  25. zur Absen­kung der Dar­le­gungs­last des Mit­glied­staats bei kom­ple­xen Bewer­tun­gen vgl. auch EuGH, Slg. 1999, I5863 Rn. 120 – Alba­ny[]
  26. BKar­tA, Fall­be­richt vom 19.12 2011 – B 639/​11, S. 4[]
  27. vgl. EuG, Slg. 2008, II81 Rn. 220222 und 266 bis 268 – BUPA[]
  28. EuGH, Urteil vom 08.09.2010 C316/​07 u.a., Slg. 2010, I8069 Rn. 79 ff. – Stoss u.a.[]
  29. EuG, Urteil vom 27.02.1997 T106/​95, Slg. 1997, II229 Rn. 108 – FFSA; Slg. 2010, II3397 Rn. 139 Métro­po­le télé­vi­si­on[]
  30. EuGH, Urteil vom 14.07.1983 – 174/​82, Slg. 1983, 2445 Rn. 18 f. San­doz[]
  31. vgl. von Dann­witz in Bit­bur­ger Gesprä­che, Jahr­buch 2002/​I, S. 73, 87; Edward/​Hoskins, CML 1995, 157, 170 ff.; Münch­Komm-EUWett­bR-Gun­del aaO Art. 106 AEUV Rn. 97 f.; Haus, WuW 2014, 830, 837[]
  32. vgl. Küh­ling, ZUM 2013, 18, 24 f.; aA Emme­rich in Immenga/​Mestmäcker aaO § 30 GWB Rn. 166; offen Bahr in Langen/​Bunte aaO § 30 GWB Rn. 132[]
  33. vgl. EuGH, Urteil vom 19.05.1993 – C320/​91, Slg. 1993, I2533 Rn. 15 – Cor­beau[]
  34. BKar­tA, Fall­be­richt aaO S. 4[]
  35. BVerfGE 77, 346, 355[]
  36. zum Bei­trag des Pres­se-Gros­so für den Markt­zu­tritt klei­ne­rer Ver­la­ge vgl. auch Mono­pol­kom­mis­si­on, 9. Haupt­gut­ach­ten, BT-Drs. 12/​3031, S. 318[]
  37. BT-Drs. 17/​11053, S. 18, sowie Wort­pro­to­koll des Aus­schus­ses für Wirt­schaft und Tech­no­lo­gie zur öffent­li­chen Anhö­rung zur 8. GWB-Novel­le, Pro­to­koll Nr. 17/​74, S. 18 ff.[]
  38. BGH, Beschluss vom 22.07.1999 KVR 12/​98, BGHZ 142, 239, 247 f. – Flug­preis­spal­tung[]
  39. ver­nei­nend EuGH, Urteil vom 23.10.1997 – C157/​94, Slg. 1997, I5699 Rn. 58 – Strom­han­dels­mo­no­pol; EuG, Slg. 2008, II81 Rn. 268 BUPA; von Dann­witz aaO S. 87 f.; Edward/​Hoskins, CML 1995, 157, 170 ff.; so in Ver­fah­ren, in denen – wie im Streit­fall – neben dem Zeit­schrif­ten­ver­le­ger nur das betrau­te Unter­neh­men betei­ligt war, auch EuGH, Urteil vom 19.05.1993 – C320/​91, Slg. 1993, I2563 Rn. 16 ff. – Cor­beau; Urteil vom 27.04.1994 – C393/​92, Slg. 1994, I1477 Rn. 49 f. – Alme­lo; Urteil vom 18.06.1998 – C266/​96, Slg. 1998, I3949 Rn. 44 f. – Cor­si­ca Fer­ries II; Slg. 2011, I973 Rn. 77 ff. – AG2R Pré­voy­an­ce; dazu Mestmäcker/​Schweitzer in Immenga/​Mestmäcker aaO Art. 106 Abs. 2 AEUV Rn. 110; abwei­chend EuGH, Urteil vom 25.06.1998 C203/​96, Slg. 1998, I4075 Rn. 67 – Dus­sel­dorp[]
  40. zum Mei­nungs­stand vgl. Münch­Komm-EUWett­bR-Gun­del aaO Art. 106 AEUV Rn. 99[]
  41. vgl. EuGH, Urteil vom 16.06.1981 – 126/​80, Slg. 1981, 1563 Rn. 17 – Salo­nia[]
  42. vgl. EuGH, Urteil vom 06.10.1982 – 283/​81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 – C.I.L.F.I.T.[]